讯问合法性核查若干问题研究

邵 怡 江弋颢

2020年1月13日，最高人民检察院、公安部、国家安全部正式颁布了《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》（以下简称《意见》）对驻所检察人员开展讯问合法性核查工作包括核查范围、核查启动方式、核查分工及核查结果处置等均作了详细规定，增加了实践中可操作性，但通过检答网相关问题的梳理来看，目前仍然面临理论与实务层面的困惑，有必要通过理论研究释明相关规定，更好地发挥这项制度应有的价值。

一、核查的启动

（一）启动核查的程序要件

所谓启动核查的程序要件，即启动核查要履行哪些必要的程序。《意见》第4条第1款、第2款明确了核查的启动程序，可将其解读为两步走：第一步是侦查机关制作《重大案件即将侦查终结通知书》，第二步是人民检察院驻看守所检察人员收到侦查机关通知后，应当立即开展核查。从行文来看，这是核查启动唯一的、也是必经的程序。根据《意见》第4条第3款规定，《重大案件即将侦查终结通知书》是检察人员到看守所开展调查核查工作的重要凭证之一，如果没有侦查机关出具的《通知书》，检察人员到看守所开展核查调查就失去了程序正当性。因此，《意见》第4条讯问合法性核查的启动方式可理解为两层含义：一是侦查机关通知是启动重大案件侦查终结前讯问合法性核查的必经程序，排除了检察机关自行启动可能性；二是驻所检察人员收到通知后，启动核查程序是强制的法律义务。

由此可能会带来的问题是：检察机关和侦查机关对具体案件是否属于重大案件出现认识分歧的，如何处理？第一种情况是检察机关认为是重大案件，但侦查机关不认为是重大案件的，或者不制作《重大案件即将侦查终结通知书》的；第二种情况是侦查机关书面通知启动核查，但检察机关不认为是重大案件的。这两种情况可能导致应当核查的案件没有核查，造成这一制度设计形同虚设；也可能导致肆意扩大核查的案件范围，造成检察监督力量错配，驻所检察人员不堪重负。检答网上有不少类似的提问，对这些疑问的回答可以概括为两种：第一种处理意见是从重大案件的判断权角度分析，一方面驻所检察人员不是刑事案件办案人员，不了解案件具体情况，无法对重大案件作出准确判断；另一方面《意见》将重大案件的判断权交给侦查机关，那就应当由侦查机关负责，其通知开展讯问合法性核查就介入，不通知的就不介入。第二种处理意见是从积极协商的角度分析，认为“其他重大案件”的认识分歧是两家意见相左的根本原因，对此各地可以事先就“其他重大案件”进行细化，减少分歧空间，并构建个案协商机制，促成统一认识。对此，笔者认为，重大案件的判断权是启动核查程序要件的焦点，《意见》将判断权交给侦查机关有合理性，但第一种处理意见没有从“以审判为中心的刑事诉讼改革”这一高度来认识讯问合法性核查制度，显得过于消极；第二种处理意见具有一定的建设性，但有失法律监督的严肃性和制度建构的规范性。应当围绕重大案件判断权问题构建一套能够体现检察机关与侦查机关相互制约，流程清晰明确，操作简便易行的“小程序”。

（二）启动核查的实体要件

所谓启动核查的实体要件，即哪些案件需要启动核查。关于讯问合法性核查的案件范围，迄今为止都是以“重大案件”来概括。《意见》第2条将核查的案件范围表述为“可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大案件”。由此可见，核查的范围在优先保障可能判处无期徒刑、死刑的案件同时保留了拓展的可能性。对此，有两个方面的问题需要讨论。

