我国情节犯立法的历程与趋向

张庆立

所谓情节犯是指刑法分则明确规定以情节严重或情节恶劣作为犯罪成立必备要件的犯罪类型。〔1〕参见张庆立：《情节犯若干基本问题之教义学检视》，载《西部法学评论》2020年第2期，第109页。情节犯是我国刑事立法的特色，域外鲜有立法例，因而其在大陆法系刑法理论中并非典型的犯罪类型。当前，我国刑事立法中的情节犯较为常见，但针对情节犯立法的理论研究却供给不足，部分司法实务人员甚至误以为“情节犯多为轻罪”“立法的方向应为取消情节犯”。情节犯立法究竟缘起于何时，又走过了一条什么样的道路？现行《刑法》中的情节犯立法究竟有何特点，又是一幅怎样的法治图景？未来情节犯立法的动向和趋势如何？别具中国特色的情节犯立法是否能行稳至远？这些问题都值得认真思考。

一、我国情节犯立法之源起——1979年《刑法》中的情节犯立法

我国的情节犯立法始于1979年《刑法》。1979年《刑法》共计192条，其中总则89条，分则103条，共规定有111个罪名，〔2〕对于1979年《刑法》规定的罪名数量存在不同的理解，从最少的111个到最多的139个不等。参见张国轩：《我国刑法罪名数量的演变和构成》，载《中国刑事法杂志》2012年第2期，第11页。而规定“情节严重”或“情节恶劣”才构成犯罪的罪名共计20个条文、23个罪名，约占条文总数的19.4%，约占罪名总数的20.7%。

（一）罪名分布

从罪名分布看，除反革命罪、危害公共安全罪没有规定情节犯外，分则的其余六章都有情节犯的规定。这六章具体规定的情节犯的数量及占刑法规定情节犯总数的比例如下：破坏社会主义经济秩序罪中涉及9个罪名，占比39.1%；〔3〕具体包括：走私罪、投机倒把罪、伪造、倒卖计划供应票证罪、偷税罪和抗税罪、挪用特定款物罪、盗伐、滥伐林木罪、非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪。侵犯公民人身权利、民主权利罪中涉及5个罪名，占比21.7%；〔4〕具体包括：侮辱罪、诽谤罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪、侵犯公民通讯自由罪。妨害社会管理秩序罪中涉及4个罪名，占比17.4%；〔5〕具体包括：扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序或交通秩序罪、流氓罪、偷越国边境罪。妨害婚姻、家庭罪中涉及2个罪名，占比8.7%；〔6〕具体包括：虐待罪、遗弃罪。渎职罪中涉及2个罪名，占比8.7%；〔7〕具体包括：泄露国家秘密罪、体罚、虐待被监管人罪。侵犯财产罪中涉及1个罪名，占比4.3%。〔8〕即故意毁坏公私财物罪。其中，属于侵害个人法益的犯罪涉及6个条文、8个罪名，占所有情节犯总数的30%和34.8%；属于侵害超个人法益的犯罪涉及14个条文、15个罪名，占所有情节犯总数的70%和65.2%。可见，在犯罪类型上，情节犯呈现出“以侵害超个人法益犯罪为主、侵害个人法益犯罪为辅”的特点。

（二）刑罚配置

从情节犯的刑罚配置来看，除死刑、无期徒刑外，管制、拘役、有期徒刑等主刑，以及剥夺政治权利、罚金和没收财产等附加刑均有配置。按照刑罚由轻到重的顺序，相应罪名占情节犯总数的比例如下：法定最高刑为1年有期徒刑的罪名有2个，占比8.7%；〔9〕具体包括：侵犯公民通讯自由罪、偷越国边境罪。法定最高刑为2年有期徒刑的罪名有4个，占比17.4%；〔10〕具体包括：非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪。法定最高刑为3年有期徒刑的罪名有9个，占比39.1%；〔11〕具体包括：走私罪、条投机倒把罪、偷税罪、抗税罪、挪用特定款物罪、盗伐、滥伐林木罪、侮辱罪、诽谤罪、故意毁坏公私财物罪。法定最高刑为5年有期徒刑的罪名有3个，占比13%；〔12〕具体包括：扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序或交通秩序罪、遗弃罪。法定最高刑为7年有期徒刑的罪名有3个，占比13%；〔13〕具体包括：伪造、倒卖计划供应票证罪、虐待罪、泄露国家秘密罪。法定最高刑为10年有期徒刑的罪名有1个，占比4.3%；〔14〕即体罚、虐待被监管人罪。法定最高刑为15年有期徒刑的罪名有1个，占比4.3%。〔15〕即流氓罪。总体来看，属于法定刑3年以下有期徒刑的轻罪数量为12个条文、15个罪名，占所有情节犯总数的60%和65.2%；属于法定刑3年以上有期徒刑的重罪的数量为8个条文、8个罪名，占所有情节犯总数的40%和34.8%。可见，在刑罚配置方面，情节犯呈现出“轻刑为主、重型为辅”的特点。

（三）其他特点

1979年《刑法》规定的情节犯还存在以下几个特点：（1）从量刑档次看，《刑法》规定单个量刑档次的情节犯罪名数量为18个，规定两个量刑档次的情节犯罪名数量为5个。可见，情节犯还呈现出“单个量刑情节为主、两个量刑情节为辅”的量刑档次配置。（2）从诉讼类型看，《刑法》规定告诉才处理的情节犯数量为3个，而不以告诉才处理为前提的情节犯数量为20个。可见，在诉讼类型上，情节犯呈现出“公诉为主、自诉为辅”的特点。（3）在法定犯与自然犯的区分上，属于自然犯的罪名包括侵害个人法益的8个罪名和流氓罪，共9个罪名，而其余14个罪名皆为法定犯。可见，情节犯还呈现出“法定犯为主、自然犯为辅”的特点。（4）在情节恶劣和情节严重的表述上，以情节恶劣为要件的情节犯有3个罪名，分别为流氓罪、虐待罪、遗弃罪，其余20个罪名皆以“情节严重”作为要件。可见，情节犯呈现出“情节严重型为主，情节恶劣型为辅”的特点。（5）就情节严重的具体内涵而言，由于挪用特定款物罪和扰乱社会秩序罪在规定了“情节严重”之外，还规定了“致使国家和人民利益遭受重大损害”和“致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，国家和社会遭受严重损失”的要件。因此，在上述两罪的“情节严重”的认定中就不应再包括危害结果的内容。相反，在其余情节犯的“情节严重”或“情节恶劣”的认定中，危害结果作为行为客观的危害后果，是可以包含在情节严重或者恶劣的评价之中的。

