罪错未成年人保护处分制度的构建与完善

王春丽 邓翡斐 梁 勇

近年来，随着网络媒体对部分低龄未成年人违法犯罪事件的报道，未成年人分级处遇问题日益受到关注。从实践看，未成年人实施犯罪行为之前，多有不良行为未能得到及时有效的教育、干预及矫治。不少涉罪未成年人在校期间不好好学习，混迹于社会，甚至还实施盗窃、殴打或敲诈他人等违法行为。这些未成年人如果不能得到及时有效的帮助与矫治，他们往往会成为违法犯罪的潜在人群。罪错未成年人，既是社会的危害者，同时也是不良环境的受害者。通过构建符合我国国情的未成年人保护处分制度，尽可能地及早干预，及时有效地纠正未成年人的罪错行为，防止他们继续滑向犯罪的深渊。

一、罪错未成年人保护处分的相关概念

（一）罪错未成年人

目前，各个国家和地区对罪错未成年人的定义不尽相同。日本《少年法》则将其称为“少年非行”，具体分为犯罪少年、触法少年和虞犯少年三类。〔1〕温小洁：《我国未成年人刑事案件诉讼程序研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第115页。美国一些法学家认为未成年人罪错行为包括盗窃财产等犯罪行为，也包括宵禁后待在外边或者酗酒等非法行为，以及违反道德规范、法律规范、各种社会组织规章和社会风俗习惯等不良行为。〔2〕龙丽达：《青少年罪错行为分析与矫治对策探究》，东北师范大学2011年硕士学位论文。我国台湾地区将未成年人的罪错行为称为“少年事件”，指年满1岁不满18岁的人触犯刑罚法令的行为，或者符合法定情形而有触犯刑罚法令之虞者。〔3〕田宏杰：《中国内地与港、澳、台地区未成年人犯罪概念之比较研究》，载《中央政法管理干部学院学报》2001年第3期，第22页。大陆地区学者对“未成年人罪错行为”的认识也尚未达成共识。有观点认为，中国特色的少年罪错概念，可以界定为少年犯罪、触法行为、虞犯行为和违警行为四类。〔4〕姚建龙、孙鉴：《触法行为干预与二元结构少年司法制度之设计》，载《浙江社会科学》2017年第4期，第41页。同时也有观点认为，应依据行为性质和危险程度将罪错行为分为：不良行为、治安违法行为、触犯刑法行为等。结合2020年修改的《预防未成年人犯罪法》的相关规定，该法与罪错未成年人相关的概念主要包括：有不良行为的未成年人，有严重不良行为的未成年人，未成年人实施刑法规定的行为、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的，涉及刑事案件的未成年人。

统言之，未成年人之罪错行为包括“罪”与“错”两大类。“罪”指18岁以下触犯刑法并达到刑事责任年龄，可以追究刑事责任的未成年人；“错”指18岁以下行为有悖于社会对未成年人的身份期待，乃至达到违法犯罪程度的未成年人。

（二）保护处分

关于保护处分的概念，各个国家和地区并不相同。日本《少年法》与我国台湾地区“少年事件处理法”均直接称为“保护处分”；德国、法国、俄罗斯、澳门等国家和地区则多称为“教育处分”。我国理论界与实务界对保护处分尚缺乏统一的界定。有观点认为，保护处分“是针对具备非行危险性表征的少年以及儿童，为保证其健康成长而提供具有福利教育内容的处分”；〔5〕许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第265页。也有观点认为，所谓保护处分，是“代替刑罚之教育方法”，即“少年法之理论在刑事法中独立自从体系，在少年犯罪处置上由‘处罚’变为‘保护’，不仅对少年犯避免动至以刑，代之以教育方法加以改善，而且就未犯罪之虞犯少年，亦以教育之方法预防其犯罪”；〔6〕陈敏男：《少年事件处理法之保护处分与刑法保安处分之比较研究》，辅仁大学法律学研究所2002年版，第33页。还有观点认为，“保护处分即少年犯罪处遇中具有替代（并非补充）刑罚性质的措施，它具有超越刑罚亦超越保安处分的鲜明特点”，保护处分是犯罪后的第三种法律后果。〔7〕姚建龙：《犯罪后的第三种法律后果：保护处分》，载《法学论坛》2006年第1期，第32页。而最高人民检察院下发的《2018—2022年检察改革工作规划》（下称《改革规划》）中提出：“探索建立罪错未成年人临界预防、家庭教育、分级处遇和保护处分制度。”该规划将保护处分制度与临界预防、家庭教育、分级处遇并列。