1．对“可能判处无期徒刑、死刑的案件”的认定

如以抢劫罪为例，刑法规定有八种加重情节之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。“从宽派”认为，凡有八种加重情节之一的，都符合“可能判处无期徒刑、死刑的案件”，均应列为核查的案件范围；“从严派”则认为，对符合八种加重情节之一的仍应当甄别，比如对虽入户抢劫，但未造成被害人伤情，且无其他加重情节情形的，实践中普遍不会处以无期徒刑或者死刑，对此类便于判断的案件不需要列为核查案件的范围。对这一问题，笔者认为“从严派”确实能够举出很多这样的案例，即法定最高刑是无期徒刑、死刑，但一般司法工作人员根据犯罪事实和情节能够判断不可能被判处无期徒刑或者死刑的案件。分析这一问题，应该从两个角度切入考虑。一是从重大案件角度来看，“从严派”比“从宽派”更接近“可能判处无期徒刑、死刑的案件”；但即便是“从宽派”框定的案件范围一般也要判处10年以上有期徒刑，属于较为严重的罪行，是对“重大案件”的扩张解释。二是从可操作性角度而言，“量刑是一个被低估的复杂问题”，“从严派”也会遇到很到难以快速准确判断的案情；而“从宽派”更便于实践统一操作尺度，避免不必要的争执。三是从讯问合法性核查机制的初衷来看，主要是为了尽早排除非法证据，适当多核查一部分案件与这一机制并不冲突。因此，笔者更倾向于“从宽派”，即对“可能判处无期徒刑、死刑的案件”可以作从宽认定。

2．“其他重大案件”的认定

关于对“其他重大案件”应如何理解把握，有很多不同的认识：有观点从操作层面提出，建议各地侦查机关与检察机关协商确定；有观点从社会危害性角度认为，应当是相当于死刑、无期徒刑的严重案件；有观点从审理级别角度提出，应当参照《刑事诉讼法》第21条等规定，将危害国家安全、恐怖活动案件全部纳入“其他重大案件”范围；有观点认为可以参照公安机关即有规定中有关“重大案件”的界定，如《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》《公安机关办理刑事案件程序规定》等。对此，笔者认为“其他重大案件”更应侧重于社会影响和社会关注度，可以从以下三个方向界定并细化“其他重大案件”：一是“其他重大案件”与“可能判处无期徒刑、死刑的案件”应当是相斥的，即“其他重大案件”之重大不取决于法定最高刑的轻重，比如扫黑除恶专项斗争中很多涉黑涉恶案件的法定刑到不了无期徒刑或者死刑，但显然不能简单将此类案件排除在“其他重大案件”范围之外。二是“其他重大案件”应当具有一定的衡量标准，但可以不局限于某一类或者某几类罪名，比如上海检察机关实践中把握为市级以上公安、检察等司法机关或区级以上党委政法委关注或者督办的案件。三是“其他重大案件”在不同时期、不同地方应当允许具有不同认识，比如舟山市检察机关与各侦查机关会签的文件提出“其他重大案件”包括公安机关侦查的：致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪案件；黑社会性质组织犯罪；严重毒品犯罪案件；海关缉私分局侦查的被列入一级督办且影响重大的案件；国家安全机关侦查的涉嫌危害国家安全犯罪情节严重的案件；海警部门侦查的情节恶劣的海上恶性伤亡案件、海上走私案件、海上危害公共安全案件等等。

关于“其他重大案件”，笔者建议各地检察机关与侦查机关可以协商确定相对统一的标准，如涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪的案件；恶势力犯罪案件；危害国家安全、恐怖活动案件；省级以上政法机关督办的案件；可能引发社会舆情的案件；其他在本地区有重大影响的刑事案件。

（三）启动核查的规制

以一起网络诈骗案为例，犯罪嫌疑人蒋某等人开发多款app，以办理贷款的名义对外宣传，吸引被害人使用其公司app，填写个人信息、绑定银行卡，并诱骗被害人购买征信评估服务，事后收取299元或268元不等费用。公安机关和检察机关对证据认定标准存在分歧，公安机关认为每一笔网络诈骗均需要有被害人陈述与网络付款凭证相印证才能认定的犯罪数额，受疫情影响仅核实了本地的9名被害人，认定的犯罪数额仅为3000余元。检察机关则基于审查逮捕期间掌握的事实和证据认为，根据电子数据和银行账户明细，涉案资金达4400余万元，属于数额特别巨大，对主犯可能判处无期徒刑。检察机关捕诉部门承办检察官认为，这是一起可能判处无期徒刑的诈骗案，而公安机关却认为是一件刚到起刑点的普通刑事案件，二者相差甚远。这起案件如何判断是否属应当启动核查？对此，笔者认为，驻所检察人员不具备判断“重大案件”的条件，但负责本案审查逮捕工作的捕诉部门检察官未必没有发言权。从讯问合法性核查的目的，即及时排除非法证据，维护法庭正常审理秩序出发，笔者认为，捕诉部门检察官正是庭审的重要参与者和排除非法证据的义务主体之一，他们对案件是否属于重大案件的意见应当被尊重。