二、我国情节犯立法之发展——1997年《刑法》中的情节犯立法

1997年《刑法》分则共计351条，规定了413个罪名。〔16〕1997年刑法修订后，“两高”开始重视罪名理解不一致的问题，分别制定了的司法解释。然而，由于“两高”就《刑法》第397条第2款规定的“国家机关工作人员徇私舞弊滥用职权、玩忽职守的行为”是否单独成罪的问题理解不一致，造成最高人民检察院确定的刑法罪名总数为414个，而最高人民法院确定的刑法罪名总数为413个。根据目前“两高”联合作出的司法解释，此处以413个罪名进行统计。其中，规定以“情节严重”或“情节恶劣”为犯罪成立要件的情节犯数量为84个条文、93个罪名，占分则条文和罪名总数的23.9%和22.5%。

（一）罪名分布

从分则罪名分布来看，除第一章危害国家安全罪未规定情节犯外，其余九章都存在情节犯的规定，这九章情节犯占刑法规定情节犯总数的比例如下：破坏社会主义市场经济秩序罪中涉及20个罪名，占比21.5%；〔17〕具体包括：虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪、欺诈发行股票债券罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、内幕交易、泄露内幕信息罪、操纵证券交易价格罪、逃汇罪、假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、损害商业信誉、商品声誉罪、虚假广告罪、串通投标罪、非法经营罪、强迫交易罪、第2款倒卖车票、船票罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、中介组织人员提供虚假证明文件罪、逃避商检罪。妨害社会管理秩序罪中涉及20个罪名，占比21.5%；〔18〕具体包括：非法生产、买卖警用装备罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪、寻衅滋事罪、帮助毁灭、伪造证据罪、拒绝提供间谍犯罪证据罪、拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结的财产罪、破坏监管秩序罪、妨害国边境罪为偷越国（边）境罪、故意损毁名胜古迹罪、倒卖文物罪、擅自出卖、转让国有档案罪、非法行医罪、非法进行节育手术罪、非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪、非法收购盗伐、滥伐的林木罪、包庇罪、传播淫秽物品罪。侵犯公民人身权利、民主权利罪中涉及14个罪名，占比15.1%；〔19〕具体包括：诬告陷害罪、强迫职工劳动罪、侮辱罪、诽谤罪、虐待被监管人罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪、出版歧视、侮辱少数民族作品罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪、侵犯通信自由罪、打击报复会计、统计人员罪、破坏选举罪、虐待罪、遗弃罪。渎职罪中涉及11个罪名，占比11.8%；〔20〕具体包括：故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪、枉法裁判罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、违法发放林木采代许可证罪、传染病防治失职罪、非法批准征用、占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、招收公务员、学生徇私舞弊罪。危害国防利益罪中涉及10个罪名，占比10.7%；〔21〕具体包括：聚众扰乱军事管理区秩序罪、煽动军人逃离部队罪、雇用逃离部队军人罪、接送不合格兵员罪、非法生产、买卖军用标志罪、战时拒绝、逃避征召、军事训练罪、战时拒绝、逃避服役罪、战时窝藏逃离部队军人罪、战时拒绝、故意延误军事订货罪、战时拒绝军事征用罪。军人违反职责罪中涉及9个罪名，占比9.7%；〔22〕具体包括：故意泄露军事秘密罪、过失泄露军事秘密罪、逃离部队罪、武器装备肇事罪、遗失武器装备罪、擅自出卖、转让军队房地产罪、虐待部属罪、遗弃伤病军人罪、虐待俘虏罪。贪污贿赂罪中涉及5个罪名，占比5.4%；〔23〕具体包括：贪污罪、受贿罪、单位受贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪。需要说明的是，1997年《刑法》第383条规定，虽然贪污数额不满5000元，但情节较重的，也可以判处刑罚，故也属于情节犯。侵犯财产罪中涉及3个罪名，占比3.2%，〔24〕具体包括：聚众哄抢罪、挪用特定款物罪、故意毁坏财物罪。危害公共安全罪中涉及1个罪名，占比1.1%。〔25〕即非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪。