从学者对保护处分的界定内容看，保护处分是一种教育性措施，主要目的在于保护罪错未成年人，预防其犯罪或重新犯罪，具有替代刑罚之作用。为论述需要，本文将保护处分界定为：对于实施不良行为、严重不良行为的未成年人，或者实施了犯罪行为但因未达刑事责任年龄的法定原因，没有被追究刑事责任的未成年人，由公安、检察、教育行政、民政、共青团和妇女联合会等部门依法进行训诫教育、社会化帮教或必要的强制性行为矫治等工作。

二、域外罪错未成年人保护处分制度

对罪错未成年人及时干预与矫治，是域外少年司法制度研究的前沿问题。下面主要梳理德国、日本及我国台湾地区有关罪错未成年人保护性措施的相关规定，以期为我国罪错未成年人保护处分制度的探索提供借鉴。

（一）德国罪错未成年人保护性处分制度

德国少年司法改革运动兴起于19世纪末，之后随着一战、二战的爆发，战后少年违法、犯罪问题愈发严重，促使少年法院、少年检察官制度以及《少年法院法》等制度相继诞生。现行德国少年司法制度以“教育矫正”为根本，始源于“少年宜教不宜罚”理念。〔8〕康树华：《青少年法学》，北京大学出版社1986年版，第287页。

根据德国《少年法院法》及相关法律规定，以年龄为标准，自然人可划分为儿童（kinder）、未成年人（jugendliche）、年轻成年人（Heranwachsende；ranwac）、成人（Erwachsense）。其中未成年人是指行为时已满14周岁不满18周岁者；年轻成年人是指已满18周岁不满21周岁者。德国《少年法院法》规定了教育处分、惩戒措施和刑罚三类。其中对于罪错未成年人，主要适用前两者。值得注意的是，部分特定教育处分、惩戒措施实际对于罪错未成年人的干预不亚于刑罚。因此，法院在实际适用时，一是要切实考虑案件实际情况；二是要基于比例性原则进行判断；三是要避免多种教育处分、惩戒措施结合适用产生矛盾。例如，关于教育处分，其设立目的在于引导少年养成良好生活习惯。教育处分主要由指示和教育救助两种，实践中以指示占绝大部分。根据《少年法院法》中的规定，指示的种类包括但不限于以下几种：一是可以由法官安排罪错未成年人在某个家庭或者机构内居住一段时间，接受职业技能培训；二是由心理学等领域的专家提供的心理治疗或网瘾等不良癖好的戒除课程；三是其他有明确内容的指示。指示的具体期限起始于法官作出的时间，并根据个案案情、指示内容、教育目的不同，指示期限可以缩减或延长。又如，关于惩戒措施，其设立的目的在于让不适宜判处刑罚的少年意识到应该对犯罪行为负有责任。实践中主要有训诫、义务和少年拘禁三种。训诫是惩戒措施中干预程度最小的一类，主要由法官通过法定程序向罪错未成年人明确谴责其违法、涉罪行为造成的社会不良影响促使少年能清醒认识自身过错，进而悔改。义务则分为赔偿损失、道歉、完成特定工作、公益劳动等。少年拘禁由法院适用，但不属于刑罚，根据期限长短可以细分为周末、短期和长期。短期拘禁一般为期四天左右，长期拘禁时间从一周到数周不等。

