民间文学艺术的公有领域观与公权保护

叶超杰

（浙江师范大学文传学院，浙江 金华 321000）

一、引言

20 世纪以来，私权保护民间文学艺术逐渐成为这方面的主要观点，关键词“民间文学艺术保护”搜索下的知名期刊的相关刊文，超过半数的刊文支持对民间文学艺术进行私法保护，论述的角度有完善法规、多法规合力保护、借鉴外国有关经验、平衡保护中的各方利益等；另有小部分刊文反对私权保护。显然支持私法保护的声音比较响亮。在支持私法保护的刊文中，大部分刊文支持从调适相关私法的角度来保护民间文学艺术。

由此我们认为：学界很多人更倾向于通过调整有关法律规范的方式将民间文学艺术纳入私法保护之下，特别是《著作权法》。作者认为保护民间文学艺术的问题主要是公法层面的问题，关键在现行有关公法的法条中作适当增修禁止贬损性利用。

考虑到民间文学艺术与《著作权法》界定的文学艺术作品存在本质差异，与其调适这种差异不如正视它。对这一点的低估直接导致了《著作权法》在对民间文学艺术的私权保护上逡巡不前的尴尬局面，两者的巨大差异表现在：

作者提出将民间文学艺术分为有形化之前后有形化之后两个阶段，利用最近几年的实例进行探讨。

二、“有形化”中需要注意的问题

所谓民间文学艺术的“有形化”即指无形的民间文学艺术通过物质载体得到独创性的呈现成为有形化的作品。如文字作品、美术作品、音乐作品、建筑作品、口述作品、戏剧作品、舞蹈作品等符合作品特征的智力成果。

值得强调的一点是：民间文学艺术作品即有形化的民间文学艺术，跟任何适用著作权法保护的作品一样，独创性是其不可或缺的性质，即民间文学艺术的简单搜集罗列和记录不能称为严格意义上的私权作品，民间文学艺术作品可以基于民间文学艺术文化，但不是对民间文学艺术的照搬照抄，作品必须具备著作权法意义上的独创性。

三、有形化之前的民间文学艺术的保护与署名权问题

据我们所知，发达国家对民间文学艺术的著作权保护即私权保护，普遍持反对意见。实际上作者趋于认同周蜻的看法，即著作权法就其本身严密的逻辑体系而言，民间文学艺术的保护无法兼容于私权性的著作权法。譬如，著作权法要求作品必须要有独创性、作品必须固定、作者身份是明确的、以及作品保护期不是无限的等。①同时再结合考虑有形化之前的民间文学艺术的特征，赋予其著作权即私权的做法实在值得三思而后行。罗向京指出民间文学艺术应当毫无疑问地肯定其显而易见的“公有性”属性，它不能为某一个体或组织所有，私法主体对民间文学艺术的私有权是有悖其“公有性”的。②将有形化之前的民间文学艺术划公有领域应当认为无可厚非。但即便如此，对划入公有领域的民间文学艺术，若是有明确所属群体的，理应重点保护其群体的署名权，且仅是署名权。由于未有形化之前的民间文学的“公有性”，其署名权最易遭到侵害，这不经让人想起当年的《乌苏里船歌》侵权案，“99南宁国际民歌艺术节”晚会后录制成的影像制品中赫然注明《乌苏里船歌》的作曲者是郭颂。③不久，黑龙江省饶河县四排赫哲族乡政府有关人员来到了人民法院，最终当年的北京市高级人民法院判决《乌苏里船歌》的真正作者是全体赫哲族人民，今后不论是哪个个人或者组织在使用该歌曲时都有义务注明“根据赫哲族民间曲调改编”的字样。时至今日，这一经典判例仍旧发人深省且具备前瞻性。

然而发生在2010年5月的类似案例——“非物质文化遗产保护第一案”，贵州省安顺市文化局诉张艺谋、张伟平、北京新画面影业有限公司著作权纠纷案在北京市西城区人民法院被公开开庭审理。事件源起于2005年的影片《千里走单骑》——北京新画面影业有限公司作为出品人、张伟平为制片人、张艺谋作为编剧和导演。贯穿影片始终的是以一堂名为《千里走单骑》的“云南面具戏”——“安顺地戏”。影片在宣传过程中一直没有正确标明影片中的“云南面具戏”即是“安顺地戏”。2011 年5 月24 日，在经过了1 年又4 个月的诉讼之后，北京市西城人民法院宣判认为涉案影片《千里走单骑》为了创作虚构的需要，而使用“安顺地戏”这个剧种，并不违反我国著作权法的规定，遂驳回安顺市文化体育局的诉讼请求。原告方表示将继续上诉。④作者以为著作权法固然不保护一个剧种——民间文学艺术，但调适有关公法以保护特定社会群体对其民间文学艺术的署名权绝非不可能。《乌苏里船歌》和《安顺地戏》的不同命运考问着我国社会的法治建设的连贯性。