鉴于犯罪嫌疑人在押的重大案件一般都经过检察机关批准逮捕。因此，建议对被检察机关批准逮捕的案件，捕诉部门检察官应当对属于应当开展讯问合法性核查的重大案件出具书面意见送达侦查机关并抄送犯罪嫌疑人羁押地驻所检察室；驻所检察室应当根据书面意见建立拟核查案件登记台账，在侦查羁押期限届满前10日催告侦查机关，侦查机关应于收到催告后3日内通知启动核查或者说明理由；侦查机关认为不属于应当开展讯问合法性核查的，应当在侦查终结前与捕诉部门所属的检察机关协商确定，确不属于的应当由捕诉部门检察官书面通知撤回意见；捕诉部门未撤回重大案件意见的，侦查机关经催告逾期不通知，也不说明理由的，驻所检察室所在的检察机关可以及时通知侦查机关纠正。

二、核查对象的证据类型及其合法性判断

（一）“讯问”所指向的证据类型

一种意见认为，讯问核查机制仅仅是针对犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解这一种证据种类；另一种意见认为，讯问除了指向犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解以外，还应包括犯罪嫌疑人、被告人的辨认笔录。犯罪嫌疑人在核查询问中对辨认笔录的合法性提出质疑，检察机关应当如何处理？对讯问合法性含义的理解，笔者认为应该以我国刑事案件证据种类及其适用规则的角度来分析。首先，从证据种类分析，我国刑诉法规定了八类证据种类，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解与犯罪嫌疑人、被告人的辨认笔录虽分属不同的证据种类，但都以笔录形式呈现，都是基于犯罪嫌疑人、被告人本人向司法机关叙述的内容。其次，从我国《刑事诉讼法》第56条第1款〔1〕《刑事诉讼法》第56条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”有关“排非”体系来看，包含了三种排除规则：第一类是强制性排除程序，主要针对言辞证据；第二类是裁量性排除程序，主要针对取证程序违法的物证书证；第三类是补正程序，主要针对瑕疵证据。〔2〕陈瑞华：《非法证据排除规则的适用对象——以非自愿供述为范例的分析》，载《当代法学》2015年第1期，第38页。第一类之所以要强制性排除，其主要依据是强迫他人作出违反其本人意思表示而形成的证据，不论该证据内容是否客观真实，均属无效。因此，笔者认为辨认笔录可以作为核查的内容：若侦查机关采用刑讯逼供等非法方法强迫犯罪嫌疑人、被告人辨认相关人员和物品、指认现场等形成的辨认笔录，应当纳入核查体系，一经查明应予以强制性排除。

（二）证据“合法性”的判断

一种观点认为，只有完全具备合法性要件的证据才称得上刑事诉讼中的合法证据，否则都应被认定为非法证据而遭排除；另一种观点认为，合法性特指侦查机关取得证据的过程是否符合法律规定，只有通过非法手段或者违反法定程序的方式获得的证据材料才应当被视作非法证据予以排除。〔3〕肖中华、曹波：《论我国刑事诉讼中“非法证据”的界定标准》，载《贵州大学学报》2015年第1期，第2页。比如，犯罪嫌疑人反映虽未曾遭受刑讯逼供，但因侦查人员的引诱或者虚假承诺而作出供述，检察机关应该如何处理？对此，笔者认为就现阶段而言，将“合法性”的概念限缩在较小范围有利于核查机制的发展。一是从价值选择来看，当前我国“排非”和讯问合法性核查机制适用的现状，仍应聚焦刑讯逼供、暴力取证，集中精力解决最严重的非法取证问题。二是从判断的难度来讲，判断讯问过程属于合法的讯问策略的运用还是引诱、欺骗是比较困难的，二者之间的界分标准往往不够明晰，可能会产生侦查机关与检察机关的认识分歧，损害核查机制的权威性。三是从证据采信规则来看，办案人员应当综合犯罪嫌疑人供述内容和全案其他证据进行分析判断，对侦查讯问中采用引诱、欺骗等手段获取的不符合事实的证据不会采信，这部分证据完全可以通过证据采信规则排除在认定法定事实和情节的证据体系之外。在具体操作中，检察机关驻所检察人员应当将犯罪嫌疑人陈述如实记录于核查询问笔录，在核查报告中予以说明，并在确认讯问具有合法性的同时提示捕诉部门对讯问内容进行重点审查。捕诉部门在审查起诉阶段视情对讯问笔录内容予以采信，若确实发现侦查机关采用非法取证方式获取供述的，则可另行启动“排非”程序。