（二）刑罚配置

从情节犯的刑罚配置情况来看，死刑、无期徒刑，管制、拘役、有期徒刑等主刑，以及剥夺政治权利、罚金和没收财产等附加刑均有配置，即1997年《刑法》规定的情节犯的法定刑配置已经包括了所有的刑罚种类。按照刑罚由轻到重的顺序，相应罪名数量以及占情节犯总数的比例如下：法定最高刑为1年有期徒刑的罪名有2个，占比2.2%；〔26〕具体包括：侵犯通信自由罪、偷越国（边）境罪。法定最高刑为2年有期徒刑的罪名有6个，占比6.5%，〔27〕具体包括：损害商业信誉、商品声誉罪、虚假广告罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪、传播淫秽物品罪、战时拒绝、逃避服役罪。法定最高刑为3年有期徒刑的罪名有35个，占比37.6%；〔28〕具体包括：非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪、虚报注册资本罪、假冒专利罪、串通投标罪、强迫交易罪、倒卖车票、船票罪、逃避商检罪、强迫职工劳动罪、侮辱罪、诽谤罪、出版歧视、侮辱少数民族作品罪、打击报复会计、统计人员罪、破坏选举罪、非法生产、买卖警用装备罪、帮助毁灭、伪造证据罪、拒绝提供间谍犯罪证据罪、拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结的财产罪、破坏监管秩序罪、擅自出卖、转让国有档案罪、非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪、煽动军人逃离部队罪、雇用逃离部队军人罪、接送不合格兵员罪、非法生产、买卖军用标志罪、战时拒绝、逃避征召、军事训练罪、战时窝藏逃离部队军人罪、战时拒绝军事征用罪、介绍贿赂罪、违法发放林木采代许可证罪、传染病防治失职罪、招收公务员、学生徇私舞弊罪、遗失武器装备罪、虐待俘虏罪。法定最高刑为5年有期徒刑的罪名有13个，占比14%；〔29〕具体包括：虚假出资、抽逃出资罪、欺诈发行股票、债券罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、操纵证券交易价格罪、逃汇罪、遗弃罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪、寻衅滋事罪、故意损毁名胜古迹罪、单位受贿罪、单位行贿罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、遗弃伤病军人罪。法定最高刑为7年有期徒刑的罪名有17个，占比18.3%；〔30〕具体包括：假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、侵犯著作权罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、虐待罪、挪用特定款物罪、故意毁坏财物罪、聚众扰乱社会秩序罪、非法收购盗伐、滥伐的林木罪、聚众扰乱军事管理区秩序罪、故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、非法批准征用、占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪、逃离部队罪、武器装备肇事罪。法定最高刑为10年有期徒刑的罪名有10个，占比10.8%；〔31〕具体包括：内幕交易、泄露内幕信息罪、中介组织人员提供虚假证明文件罪、诬告陷害罪、虐待被监管人罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪、聚众哄抢罪、倒卖文物罪、包庇罪、枉法裁判罪、擅自出卖、转让军队房地产罪。法定最高刑为15年有期徒刑的罪名有6个，占比6.5%；〔32〕具体包括：非法经营罪、非法行医罪、非法进行节育手术罪、战时拒绝、故意延误军事订货罪、放纵走私罪、虐待部属罪。法定最高刑为无期徒刑的罪名有2个，占比2.2%；〔33〕具体包括：故意泄露军事秘密罪、过失泄露军事秘密罪。法定最高刑为死刑的罪名有2个，占比2.2%。〔34〕具体包括：贪污罪、受贿罪。

（三）其他特点

1997年《刑法》规定的情节犯还存在以下几个特点：（1）从量刑档次看，1997年刑法规定单个量刑档次的情节犯罪名数量为55个，规定两个以上量刑档次的情节犯罪名数量为38个。可见，情节犯仍然呈现“单个量刑档次为主、多个量刑档次为辅”的量刑档次配置，而且在多个量刑档次中，已经不限于两个量刑档次，部分罪名甚至包含了三个量刑档次，例如贪污罪和受贿罪。（2）从诉讼类型看，1997刑法规定告诉才处理的情节犯数量仍为3个，而不以告诉才处理为前提的情节犯数量为90个。可见，在诉讼类型上，情节犯的自诉犯罪类型在整个情节犯中所占的比例明显下降，地位进一步降低。（3）从侵害客体的性质上看，侵害个人法益的犯罪包括侵犯人身权利、民主权利的犯罪和侵犯财产权利的犯罪，共17个罪名。侵犯社会法益的犯罪则包括危害公共安全罪、妨害市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪，共41个罪名。侵犯国家法益的犯罪包括危害国防利益罪、贪污受贿罪、渎职罪、军人违反职责罪，共35个罪名。可见，情节犯依然呈现出“侵害非个人法益为主、侵害个人法益为辅”的特点。（4）在情节恶劣和情节严重的表述上，以情节恶劣为要件的情节犯有7.5个罪名（寻衅滋事罪由于既包括情节严重，也包括情节恶劣，故算0.5个罪名），分别为出版歧视、侮辱少数民族作品罪、打击报复会计、统计人员罪、寻衅滋事罪、虐待罪、遗弃罪、虐待部属罪、虐待俘虏罪、遗弃伤病军人罪，其余85.5个罪名皆以“情节严重”作为要件。（5）就情节严重、情节恶劣的具体内涵而言，1997年刑法除继承了原有的2个非纯正的情节犯外，还增加规定了17个非纯正的情节犯。其中，继承的两个非纯正的情节犯为：①挪用特定款物罪规定的“情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害”；②聚众扰乱社会秩序罪规定的“情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失”。另外，增设的非纯正的情节犯包括：①与数额、后果并列的非纯正的情节犯。虚假出资、抽逃出资罪、欺诈发行股票、债券罪、虚报注册资本罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪都规定了“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”。故上述4个罪名的严重情节的认定应当排除“数额”和“后果”。②与数额并列的非纯正的情节犯。由于侵犯著作权罪、聚众哄抢罪、故意毁坏财物罪都规定了“数额较大或其他严重情节”的条件，贪污罪、受贿罪规定了“个人贪污数额不满五千元，情节较轻的”入罪标准，故上述5个罪名中“情节严重”的标准就不应再包括数额的标准。③与后果并列的非纯正的情节犯。由于损害商业信誉、商品声誉罪规定了“给他人造成重大损失或者有其他严重情节”的入罪条件、聚众扰乱军事管理区秩序罪规定了“情节严重，致使军事管理区工作无法进行，造成严重损失”的条件、违法发放林木采伐许可证罪规定了“情节严重，致使森林遭受严重破坏”的条件、武器装备肇事罪规定了“情节严重，因而发生责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果”的条件、虐待部属罪规定了“情节恶劣，致人重伤或者造成其他严重后果”的条件、出版歧视、侮辱少数民族作品罪规定了“情节恶劣，造成严重后果”的条件、传染病防治失职罪规定了“导致传染病传播或者流行，情节严重”的条件，因此在认定上述7个罪名的“情节严重”或者“情节恶劣”时，一般应当排除后果的内容。〔35〕从理论上而言，与后果并列的非纯正情节犯的情节要素不应再包括结果，但也不尽然。例如，传染病防治失职罪中，对情节严重的认定，司法解释规定了“造成人员重伤或死亡，或严重影响正常的生产生活秩序”的后果要素。可见，情节要素不包括的后果是指已被刑法法条所明确的那部分后果。④与具体行为并列的非纯正的情节犯。遗失武器装备罪中要求以“不及时报告或者有其他严重情节”作为入罪的前提条件，故在“其他严重情节”的认定中就不应再包括“不及时报告”这一具体行为。