（二）日本罪错未成年人保护处分制度

在日本的少年司法中，针对未成年人专门制定了《儿童福利法》和《少年法》，并以未成年人健康成长为终极价值诉求。日本《少年法》历经多次修改，逐步完善和强化了对实施一般违法行为的虞犯少年和少年犯正当权益的保护，还专门规定了保护处分制度，将保护处分作为应对虞犯少年和替代刑罚措施的有力举措，进而发挥保护未成年人，预防未成年人违法犯罪的目的。同时，立法对保护处分的执行机构、适用对象、适用条件、程序设置及救济途径均予以明确规定。通过适用保护处分措施，帮助罪错未成年人重归正常人的生活，消除罪错未成年人身上的不安定因素，同时落实儿童利益最大化原则，保障未成年人的合法权益，避免未成年人受到司法的不公正处遇。笔者认为，该法在以下两方面值得我国构建罪错未成年人保护处分制度予以借鉴：

一方面，少年司法双轨制。日本少年司法制度的一大特色在于少年司法案件在法律层面设置两套不同的机制，即双轨制，而双轨制严格区分了少年司法与普通刑事司法程序。具体操作流程为：案件流转至检察机关处理，审查完毕后将交由家庭法院对案件进行调查，而后再交法官审理。之后可以直接决定不处分或判处相关保护处分措施，如：观察保护，移送专门观护设施，移送少年院，〔9〕张志泉：《日本犯罪者处遇研究》，山东人民出版社2010年版，第111页。家庭法院调查官介入观察，附条件交由保护人看管，委托特定机构施展辅导等。〔10〕[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第411页。家庭法院法官如果认为应当对涉罪少年处以刑罚的，则将案件从该阶段回送检察官，称“逆送”制度，再由检察机关向普通刑事法院提起诉讼。从双轨制和“逆送”制度可以看出：一是强化了家庭法院对于未成年人刑事案件审理的优先权；二是保护处分措施先于刑罚被考虑。

另一方面，感化院制度。对于罪错未成年人的处理，日本最初的刑事政策也坚持“惩治主义”，并将上述人员收容于专门惩治场所进行管教。之后受到欧美社会民权运动及少年司法体系等影响，日益强调对于虞犯少年、少年犯的教育感化，这也导致了日本“家庭学校”形式感化院的诞生。伊始的感化院主要作用在于，通过家庭收容模式，安排专业的指导员与被收容人（主要是少年犯）共同居住与生活，通过长期的相处消解陌生、对立的紧张情绪，并以柔性的方式开展教育指导工作。后随着法律制度的逐步完善，感化院适用的对象逐渐扩展到“由地方长官认定的，缺少适当的亲权行使者或者缺少适当监护人的、有游荡或乞讨或不良交友等行为的年满8周岁不满16周岁的未成年人”。〔11〕尹琳：《日本少年法研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第14页。感化院制度最初创立主要是私立模式，随着该制度被大众所接受与认同，公立感化院方才产生，进而推动了相应法律的制定，“少年保护从慈善性、福利性的民间感化院事业领域开始向负担着预防不良少年犯罪的国家刑事政策的领域发展”。〔12〕同上注，第15页。从日本感化院制度来看：一是在教育与保护对象上，已推行于罪错未成年人；二是在推动方式上，自下而上，从私立到公立感化院再到立法完善；三是在理念指引上，始终坚持教育与挽救的理念。

（三）我国台湾地区罪错少年保护处分制度

我国台湾地区的少年司法制度以“少年事件处理法”为核心，该法制定的初衷在于最大限度地保护少年，其措施同样偏重于保护、教育而非惩罚。“少年事件处理法”将少年界定为12岁以上18岁未满之人。〔13〕台湾地区“少年事件处理法”第2条规定：“本法称少年者，谓12岁以上18岁未满之人”。1962年的“少年事件处理法”仍未使用“保护处分”的定义，而是称为“管训处分”，其中主要包括训诫、保护管束和感化教育三种，同时还有两种附带性措施：禁戒处分和治疗处分。1997年的“少年事件处理法”适用了“保护处分”这一概念，同时将原本“3+2”的处分措施拓展至“5+2”，分别是：训诫、训诫付假日生活辅导、保护管束、安置辅导、感化教育，附带措施仍是禁戒和治疗处分。