三、退回补充侦查案件的核查

司法实践中，重大案件在审查起诉阶段退回侦查机关补充侦查的情况较为常见，因此有必要对退回补充侦查的重大案件是否需要再次核查进行讨论。尽管《意见》并没有对“侦查终结前”作出解释，但是用文意解释的方法分析，“侦查终结前”指向的是完整的侦查阶段，退回补充侦查自然也属于侦查阶段的一部分。从讯问合法性核查的意义和价值来看，检察机关开展讯问合法性核查，核查的对象应当是历次侦查讯问过程的合法性，确保提交法庭的所有犯罪嫌疑人、被告人供述均具有合法性，如果在核查的时间跨度上存在漏洞，难逃选择性核查之嫌，很可能导致核查失去意义。因此，笔者认为退回补充侦查期间的讯问原则上不应游离合法性核查体系之外。那么退回补充侦查的讯问合法性核查如何启动，核查哪些内容？一般情况下，对重大案件退回补充侦查的，侦查机关均应当在补充侦查终结前再次向人民检察院驻看守所检察室书面通知，启动核查程序，驻所检察人员对此前未核查的讯问进行核查，并出具相应法律文书。这种操作方式有利于核查的完整性，确保覆盖每一次侦查讯问，能够及时发现“排非”线索，但同时也可能产生一个案件分两、三个时间段进行核查的情况，推高核查件数。有观点认为，对于退回补充侦查阶段的核查，可以在之前的核查工作基础上开展，不需要再单独进行一次核查询问，〔4〕上海市徐汇区人民检察院课题组：《重大案件侦查终结前讯问合法性核查工作若干问题研究》，载《犯罪研究》2018年第4期，第81页。完全可以通过查阅、调取提审室视频监控录像等方式完成。对此，笔者认为尽管这种方式能够发挥一定的法律监督效果，有助于减少核查件数，但是却不符合《意见》第4条、第6条、第10条、第11条有关核查启动方式、核查询问、初步调查核实以及核查期限等相关规定，实质上属于看守所检察中有关提讯检察的工作范畴。从讯问合法性核查的程序价值出发，参照《意见》精神，并结合兄弟单位的探索和自身实践，提出“捕诉部门督促，侦查机关通知，驻所检察核查”的模式。具体而言，捕诉部门在退回补充侦查的同时，应当说明案件是否属于“应当开展讯问合法性核查的重大案件”，并督促侦查机关在补充侦查终结前通知驻所检察人员进行核查；侦查机关根据补充侦查及此前开展核查的情况视情通知驻所检察人员启动核查，如果退回补充侦查前已经核查，且补充侦查期限未进行讯问或者口供未发生变化的，可以不通知；驻所检察人员收到侦查机关通知的，应当按照《意见》规定立即启动核查，核查应当覆盖此前未曾核查的所有侦查讯问过程。

四、检察机关分工核查的机制

《意见》首次明确了重大案件侦查终结前讯问合法性核查的主体是分阶段式的，即开展核查询问及初步调查核实的是人民检察院驻看守所检察人员，开展进一步调查核实的是人民检察院负责捕诉的部门。这种机制性安排有以下两方面的优势：

（一）分阶段式核查有效衔接“排非”工作

根据《意见》第9条、第10条的规定，人民检察院驻看守所检察人员在开展听取律师意见和核查询问后可能两种情形：一是犯罪嫌疑人、律师明确表示没有刑讯逼供等非法取证情形，并且检察人员未发现刑讯逼供等非法取证线索的，人民检察院驻看守所检察人员可以据此制作重大案件讯问合法性核查意见书，送达侦查机关，终结核查程序；二是犯罪嫌疑人或者律师反映存在刑讯逼供等非法取证情形的，人民检察院驻看守所检察人员在开展初步调查核实后制作初步核查意见函，移送人民检察院负责捕诉的部门。只有经过捕诉部门的进一步调查核实后，才能作出核查结论，并经检察长批准后通知侦查机关依法排除非法证据。换言之，未发现刑讯逼供等非法取证的，可以由驻所检察人员制作重大案件讯问合法性核查意见书，直接终结；发现确有刑讯逼供等非法取证情形，或者现有证据不能排除刑讯逼供等非法取证情形的，需要由驻所检察人员初步调查核实、捕诉部门进一步调查核实以及报检察长批准，才能通知侦查机关“排非”。这一工作机制体现了重大案件侦查终结前讯问合法性核查的程序性价值，同时将捕诉部门纳入实质性核查体系，避免了由不参与刑事诉讼办案的驻所检察人员启动“排非”程序的尴尬。