三、我国情节犯的立法现状及特点

1997年刑法实行后，我国刑事立法又经历了12次修正，包括1个决定和11个修正案。在《刑法修正案（十一）》实施后，我国《刑法》中情节犯的数量已经达到122个条文、135个罪名，比1997年增加了42个罪名，增幅达45%。〔36〕具体包括：侮辱国歌罪、侵犯商业秘密罪、高空抛物罪、催收非法债务罪、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪、非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪、妨害兴奋剂管理罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪、食品药品监管渎职罪、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪、组织参与国境外赌博罪、非法采集人类遗传资源或者走私人类遗传资源材料罪、破坏自然保护地罪。

（一）罪名分布

从罪名分布看，当前《刑法》中，除危害国家安全罪中仍然没有情节犯的规定外，其他章节都存在情节犯的立法。情节犯在具体章节中的分布由多到少依次为：妨害社会管理秩序罪中涉及44个罪名，占比32.6%；〔37〕具体包括：使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、非法生产、买卖警用装备罪、聚众扰乱社会秩序罪、组织、资助非法聚集罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪、高空抛物罪、寻衅滋事罪、催收非法债务罪、侮辱国歌罪、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪、组织参与国境外赌博罪、帮助毁灭、伪造证据罪、披露、报道不应公开的案件信息罪、扰乱法庭秩序罪、拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪、拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结的财产罪、破坏监管秩序罪、偷越国（边）境罪、故意损毁名胜古迹罪、倒卖文物罪、擅自出卖、转让国有档案罪、非法采集人类遗传资源或者走私人类遗传资源材料罪、非法行医罪、非法进行节育手术罪、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪、妨害动植物防疫、检疫罪、非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪、破坏自然保护地罪、非法采矿罪、非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪、非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪、非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪、妨害兴奋剂管理罪、包庇罪、传播淫秽物品罪。破坏社会主义市场经济秩序罪中涉及29个罪名，占比21.5%；〔38〕具体包括：走私废物罪、虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪、欺诈发行股票债券罪、违规披露、不披露重要信息罪、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪、操纵证券期货市场罪、背信运用受托财产罪、违规出具金融票证罪、虚开发票罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪、损害商业信誉、商品声誉罪、虚假广告罪、串通投标罪、非法经营罪、强迫交易罪、倒卖车票、船票罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、提供虚假证明文件罪、逃避商检罪。侵犯公民人身权利、民主权利罪中涉及16个罪名，占比11.9%；〔39〕具体包括：诬告陷害罪、雇用童工从事危重劳动罪、侮辱罪和诽谤罪、虐待被监管人罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪、出版歧视、侮辱少数民族作品罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪、侵犯通信自由罪、侵犯公民个人信息罪、打击报复会计、统计人员罪、破坏选举罪、虐待罪、虐待被监护、看护人罪、遗弃罪。危害国防利益罪中涉及11个罪名，占比8.1%；〔40〕具体包括：聚众扰乱军事管理区秩序罪、煽动军人逃离部队罪、雇用逃离部队军人罪、接送不合格兵员罪、非法生产、买卖武装部队制式服装罪、伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪、战时拒绝、逃避征召、军事训练罪和战时拒绝、逃避服役罪、战时窝藏逃离部队军人罪、战时拒绝、故意延误军事订货罪、战时拒绝军事征收、征用罪。渎职罪中涉及13个罪名，占比9.6%；〔41〕具体包括：故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪、民事、行政枉法裁判罪、枉法仲裁罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、违法发放林木采代许可证罪、食品药品监管渎职罪、传染病防治失职罪、非法批准征收、征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、招收公务员、学生徇私舞弊罪。军人违反职责罪中涉及9个罪名，占比6.7%；〔42〕具体包括：故意泄露军事秘密罪、过失泄露军事秘密罪、逃离部队罪、武器装备肇事罪、遗失武器装备罪、擅自出卖、转让军队房地产罪、虐待部属罪、遗弃伤病军人罪、虐待俘虏罪。贪污贿赂罪中涉及6个罪名，占比4.4%；〔43〕具体包括：贪污罪、受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪。危害公共安全罪中涉及4个罪名，占比3%；〔44〕具体包括：非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪、危险驾驶罪、不报、慌报安全事故罪。侵犯财产权罪中涉及3个罪名，占比2.2%。〔45〕具体包括：聚众哄抢罪、挪用特定款物罪、故意毁坏财物罪。