第一，训诫。训诫，又称“训戒”，原意为教导与劝诫，是指以言词指明少年之不良行为，晓谕以将来应遵守之事项，使少年能悟其行为之错误，决心改过、重新做人。〔14〕刘作揖：《少年事件处理法》，台北三民书局出版2012年版，第173页。训诫属于保护处分措施中最轻微的一种，主要是通过言语向虞犯、涉罪少年实施教导。

第二，训诫付假日生活辅导。训诫付假日生活辅导的出现源于训诫与保护管束间原本的空白，由于保护管束具有较强的人身拘束性，而训诫侧重于口头教育，如何正确地在两种措施间进行取舍，实务的需要使训诫付假日生活辅导应运而生。对于品行更显恶劣但又未到保护管束层次的罪错未成年人，少年法院在施以训诫处分后，将实施完毕的对象委托交付给专门的保护官或专业团体。由上述人员或团体对被训诫对象施以相关教育或社会公益劳动，藉此使少年遵纪守法、热爱生活。

第三，保护管束。所谓保护管束，是指将罪错未成年人交由适当人选，通过制约限制其行动，并辅以恰当指导的处分措施。该措施的执行期一般少于3年，且至多执行至管束对象年满21周岁（成年）。〔15〕详见台湾地区“少年事件处理法”第51条、第53条、第54条。“少年事件处理法”规定，保护管束的实施主体包括但不限于少年保护官、福利机构、自治团体等；内容主要是与管束少年生活上的接触，关注其言行加以指正，并对少年的教育、职业发展、生活环境给予辅导。

第四，安置辅导。所谓安置辅导，是指少年法院依照罪错未成年人的行为严重性、身体心理状况、学习情况等多方面的考量，将其分类交付公益、教养机构执行，在正常社区环境中得到矫治的非监禁性处分措施。该处分措施执行期间一般为两个月以上两年以下。当安置辅导对象违反应当遵守的规定及事项，同时该违反行为的严重程度足以认定安置辅导已不适用时，可由福利、公益、教养机构出具证明，申请撤销安置辅导并另处感化教育或其他刑罚措施。

第五，感化教育。所谓感化教育，是指针对不宜适用刑罚但具有一定社会危险性的罪错未成年人，出于挽救和重新培养其社会适应能力的目的，将之收容于特定场所，施以教育与辅导的措施。〔16〕刘作揖：《少年事件处理法》，台北三民书局出版2012年版，第193页。感化教育属于处分措施中最严格的一类，但其目的仍是希望通过教育以矫治少年，而非惩罚。

三、目前我国开展罪错未成年人保护处分现状及问题

对比域外罪错少年保护性处分制度，目前我国对罪错未成年人的教育矫治等措施依然有待完善。近些年，部分地区的公、检、法及相关单位在实践中探索罪错未成年人保护处分措施，并取得了一定的成效，同时在对未成年人罪错行为干预中也发现不少困境及难点。例如，对罪错未成年人开展保护处分缺乏法律支撑、专门学校等矫治场所难以适应现实需要、教育矫治措施实施效果不佳、家庭或学校对未成年人罪错行为的教育矫治难度大、相关配套体系不完善等。

（一）对罪错未成年人开展保护处分缺乏法律支撑

挽救、矫正罪错未成年人，防止他们继续滑向犯罪的深渊，需要在立法上构建完备的罪错处分体系，同时明确司法机关及相关单位的职责与分工，进而有效发挥司法机关及各相关部门的职能作用，并结合社会力量的资源优势，形成保护工作的合力，如日本《少年法》对于罪错未成年人的保护处分措施的开展及配套的侦查、检察、审判进行了明确具体的规定，使此项工作的开展有法可依、有章可循。