（二）分阶段式核查妥善解决“异地羁押”产生的管辖争议问题

所谓“异地羁押”情形，指的是犯罪嫌疑人羁押地驻所检察人员隶属的人民检察院与办理刑事诉讼案件的人民检察院不是一家单位。由于近年来看守所建设规范化程度不断提升，部分规模较小的县级看守所撤并，女性、未成年人等特殊类型在押人员集中关押，异地羁押在部分地区成为常见形态。因此，各地检察机关对异地羁押的犯罪嫌疑人开展讯问合法性核查的管辖存在差异化认识：有观点认为应当由羁押地驻所检察人员隶属的人民检察院负责讯问合法性核查；有观点认为应当由办理起诉案件的人民检察院所属的刑事执行检察人员负责。两种管辖方式都存在不协调的问题：前者由于负责核查的检察机关与侦查机关不是对口关系，一旦认定侦查机关存在刑讯逼供等非法取证情形需要“排非”的，将无法妥善监督侦查机关纠正；后者由于负责核查的检察机关与犯罪嫌疑人羁押地看守所不是对口关系，缺乏及时深入看守所开展核查的便利工作条件。《意见》首次提出的分阶段式核查，将核查启动、核查询问、初步调查核实的职权划归羁押地驻所检察人员，将进一步调查核实、通知侦查机关排除非法证据的职权划归捕诉部门所在的人民检察院，既发挥驻所检察的工作便利优势，又引导捕诉部门对口监督，妥善解决了管辖争议问题，体现检察系统内部科学分工、共同协作的特点。

五、初步调查核实与进一步调查核实

《意见》第10条第1款和第12条第1款分别列举了初步调查核实的五种方式和进一步调查核实的八种方式。《意见》第12条第1款，要求驻所检察人员配合捕诉部门的进一步调查核实工作，反映出后一阶段在分阶段式核查中发挥着更全面的作用。具体比较两个阶段调查核实的方式，总体相近，但也有以下三个方面的显著差异：

（一）询问相关人员的范围

进一步调查核实可以分别向犯罪嫌疑人、办案人员、在场人员及证人、律师询问了解情况，而初步调查核实是在首先听取律师意见和核查询问的基础上，询问“相关人员”。初步调查核实的“询问相关人员”是否包括办案人员、在场人员及证人？为什么要做差异化的表述？对此，笔者认为初步调查核实当然可以向包括办案人员、在场人员及证人在内的人了解情况，但鉴于驻所检察人员向办案人员了解情况可能存在一定困难，特别是在证据不足的情况下，冒然接触办案人员或者其他相关人员，可能反而不利于查实刑讯逼供等非法取证情形。因此，《意见》中作模糊化处理，便于驻所检察人员可以根据实际个案需要确定“相关人员”的范围。

（二）调取监控录像

初步调查核实是“调取看守所或者办案区视频监控录像”，而进一步调查核实是“调取讯问笔录、讯问录音、录像”。两个阶段调取的监控录像是有明显区别的，具体体现在驻所检察人员调取的是特定区域的录像；捕诉部门则侧重于讯问，包括反映讯问内容和讯问室内情况的录音、录像。造成这种差异的主要原因是，讯问合法性核查仍然遵守侦查保密原则，驻所检察人员不宜接触涉及犯罪事实的内容，因此应将调取讯问录音、录像的核心职权交给捕诉部门行使。

（三）伤情、病情检查或者鉴定

进一步调查核实是将“伤情、病情检查或者鉴定”单列成项，但初步调查核实并未予以罗列。这是否意味着驻所检察人员无权伤情、病情检查或者鉴定？《意见》第8条第1款规定，犯罪嫌疑人当场向检察人员展示身体损害伤情的，检察人员应当进行拍照或者录像，必要的时候，可以组织对犯罪嫌疑人进行身体检查。因此，驻所检察人员在讯问合法性核查体系中有权组织对犯罪嫌疑人进行身体检查，但在初步调查核实阶段主要以记录并固定伤情、病情证据为主。如果犯罪嫌疑人伤情、病情严重，可能达到司法工作人员渎职侵权犯罪立案标准的，还可以自行立案或者移送有管辖权的人民检察院立案，届时自然可以组织鉴定。