（二）刑罚分布

从刑罚的分布看，《刑法修正案（十一）》实施后，《刑法》规定的情节犯的刑罚涵盖了所有的主刑和附加刑，包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制等5种主刑，以及剥夺政治权利、罚金和没收个人财产三种附加刑。按照法定最高刑从低到高的顺序，情节犯的分布情况如下：法定最高刑为拘役的罪名有2个，占比1.5%；〔46〕具体包括：危险驾驶罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪。法定最高刑为1年有期徒刑的罪名有2个，占比1.5%；〔47〕具体包括：侵犯通信自由罪、高空抛物罪。法定最高刑为2年有期徒刑的罪名有6个，占比4.4%；〔48〕具体包括：第损害商业信誉、商品声誉罪、虚假广告罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪、传播淫秽物品罪、战时拒绝、逃避服役罪。法定最高刑为3年有期徒刑的罪名有48个，占比35.6%；〔49〕具体包括：非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪、非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪、虚报注册资本罪、违规披露、不披露重要信息罪、假冒专利罪、串通投标罪、倒卖车票、船票罪、逃避商检罪、侮辱罪、诽谤罪、出版歧视、侮辱少数民族作品罪、打击报复会计、统计人员罪、破坏选举罪、虐待被监护、看护人罪、非法生产、买卖警用装备罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪、催收非法债务罪、侮辱国歌罪、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪、帮助毁灭、伪造证据罪、披露、报道不应公开的案件信息罪、扰乱法庭秩序罪、拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪、非法处置查封、扣押、冻结的财产罪、破坏监管秩序罪、偷越国（边）境罪、擅自出卖、转让国有档案罪、妨害动植物防疫、检疫罪、非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪、非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪、妨害兴奋剂管理罪、煽动军人逃离部队罪、雇用逃离部队军人罪、非法生产、买卖武装部队制式服装罪、伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪、战时拒绝、逃避征召、军事训练罪、战时窝藏逃离部队军人罪、战时拒绝军事征收、征用罪、介绍贿赂罪、违法发放林木采代许可证罪、传染病防治失职罪、招收公务员、学生徇私舞弊罪、遗失武器装备罪、虐待俘虏罪。法定最高刑为5年有期徒刑的罪名有13个，占比9.6%；〔50〕具体包括：虚假出资、抽逃出资罪、欺诈发行股票、债券罪、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、销售侵权复制品罪、遗弃罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪、故意损毁名胜古迹罪、破坏自然保护地罪、单位受贿罪、单位行贿罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、遗弃伤病军人罪。法定最高刑为7年有期徒刑的罪名有31个，占比23%；〔51〕具体包括：不报、谎报安全事故罪、虚开发票罪、假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、侵犯著作权罪、强迫交易罪，非法转让、倒卖土地使用权罪、雇用童工从事危重劳动罪、侵犯公民个人信息罪、虐待罪、挪用特定款物罪、故意毁坏财物罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪，聚众扰乱社会秩序罪、拒不执行判决、裁定罪、非法采集人类遗传资源或者走私人类遗传资源材料罪，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪、非法采矿罪、非法收购盗伐、滥伐的林木罪、、聚众扰乱军事管理区秩序罪、接送不合格兵员罪、故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪、枉法仲裁罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪、逃离部队罪、武器装备肇事罪。法定最高刑为10年有期徒刑的罪名有19个，占比14.1%；〔52〕具体包括：内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪、操纵证券期货市场罪、背信运用受托财产罪、销售假冒注册商标的商品罪、侵犯商业秘密罪、提供虚假证明文件罪、诬告陷害罪、虐待被监管人罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪、聚众哄抢罪、组织、资助非法聚集罪、寻衅滋事罪、组织参与国境外赌博罪、倒卖文物罪、包庇罪、民事、行政枉法裁判罪、食品药品监管渎职罪、擅自出卖、转让军队房地产罪。法定最高刑为15年有期徒刑的罪名有10个，占比7.4%；〔53〕具体包括：走私废物罪、违规出具金融票证罪、非法经营罪、非法行医罪、非法进行节育手术罪、非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪、战时拒绝、故意延误军事订货罪、利用影响力受贿罪、放纵走私罪、虐待部属罪。法定最高刑为无期徒刑的罪名有2个，占比1.5%；〔54〕具体包括：故意泄露军事秘密罪、过失泄露军事秘密罪。法定最高刑为死刑的罪名有2个，占比1.5%；〔55〕具体包括：贪污罪、受贿罪。

（三）现有情节犯的立法特点及其成因

1．从情节犯罪名的侵害客体看，多为侵害社会法益的犯罪

在危害公共安全罪、妨害社会管理秩序罪、破坏社会主义市场经济秩序罪三章中，涉及情节犯的罪名共有77个，占情节犯总数的57%。在危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪、军人违反职责罪四章中，涉及情节犯的罪名共有39个，占情节犯总数的28.9%。在侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪两章中，涉及情节犯的罪名共有19个，占情节犯总数的14.1%。可见，从客体看，现有刑法中情节犯的客体主要为非个人法益，占情节犯总数的85.9%。其中，侵害社会法益的犯罪数量最多，占到了所有情节犯总数的一半以上。究其缘由，在于我国刑法本身对侵害非个人法益的犯罪规定了较多罪名。《刑法》分则共规定了十章犯罪，其中的八章犯罪属于侵犯非个人法益的犯罪，而仅有第四、五章属于侵犯个人法益的犯罪。

2．从情节犯罪名的罪刑轻重看，多为超过3年有期徒刑的重罪

从情节犯法定最高刑的配置情况看，法定最高刑为3年以下有期徒刑的罪名为58个，约占情节犯总数的比例为43%，而法定最高刑超过3年有期徒刑的罪名则有77个，约占情节犯总数的57%，其中，法定最高刑在10年以上的罪名就达到了33个，约占情节犯总数的24.4%。同时，个别罪名的法定最高刑为无期徒刑或者死刑。在有死刑的罪名中，还开创性地设置了终身监禁的刑罚执行方式，使得生刑更重。当前的情节犯立法之所以多为超过3年有期徒刑的重罪，原因在于：一方面，便利司法适用、增加适用灵活性的立法目的还不同程度的存在，使一些刑罚较重的罪名被规定为了情节犯；另一方面，风险社会的到来使得现代社会的风险增加，为追求现代生活的安全，情节犯在扩大犯罪圈的同时，也配置了较高的法定刑。

3．从情节犯罪名的法定刑档次看，多档和单档基本平衡

从目前《刑法》中情节犯配置的量刑档次看，随着情节犯刑罚的不断加重，对情节犯配置多档法定刑的立法例已屡见不鲜。从情节犯的分布看，当前刑法中配置多档法定刑的情节犯数量为66个罪名，配置单档法定刑的情节犯数量为69个罪名，多档法定刑的情节犯数量与单档法定刑的情节犯数量基本相当。在情节犯的量刑档次配置上，已经呈现“多个量刑档次与单个量刑档次基本平衡”的特点。其原因在于：一方面，随着我国刑事立法犯罪圈的不断扩大，一些较重的罪名也被修订为情节犯；另一方面，在以往司法适用中，由于部分情节犯的刑罚设置较轻，难以达到惩罚和预防犯罪的目的，因此法定刑被相应提高。

4．从情节犯罪名的立法表述看，严重型远多于恶劣型

在严重或恶劣的表述上，情节恶劣型的情节犯的数量为10.5个，〔56〕因为强拿硬要以及其他类型的寻衅滋事罪要求以情节严重为条件，故寻衅滋事罪只能算0.5个情节恶劣型的情节犯。分别为危险驾驶罪、出版歧视、侮辱少数民族作品罪、打击报复会计、统计人员罪、寻衅滋事罪、虐待罪、虐待被监护人、看护人罪、遗弃罪、虐待部属罪、虐待俘虏罪、遗弃伤病军人罪，以及破坏自然保护地罪。其余124.5个罪名皆以“情节严重”作为要件。目前《刑法》中严重型情节犯占情节犯总数的92.2%，恶劣型情节犯占比仅为7.3%，严重型情节犯远远多于恶劣型情节犯。这是由于恶劣型情节犯往往属于违反道义的犯罪，这类犯罪数量在刑法中本身就占少数，而且违反道义的判断标准相对主观，从司法适用的角度看，也不宜设置较多的罪名。