目前我国少年司法领域对罪错未成年人的教育矫治等规定散见于《刑法》《刑事诉讼法》《未成年人保护法》及《预防未成年人犯罪法》等法律中，条文相对分散，且有些规定过于抽象。即使在2020年修订的《预防未成年人犯罪法》也并未使用保护处分的概念，该法主要规定了对有严重不良行为的未成年人，公安机关可以根据具体情况采取相应的矫治教育措施。〔17〕《预防未成年人犯罪法》第45条。同时，该法还规定，对于未成年人实施刑法规定的行为、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的，经专门教育指导委员会评估同意，教育行政部门会同公安机关可以决定对其进行专门矫治教育。〔18〕《预防未成年人犯罪法》第45条。可见，目前我国对罪错未成年人开展保护处分尚缺乏系统完善的法律规定，特别是法院、检察等机关对未成年人罪错行为的干预，缺乏立法的支撑与保障。

（二）专门学校对罪错未成年人行为矫治难以适应现实需要

“滥觞于上世纪中叶的我国工读，致力于问题孩子的教育转化与回归社会，挽救了一大批处在违法犯罪边缘的未成年人，为社会的和谐稳定做出了重要贡献。”〔19〕姚建龙、孙鉴：《从“工读”到“专门”——我国工读教育的困境与出路》，载《预防青少年犯罪研究》2017年第2期，第46页。确实，我国的专门学校作为罪错未成年人教育矫治的法定场所，曾挽救了相当数量的罪错未成年人，发挥了重要的作用。

从我国专门学校最初开办的目的与任务而言，主要是为了接收违法及轻微犯罪的未成年人，即罪错未成年人，并对他们进行行为矫治和教育改造。但由于相关法律规定，对未成年人送工读学校进行矫治和接受教育，应当由其父母或者其他监护人，或者原所在学校提出申请，经教育行政部门批准。正如有学者指出，父母、监护人或所在学校提出申请的“三自愿”规定却勒住了自己的咽喉，强制入学程序的丧失，使得工读学校步入了发展的“寒冬”。〔20〕同上注。同时，由于专门学校长期招收是不良学生或问题学生，也导致专门教育被污名化，许多家长不愿或不同意将自己的孩子送往专门学校，以免孩子被贴上“不良少年”或“问题少年”等负面标签，进而也加剧了专门学校招生难的现状。当前，专门学校面临着法律保障缺失、学生生源缺乏、学校数量日益减少等一系列难题。

2020年修订后的《预防未成年人犯罪法》规定，对具有严重不良行为的未成年人，可以送到专门学校接受专门教育，其中，送专门学校的途径有两种，即依申请和依职权决定。依申请的主体是未成年人的父母或者其他监护人、所在学校，可以向教育行政部门提出送专门学校的申请；依职权决定的主体是教育行政部门会同公安机关，这两个单位可以决定将有严重不良行为的未成年人送专门学校。同时，无论是依申请还是依职权决定，前提条件是都必经专门教育指导委员会评估同意。但实践过程中，这些规定的落实也存在困境，由于专门学校面临多年的生存困境，多数专门学校已进行转型，即从专门学校逐步向普通学校或职业学校转变，从而对罪错未成年人教育矫治等功能逐渐弱化，难以有效发挥专门学校以教代刑、行为矫治的功能，进而帮助罪错未成年人有效回归社会。

（三）目前实践中对未成年人罪错行为教育矫治措施实施效果不佳

结合当前法律规定，对未成年人的罪错行为，除了要求父母加强监管和学校予以教育外，司法处遇主要有：训诫；责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失；治安处罚等。我国目前对少年罪错行为能采取的司法处遇措施与手段相对匮乏，实施效果也难以保障。实践中，未成年人实施罪错行为存在不同的严重程度，需要采取不同的司法处遇措施。例如，实施不良行为的未成年人，训诫、责令具结悔过、赔礼道歉等措施的适用，可以发挥批评教育的作用。但对于严重不良行为或实施违法犯罪行为的少年，仅适用训诫、责令具结悔过等措施，经常难以发挥帮助罪错未成年人改过自新及避免他们再次犯错的作用，需要采取更严厉的措施或多种处遇并用的方式。对于未成年人的严重违法行为，公安机关即使作出治安处罚的决定，但一般因对象系未成年人而依法不予执行，难以发挥教育矫治的作用。