我们认为从民间文学艺术的“公有性”出发，应当将其划归公有领域；但民间文学艺术由当地民众在长期的共同生活和劳动中产生并且不断在时代变迁中流变，有教育、娱乐、审美等多方面功能，是世代居住于同一地区的民众的珍贵文化遗产，承载着特定社会群体的深厚感情和文化认同，是当地传统文化的有机组成部分和重要象征，也是当地民众的心路历程，是特定民族或社会群体的宝贵文化遗产，是社会主义精神文明建设和国家文化软实力的重要组成部分。虽然划归公有领域，但该民间文学艺术所属社会群体至少依法享有对该民间文学艺术的署名权。

对有形化之前的民间文学艺术的公法保护可以考虑在民法典中的侵权责任中增加“民间文学艺术损害责任”等。民间文学艺术在有形化之前的无形化状态是一种看不见摸不着的不断变动中的状态，正如一个比喻：民间文学艺术犹如一条大河，有形化就如同给大河拍照，大河是公有的——公权保护；但大河的相片属于个人——私权保护。

四、有形化之后的民间文学艺术保护之案例

有形化之后的民间文学艺术即著作权意义上的“作品”，其所应当受到的私权保护完全不发生问题。

2000 年7 月24 日北京市第一中级人民法院公开审理了郭宪起诉国家邮政局侵犯其美术作品修改权、署名权、使用权及获得报酬权、保护作品完整权纠纷一案。法院查明《中国民俗吉祥剪纸》一书确由原告编著，且原告郭宪当庭出示了照片和原件等有关证据，更为重要的是，在出版书籍的后记内载明书中出现的百余幅剪纸作品是由原告多年教学示范逐渐累积得来的具有独创性的作品。为了推翻原告对五幅剪纸作品独创性，作为被告方的国家邮政局提交了《山西剪纸大观》《中国剪纸》《孝义县民间剪纸集》等著作中的剪纸图案。但被告方提供的剪纸图案均不足以推翻原告对五幅剪纸作品所具有的独创性。法院宣判如下：一、被告自本判决生效之日起，立即停止侵犯原告美术作品署名权、使用权和获得报酬权的行为；二、被告国家邮政局自本判决生效后三十日内，在有关公众媒体上就其侵权行为向原告郭宪公开赔礼道歉。道歉内容需经本院审核；三、被告国家邮政局自本判决生效后十日内，赔偿原告郭宪经济损失人民币十九万余元；四、驳回原告其他诉讼请求。⑤

2019 年12 月在江苏省高院判决了苏绣《华清浴妃图》侵权案，在本起非遗（民间文学艺术）侵权案中，原告曹新华（笔名曹雪枫）起诉在本案中的被告濮凤娟经营的刺绣艺术工作室侵权。一审之后双方对判决结果并不满意，于是又诉至江苏省高院二审，经过前后一年半的法律程序，于2019 年12 月得到江苏省高院的判决：一、濮凤娟于判决生效之日起立即停止对曹新华对《华清浴妃图》所享有的著作权的侵害行为；二、濮凤娟于判决生效之日起三十日内，在《法制日报》上就其涉案侵权行为公开向曹新华赔礼道歉消除影响（致歉内容需经一审法院审核），逾期不履行，由一审法院选择全国发行的报纸公布判决主要内容，所需费用由濮凤娟负担；三、濮凤娟于判决生效之日起十日内赔偿曹新华经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理费用共计22 万元；四、驳回曹新华的其他诉讼请求。⑥

在两案中，认定权利主体丝毫不发生问题，这是由于根据《中华人民共和国著作权法》有关规定，可以认定涉案民间文学艺术作品属于《著作权法》所称作品，创作作品的公民是作者，著作权属于作品的创作者，且出版在规范的书籍中，书籍载明了作品的作者即案中的原告——曹新华对其民间文学艺术作品《华清浴妃图》享有著作权、郭宪对涉案五幅剪纸图案享有著作权是不可否认的，有形化之后的民间文学艺术侵权案中，在著作权法框架下，民事主体可以被明确。而这个主体确认的前提也是众多民间文学艺术著作权能够得到法律保护的关键一步。现行的《著作权法》等相关法律切实保护了有形化之后的民间文学艺术——作品。

五、结语

有形化之前的民间文学艺术，就其诸多“公有性”特征而言，公有领域应当是其最好的归宿，存在有明确所属群体的，应当捍卫其民间文学艺术被采用之后的署名权。同时，现行的《著作权法》等相关法律对形化之后的民间文学艺术提供了足够的私法保护，修改《著作权法》或另创新“民间文学艺术特别保护法”需要斟酌。

注释：

①周婧.质疑民间文学艺术著作权保护的[J].知识产权.2010(115):71-72.

②罗向京论著作权法与民间文学艺术保护[J].中国出版.2006(05):55.

③连铮.民间文学艺术类非遗的知识产权保护研究——以《乌苏里船歌》案为例[J].视界观.2019(19):42.

④洪成宇,吴献雅.《千里走单骑》被诉侵犯安顺地戏署名权张艺谋成被告.（2010-05-12）[2021-05-13].

⑤漆浩.郭宪诉国家邮政局侵犯著作权案.(2002-06-13）[2021-05-13].

⑥王燕仓,徐飞云,艾家静.《华清浴妃图》破解苏绣作品“版权困境”.（2020-12-28）[2021-05-09].