5．从情节犯罪名的立法类型看，纯正的情节犯仍占绝对多数

1979年《刑法》规定了挪用特定款物罪和聚众扰乱社会秩序罪2个不纯正的情节犯，1997年《刑法》增加规定了17个非纯正的情节犯，在此基础上，刑法修正案又增加规定了5个非纯正的情节犯，即利用影响力受贿罪、违规披露、不披露重要信息罪、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、妨害动植物防疫、检疫罪。《刑法修正案（十一）》将骗取贷款、票据承兑、金融票证罪由非纯正的情节犯调整为单纯的结果犯，并将原有的销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪、食品药品监管渎职罪修订为非纯正的情节犯，还增设了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪、组织参与国境外赌博罪、非法采集人类遗传资源或者走私人类遗传资源材料罪、破坏自然保护地罪共4个情节犯。目前《刑法》中非纯正情节犯的数量已达30个。按照与抽象情节并列的具体情节的不同，非纯正情节犯的类型如下：

其一，同时与数额和结果并列的非纯正的情节犯（4个罪名），以及与具体行为并列的非纯正的情节犯（1个罪名）。与1997年《刑法》的规定相同，前者包括虚假出资、抽逃出资罪，欺诈发行股票、债券罪、虚报注册资本罪，以及擅自发行股票、公司、企业债券罪。前者的4个罪名都规定了“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”的要件；后者则是指遗失武器装备罪，该罪规定了“不及时报告或者有其他严重情节”的条件。〔57〕在同时与数额和结果并列的非纯正情节犯的具体认定中，其情节要素不再包括数额和结果。与具体行为并列的非纯正情节犯的具体认定中，情节要素也不应包括已列举的具体行为。

其二，只与数额并列的非纯正的情节犯（9个罪名），包括侵犯著作权罪、聚众哄抢罪、故意毁坏财物罪、贪污罪、受贿罪以及利用影响力受贿罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪、组织参与国境外赌博罪。其中，与1997年《刑法》相比，利用影响力受贿罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪、组织参与国境外赌博罪属于刑法修正案新增加的罪名，贪污罪和受贿罪属于刑法修正案进一步明确的罪名。前3个罪名都规定了“数额较大或其他严重情节”的条件，经刑法修正案增加或调整的后3个罪名都规定了“数额较大或其他较重情节”“违法所得数额较大或有其他严重情节”“违法所得数额巨大或有其他严重情节”“数额巨大或有其他严重情节”的条件。〔58〕在只与数额并列的非纯正情节犯的具体认定中，侵犯著作权罪和故意毁坏财物罪的情节要素不再包括数额要素，但是贪污罪、受贿罪和利用影响力受贿罪中的情节要素仍包括数额要素。具体而言，是以降低后的数额要素为基础，附加其他要素加以认定的。

其三，只与结果并列的非纯正的情节犯（16个罪名），其又可以分为与损害、损失并列、与后果并列和与具体结果并列三种类型。①与损害、损失并列的非纯正情节犯共有7个罪名。其中，损害商业信誉、商品声誉罪规定了“给他人造成重大损失或者有其他严重情节”；挪用特定款物罪规定了“情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害”；聚众扰乱军事管理区秩序罪规定了“情节严重，致使军事管理区工作无法进行，造成严重损失”；聚众扰乱社会秩序罪规定了“情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失”；违规披露、不披露重要信息罪规定了“严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节”；侵害英雄烈士名誉、荣誉罪规定了“损害社会公共利益，情节严重”；非法采集人类遗传资源或者走私人类遗传资源材料罪规定了“危害公众健康或者社会公共利益，情节严重”。②与后果并列的非纯正情节犯共有5个罪名。其中，出版歧视、侮辱少数民族作品罪规定了“情节恶劣，造成严重后果”；虐待部属罪规定了“情节恶劣，致人重伤或者造成其他严重后果”；武器装备肇事罪规定了“情节严重，因而发生责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果”；食品、药品监管渎职罪规定了“造成严重后果或者有其他严重情节”；破坏自然保护地罪规定了“造成严重后果或者有其他恶劣情节”。③与具体结果并列的非纯正的情节犯共有4个罪名，其中，违法发放林木采伐许可证罪规定了“情节严重，致使森林遭受严重破坏”；传染病防治失职罪规定了“导致传染病传播或者流行，情节严重”；妨害动植物防疫、检疫罪规定了“引起重大动植物疫情的，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重”；拒不履行信息网络安全管理义务罪规定了“致使违法信息大量传播的；或致使用户信息泄露，造成严重后果的；或致使刑事案件证据灭失，情节严重的；或其他严重情节的”。〔59〕在只与结果并列的非纯正的情节犯的具体认定中，由于违规披露、不披露重要信息罪要求以“严重损害股东或其他人利益，或者有其他严重情节”为要件，故其情节严重中存在“严重损害股东或其他人利益”之外的后果要素。同时，由于传染病防治失职罪以“导致传染病传播或者流行，情节严重”为要件，故该罪的情节严重中就有可能存在“导致传染病传播或者流行”之外的后果要素。而聚众扰乱军事管理区秩序罪的情节严重中之所以存在损失要素，是司法解释对于“和”型的非纯正情节犯解释不当所致。事实上，情节严重中的直接经济损失要素更偏向于本罪法条中的“造成严重损失”的要件。

除上述情形外，我国刑法中规定的其他情节犯均为纯正的情节犯，其涉及的罪名有105个，占比77.8%，而非纯正的情节犯罪名仅有30个，占比仅为22.2%。究其原因：一是纯正情节犯具有立法传统；二是纯正情节犯立法具有用语简明扼要的优势；三是纯正情节犯可以为司法解释预留更多空间，便于司法适用。事实上，纯正情节犯的立法也存在消极的一面，主要体现为立法不明确，造成人们的自由受限，以及由司法机关进行解释，可能导致司法权的滥用等危险，因此应当对情节犯的立法模式进行适度调整。