2020年修订的《预防未成年人犯罪法》规定，对于有严重不良行为的未成年人，公安机关可以采取的矫治教育措施，具体包括：训诫；责令赔礼道歉、赔偿损失；责令具结悔过；责令定期报告活动情况；责令遵守特定的行为规范，不得实施特定行为、接触特定人员或者进入特定场所；责令接受心理辅导、行为矫治；责令参加社会服务活动；责令接受社会观护，由社会组织、有关机构在适当场所对未成年人进行教育、监督和管束等措施。〔21〕《预防未成年人犯罪法》第41条。另外，该法还规定了送专门学校的具体情形。其中，依申请的具体情形主要是对于无力管教或者管教无效的严重不良行为未成年人；依职权决定的具体情形主要有：实施严重危害社会的行为，情节恶劣或者造成严重后果；多次实施严重危害社会的行为；拒不接受或者配合《预防未成年人犯罪法》第41条规定的矫治教育措施等情形。但由于该法至2021年6月1日才开始施行，具体措施的落实与成效，还需在实践中进一步验证与考察。同时，该法规定落实上述矫治教育措施的主体主要是公安机关。检察机关只是负有监督的职责，履职范围主要在未成年人重新犯罪预防工作中，方式是通过依法履行检察权进行监督。〔22〕《预防未成年人犯罪法》第60条。这给目前司法实践中主要是检察机关牵头探索罪错未成年人保护处分工作带来法律上障碍。

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（四）家庭或学校对未成年人罪错行为的教育矫治难度大

修订的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》均规定监护人对子女的监护职责，以及学校对学生的教育与保护责任。但从实践状况来看，无论是家庭还是学校，对于罪错未成年人的监管与教育，均存在较大的难度与困境。

一方面，家长监管不力。从办理大量未成年人违法犯罪案件中笔者发现，近80%涉罪未成年人的原本家庭存在问题，如父母离异、暴力管教、过度溺爱等。有些家长缺乏科学教育的理念与方法，监管成效不显；有些监护人基于种种主客观原因，不愿或不能有效履行监护的职责；还有一些家长甚至存在纵容、放任未成年人不健康成长的行为。

另一方面，学校开展行为矫治难。这些罪错少年基本都处于九年制义务教育阶段，一旦学生出现逃学、旷课等情况或实施不良行为、违法行为时，学校能采取的矫治措施相对有限，导致实践中存在一些学校对学生不良或违法行为听之任之，有些学校则采取让家长退学、转学等方式。存在罪错行为的未成年人，目前学校监管难度相当大，手段也相对匮乏，在校开展教育矫治成效不明显。

（五）罪错未成年人保护处分的配套体系不完善

结合域内外经验来看，对未成年人罪错行为保护处分措施的有效适用，受多方因素影响，如决定主体的专业性、执行主体的专业性，以及社会力量的有力支持。例如，日本保护处分制度下的司法工作人员的选拔和培训也有近乎苛刻的专业性要求，这种制度设计体现了日本少年司法机构的专业性和协调性，也体现出了少年司法工作人员的高层次专业素养，进而最大程度的实现少年法的终极价值诉求。〔23〕苏琨：《我国少年保护处分的构建——以日本保护处分制度为参考》，西南政法大学2011硕士学位论文，第12页。

但从我国目前的现状看，对未成年人罪错行为的保护处分配套体系尚不完善，具体而言：一是各部门之间的信息互通机制不健全，即相关职能部门掌握未成年人的罪错行为信息不对等。如学校和教育部门掌握了不良行为学生的信息，公安机关掌握着涉嫌违法犯罪但未达刑事责任年龄的未成年人信息，但检察、法院及民政、团委、妇联等职能部门无法掌握相关信息。二是执行主体专业性有待提升。对罪错未成年人开展保护处分，关系到教育矫治、观护帮教、不良行为预防等工作，这要求执行主体需充分了解未成年人的身心特点，具备一定程度的社会学、教育学、心理学知识，同时须针对不同个体施以个别、多样的处遇措施，这对执行主体的专业性提出了较高的要求。三是社会帮教力量不足。罪错未成年人的行为矫治，需要社会力量，如社会工作者、相关公益组织等介入，如何统筹、运用、优化社会资源，促成司法保护与社会保护的有效衔接，也是当前亟需解决的问题。