6．从情节犯罪名的情节程度看，大多要求达到“情节严重”的程度

就当前刑法条文对情节犯的表述而言，恶劣型的情节犯仅有一种条文表述，即“情节恶劣”，严重型的情节犯却存在“情节严重”“有其他严重情节”“情节较重”“有其他较重情节”等四种程度表述方法。从整个刑法条文体系来看，情节严重和情节较重主要适用于没有与“或”相并列的情形中。例如，逃离部队罪就以“情节严重的”为条件，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪就以“情节较重的”为条件。而“有其他严重情节”和“有其他较重情节”则往往适用于“与‘或’相并列规定”的情形下，也可以理解为“有其他严重情节”和“有其他较重情节”往往适用于不纯正情节犯的立法。例如，贪污罪就要求具有“贪污数额较大或者有其他较重情节”，擅自发行股票、公司、企业债券罪则要求具有“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”。当然，必须明确的是，即使刑法条文使用了“情节严重”的表述，也可能属于不纯正的情节犯。例如，违法发放林木采伐许可证罪即规定了“情节严重，致使森林遭受严重破坏”。刑法之所以对严重型情节犯的情节程度存在不同表述，一方面与纯正情节犯与非纯正情节犯的立法模式不同有关；另一方面则与情节犯的量刑档次的配置模式不同相关。一般来说，纯正严重型情节犯，往往表述为“情节严重”或“情节较重”，而非纯正严重型情节犯则表述为“有其他严重情节”或“有其他较重情节”。同时，仅配置单档刑罚的严重型情节犯往往表述为“情节严重”或“有其他严重情节”，而配置两档刑罚以上的严重型情节犯则表述为“情节较重”或“有其他较重情节”。然而，这样的立法表述往往容易让人误以为情节严重与较重之间存在立法上的当然差别，但实际上，这样的差别并不存在。不同罪名之间情节程度的把握即使完全采用相同的表述，在具体的把握上也并不完全相同，这种不同是司法上的差别，而并非立法上的差别。

7．从诉讼类型看，告诉才处理的情节犯占比降低

从诉讼类型看，目前《刑法》只规定了侮辱罪、诽谤罪、虐待罪等3个告诉才处理的情节犯，而不以告诉才处理为条件的情节犯数量却进一步增加到132个，导致告诉才处理的犯罪在情节犯总数中的占比进一步降低。这与近代以来建立起来的公诉制度以及检察官独占主义的思想是相契合的。近代以来，犯罪已经不再仅仅被视为是对被害人权利的侵害，而且也是对社会秩序的破坏，因此，有必要以国家的名义惩治犯罪行为和教育犯罪人。在现代社会中，自诉罪名因而占相对少数。此外，告诉才处理的情节犯在情节犯总数中的占比降低，并非告诉才处理的情节犯本身数量减少，而是情节犯总数不断增加的结果。

四、情节犯的立法趋向

（一）情节犯的罪名数量逐渐增多

从最直观的数据看，1979年《刑法》规定的情节犯数量为20个条文、23个罪名，1997年这一数据为84个条文、93个罪名，罪名增加的幅度为304%，2021年这一数据又增加到了122个条文、135个罪名，罪名增加的幅度为45%。可见，我国刑法中情节犯的数量是在逐步增加的，而且增加的力度也比较大。此外需要说明的是，在我国30余年的立法历程中，情节犯立法在保持总量增加的前提下，个别罪名也存在减少情节犯立法的情况。例如，第244条强迫职工劳动罪就由情节犯调整为行为犯，第190条逃汇罪则由情节犯调整为数额犯，第175条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪由情节犯调整为结果犯。

（二）增加的情节犯以侵害非个人法益为主

仅从情节犯增加的数字上看，1979年《刑法》中，侵害个人法益的犯罪共涉及6个罪名；侵害社会法益的犯罪共涉及15个罪名；侵害国家法益的犯罪共涉及2个罪名。在1997年《刑法》中，侵害个人法益的犯罪共涉及17个罪名；侵害社会法益的犯罪共涉及41个罪名；侵害国家法益的犯罪共涉及35个罪名。在目前《刑法》中，侵害个人法益的犯罪共涉及19个罪名；侵害社会法益的犯罪共涉及77个罪名；侵害国家法益的犯罪共涉及39个罪名。可见，以侵害社会法益的情节犯增加数量为最多。

（三）情节犯的罪刑配置趋向从重

通过对比1979年《刑法》、1997年《刑法》和目前《刑法》条文的规定可见，情节犯的刑罚配置总体上呈现日益加重的趋势，主要体现在以下几个方面：（1）逐渐配置了无期徒刑和死刑。1979年《刑法》中，情节犯并没有配置无期徒刑和死刑的法定刑，但在1997年《刑法》中，贪污受贿罪就配置了死刑，故意和过失泄露军事秘密罪则配置了无期徒刑，而当前刑法又在贪污受贿罪中创设了终身监禁的刑罚执行方式。（2）法定最高刑超过3年有期徒刑的罪名比例有所提升。1979年《刑法》中，法定最高刑超过3年有期徒刑的比例为34.6%，而1997年刑法中这一比例为53.7%，当前刑法中的这一比例已经达到了57%。（3）部分罪名直接提高了法定最高刑。例如偷越国（边）境罪由1年调整为3年，强迫交易罪、拒不执行判决、裁定罪和接送不合格兵员罪都由3年调整为7年，操纵证券期货市场罪和寻衅滋事罪则由5年调整到10年，销售假冒注册商标的商品罪、侵犯商业秘密罪由7年调整到10年，销售侵权复制品罪由3年调整为5年。此外，必须说明的是，当前情节犯在刑罚配置方面也出现了法定最高刑仅为拘役的罪名，如危险驾驶罪和使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，但这一情况仅限于上述两罪，且往往适用于将本来不构成犯罪的行为纳入犯罪处理的情形，故并不影响情节犯罪刑配置趋向从重的整体趋势。（4）法定刑档数由单档为主向单挡多档平衡转变。1979年《刑法》中，配置单档法定刑的情节犯为18个罪名，多档法定刑的情节犯为5个罪名。到1997年，这一数字分别调整为55个罪名和38个罪名，而在目前《刑法》中，这一数字又分别调整为69个罪名和66个罪名，多档法定刑的情节犯数量已经十分接近单档法定刑的情节犯数量。这一量刑档次转变恰恰说明了情节犯刑罚的日益加重。

（四）增加的情节犯多配以重刑

从1979年起算，尽管我国的情节犯数量一直在增加，但是就增加的情节犯的刑罚看，重刑的情节犯的数量明显多于轻刑的情节犯数量。1997年《刑法》共增设70个涉及情节犯的罪名。其中，法定最高刑超过3年有期徒刑的情节犯罪名就多达42个，占比60%，而法定刑在3年有期徒刑以下的情节犯罪名则仅为28个，占比40%。相对于1997年刑法，当前刑法共增设情节犯罪名42个。其中，法定最高刑在3年有期徒刑以下的情节犯罪名仅增加了15个，占比35.7%，而法定最高刑超过3年有期徒刑的情节犯罪名则增加了27个，占比64.3%。可见，在增加的情节犯中，重刑情节犯的数量远多于轻刑情节犯的数量。

（五）情节犯的增加以增设新罪名为主

情节犯罪名数量的增加主要通过如下三种方式实现：一是在增设新罪名的同时，将新罪名直接设置为情节犯的方式。与1997年《刑法》相比，当前《刑法》中通过设置新罪名的方式增设的情节犯数量就达31个罪名。〔60〕具体包括：危险驾驶罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪、虐待被监护、看护人罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪、披露、报道不应公开的案件信息罪、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪、不报、谎报安全事故罪、虚开发票罪、雇用童工从事危重劳动罪、侵犯公民个人信息罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、枉法仲裁罪、利用未公开信息交易罪、背信运用受托财产罪、组织、资助非法聚集罪、走私废物罪、利用影响力受贿罪。以及《刑法修正案（十）》增设的侮辱国歌罪，《刑法修正案（十一）》增设的高空抛物罪、催收非法债务罪、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪、非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种罪、妨害兴奋剂管理罪、非法采集人类遗传资源或者走私人类遗传资源材料罪、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪、破坏自然保护地罪、组织参与国境外赌博罪。二是通过对原有罪名进行改造，将非情节犯的罪名修改为情节犯的罪名。与1997年《刑法》相比，当前《刑法》通过此方式增设的情节犯罪名数量有11个。〔61〕具体包括：违规披露、不披露重要信息罪、扰乱法庭秩序罪、妨害动植物防疫、检疫罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、非法采矿罪、违规出具金融票证罪、非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪。以及《刑法修正案（十一）》将销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪由数额犯调整为数额和情节并列的非纯正情节犯，侵犯商业秘密罪由结果犯调整为情节犯，食品药品监管渎职罪由结果犯调整为结果和情节并列的非纯正情节犯。三是通过原有情节犯条文的分设，使情节犯罪名增加的方式，这样的罪名在当前刑法中共有2个罪名。〔62〕具体包括：非法生产、买卖武装部队制式服装罪、伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪。显然，通过增设新罪名的方式所增设的情节犯在增加的情节犯中占有绝对多数。

（六）结果犯、行为犯、数额犯调整为情节犯与情节犯调整为数额犯、行为犯、结果犯并存

在情节犯的调整中，除了将新罪设置为情节犯以外，针对原有情节犯的立法存在进入或者退出的情形。仅从数量上看，将原非情节犯修订为情节犯的罪名有11个，而将原情节犯修订为非情节犯的罪名有3个，情节犯属于典型的“入超”。在情节犯的进入环节，表现为将结果犯、行为犯、数额犯修订为情节犯。其中，将结果犯改造为情节犯的罪名有8个，〔63〕具体包括：违规披露、不披露重要信息罪、违规出具金融票证罪、侵犯商业秘密罪、扰乱法庭秩序罪、妨害动植物防疫、检疫罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、非法采矿罪、食品药品监管渎职罪。将行为犯改造为情节犯的罪名有1个和将数额犯改造为情节犯的罪名有2个。〔64〕后者的罪名包括：非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪。在情节犯的退出环节，则表现为将情节犯调整为行为犯、数额犯或结果犯。在当前刑法中，将情节犯调整为行为犯的罪名只有1个，将情节犯调整为数额犯的罪名也只有1个，将情节犯调整为结果犯的罪名还是只有1个。〔65〕具体包括：强迫职工劳动罪、逃汇罪、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。事实上，将结果犯改造为情节犯，以及将情节犯改造为行为犯都符合了扩大犯罪圈的要求，而将行为犯调整为情节犯，以及将情节犯调整为数额犯则是为了限制处罚范围。

五、结语：情节犯立法之展望

伴随着刑法近年来犯罪化和活性化程度的加剧，别具中国特色的情节犯立法走过了一条从小众到被大众所能接受的成长之路，几乎囊括了所有的犯罪类型，基本横跨了所有的刑罚幅度。从情节犯的立法趋向看，未来情节犯的立法不仅不会被取消，反而数量将日益增多。其原因在于：一方面，在理论基础方面，当前立法已经完成了从扩大犯罪圈到限缩犯罪圈的转型，情节严重或情节恶劣不再被视为“刑法灵活适用的需要”，而成为“使达不到刑法处罚程度的行为达到值得刑法处罚的程度”。〔66〕参见张庆立：《情节犯若干基本问题之教义学检视》，载《西部法学评论》2020年第2期，第114页。另一方面，从立法和司法实务的角度看，情节犯立法既避免了立法的拖沓繁冗，又为司法解释具体应用法律留下了足够的空间，在应对风险社会中变化多端的风险方面显示出了一定程度的比较优势。《刑法修正案（十一）》也印证了我国情节犯的立法方向。《刑法修正案（十一）》共增设情节犯条款11条，包括高空抛物、催收非法债务、侵害英雄烈士名誉、荣誉、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物、非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境、非法植入基因编辑、克隆的胚胎、特殊职责人员奸淫未成年女性、非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种、引诱、教唆、欺骗组织、强迫运动员使用兴奋剂或向运动员提供兴奋剂、非法破坏国家公园、国家级自然保护区、组织参与国境外赌博。同时，将4个非情节犯修订为情节犯，包括销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪、食品药品监管渎职罪。另外，删除了骗取贷款、票据承兑、金融票证罪中的情节犯规定。可见，立法并无放弃情节犯的考虑，相反，似乎对情节犯更为注重。在未来立法中，情节犯数量还将进一步增加。