四、我国罪错未成年人保护处分制度的构建与完善

（一）以“儿童利益最大化”作为制度构建的价值取向

考虑到价值取向对于具体制度的引导作用，笔者认为，构建具有我国特色、符合国情的罪错未成年人保护处分制度，应以“儿童利益最大化”作为制度构建的价值取向。儿童利益最大化原则于1989年由联合国《儿童权利公约》正式确立的，即“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。

早期理论界对于罪错未成年人坚持“双重保护”，即做到保障社会秩序与对未成年人保护的相互统一。随着对少年司法研究的不断深入，人们逐步意识到“双重保护”难以符合“儿童利益最大化”的精神，因此，这些年，对未成年人“宜教不宜罚”、坚持教育和保护优先等观点逐步被认可。我国少年司法逐步确立了“特殊保护”和“优先保护”的理念，形成了“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主，惩罚为辅”的原则。

保护处分制度适用于实施不良行为、严重不良行为或者实施了犯罪行为但因未达刑事责任年龄的未成年人，内容包括训诫教育、社会化帮教或必要的强制性行为矫治等。保护处分制度的构建应坚持“儿童利益最大化”的原则，坚持保护优先的理念，以未成年人特殊保护作为理念指导，坚持教育为主惩罚为辅，同时也应体现宽容而纵容，以实现对罪错未成年人教育、感化、挽救之目的，为未成年人改过自新、重返社会创造机会，有效预防未成年人违法犯罪发生。

（二）明确保护处分制度适用对象

教育挽救罪错少年作为主要的价值追求，并没有随着处理少数少年犯罪“趋严”而发生动摇。〔24〕参见张鸿巍：《少年司法通论》，人民出版社2008年版，第51—58页。由于“未成年时期是人的社会化过程的关键时期”，罪错未成年人的特殊性在于，其不同于传统犯罪学理论研究的对象，不同于一般刑法理论和刑罚制度所适用的主体，在思考如何处遇罪错未成年人时，我们应将对罪错未成年人的保护前置于对其行为的谴责。从制度构建来看，应以保护为基本，以惩罚为例外。对此，笔者认为，保护处分制度适用对象的界定，可大致分为以下三类，并采取不同的处遇措施：

第一类是实施不良行为或严重不良行为的未成年人。对于不良行为者，可主要由未成年人的父母、其他监护人及学校老师开展教育，督促加强管教，并安排有矫治经验的老师及时介入开展教育引导。对于有严重不良行为的未成年人，不仅其监护人和学校应当相互配合，共同采取措施，也可以送专门学校进行矫治和接受教育。必要时，公安、检察等部门应及时介入，开展训诫、观护帮教、亲职教育等措施，联合社会工作者、志愿者、心理咨询师等社会力量，共同对未成年人开展行为矫治。

第二类是实施犯罪行为但因未达刑事责任年龄而不予以刑罚处罚的未成年人。对于此类主体，因其行为的严重性，有司法介入的必要。公安、检察机关应单独或者联合相关部门予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失以及责令加以管教、政府收容教养、实施社会观护等措施。同时，尽可能避免类比于构罪主体的处置思路，在强调“保护与挽救”的同时，做到宽容而不纵容，预防其再次违法犯罪。

第三类是对于刚满18周岁但实施严重不良行为或一般违法行为的成年人，如德国少年司法中的“年轻成年人”。笔者有感于前述德国少年司法领域中的刑事责任年龄划分及“年轻成年人”概念，建议在特定情况下，可适当扩大保护处分对象的适用范围，对类似的年轻成年人实施的罪错行为增设保护处分等相应措施。这些年轻成年人虽已满18周岁，但心智成熟程度接近未成年人，有些还处于就读高中阶段的学生，对其实施的严重不良行为或一般违法行为，有必要开展保护处分，通过多元化的教育、矫治等措施，帮助其认识自身的不当行为，督促他们改过自新，进而有效回归社会。

（三）有效拓展保护处分参与主体

结合域内外保护处分的经验，建议我国在设置保护处分制度时，可根据适用对象行为的严重程度，实施不同的处遇措施。正如前文所述，实践中专门教育存在适用上的困境与难点，单独使用训诫、责令具结悔过、赔礼道歉等，又难以有效发挥教育矫治的作用，建议充分发挥司法保护与家庭保护、学校保护、社会保护的有效衔接。

一是立法明确保护处分的决定主体及执行主体。各国和地区在立法层面设置专门主体负责保护处分具体执行等规定，结合我国国情及2020年修订的《预防未成年人犯罪法》的相关规定，公安机关作为对罪错未成年人开展矫治教育措施的主要主体，其相关职责的落实及成效至关重要。同时，检察机关也应根据《预防未成年人犯罪法》的规定，通过依法履行检察权，落实好监督职责。同时，公安、检察可联合法院、教育、民政、团委、妇联等职能部门，应共同对罪错未成年人开展多元化处遇措施，共同防止罪错未成年人走向犯罪深渊。同时，相关政府部门还可通过购买服务、聘请专业人士等方式，联合社工、心理学专家等专业社会力量协助司法机关开展保护处分，促进司法专业化工作与社会化保护的有效衔接。

二是充分发挥教育部门的教育矫正作用。教育部门应重视对不良少年的行为矫正，加强对各学校学生不良行为的动态排摸，加大与家长的常态化沟通联系，做到早预防、早纠正；情节严重的，可送至专门学校，以行为矫治并辅以基础性教育，帮助不良少年养成对规范的遵守。《预防未成年人犯罪》增加了学校在预防未成年人违法犯罪工作中应承担的责任，特别是对有不良行为的未成年学生，要求学校应当加强管理教育，对拒不改正或者情节严重的，法律还赋予学校可以根据情况予以处分或者采取法定的管理教育措施。同时要求学校和家庭应当加强沟通，建立家校合作机制。

三是充分发挥家庭的监护教育职能。家庭是预防、减少未成年人犯罪的第一道防线，特别对于罪错未成年人，应强化家长的监护职责，帮助罪错未成年人步入人生正轨。司法机关也有必要将开展教育的对象范围扩大到家长，探索强制亲职教育制度，纠正罪错未成年人不正确的教育方式，帮助家长树立科学的教育理念与方法，切实履行好监护职责。

（四）发挥专门学校开展行为矫治的优势作用

一是推进现有专门教育和专门学校改革发展。建议畅通专门教育的审批流程，以发挥专门学校行为矫治的优势。结合《中共中央办公厅、国务院办公厅印发<关于加强专门学校建设和专门教育工作的意见>的通知》的精神，各地对本地区的专门学校进行改革，明确专门教育定位，改进专门学校管理体制机制，同时完善专门教育课程体系，推动专门教育与治安管理处罚、教育矫治、刑事处罚等配套衔接，并充分发挥专门学校行为矫治的优势。

二是指定某所专门学校专门负责接收未达刑事责任但涉嫌犯罪的未成年人。尝试性地在某一地区指定一所专门学校，负责接收该地区未达到刑事责任年龄但有危害社会及犯罪行为的未成年人，该所学校日常工作可以由当地政法部门领导管理，教育部门、公安机关协助管理，或者公安机关、教育部门共同管理。

五、结语

罪错未成年人的处置问题，每个国家和地区都有各自的发展历程并形成独特的制度设计，但均需要司法机关、家庭、学校、政府部门、社会力量的共同参与，整合多方资源，才能促成保护合力。本文在分析比较域外经验做法的基础上，立足我国国情，建议在罪错未成年人保护处分中体现干预介入的及时性，以及教育矫治的专业性，特别是充分发挥专门学校的积极作用，同时处理好司法机关及行政机关、家庭、学校、社会力量在未成年人分级处遇的定位与职能，构建行之有效的保护处分制度，确保该项制度在实践中加以有效运用并取得成效。