新法视角下罪错未成年人司法处遇保护理念的确立与展开

随着违法犯罪治理一体化理念的兴起，超越单纯刑罚制裁而涵盖所有有效治理措施的未成年人犯罪司法处遇制度应运而生，并成为未成年人司法法体系的核心。在比较法视野下，基于立场差异，少年司法存在以儿童利益最大化为本位与以社会安全秩序防控为本位之理念差异。而罪错未成年人的司法处遇之方向与规划需要理念的引导。

儿童利益最大化与社会安全防控之抵牾

2020年10月17日，《中华人民共和国未成年人保护法》（2020年修订版，以下简称新《未保法》）经十三届全国人大常委会第二十二次会议表决通过，并将自2021年6月1日起施行。此外，2020年12月26日十三届全国人大常委会第二十四次会议表决通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》，对低龄未成年人犯罪、性侵未成年人犯罪量刑、恶性犯罪再犯罪预防机制等问题展开探讨。新《未保法》第4条规定，“保护未成年人，应当坚持最有利于未成年人的原则”，这条规定的延续和明确，落实了最有利于未成年人的立场，对保护未成年人权利的紧张与调和状态做出了应有的回应，也对未成年人相关的赋权与保护作出了积极的规范。据此，在处理罪错未成年人案件时要遵循福利保护与责任承担的立场，体现儿童利益最大化的原则。同时，新《未保法》基于未成年人权利需求的普遍优先赋权保护条款，体现了对未成年人特殊群体的赋权理念。因立场差异，以儿童利益最大化为本位的少年司法与以社会安全秩序防控为本位的普通刑事司法产生根本性的抵牾，少年司法的特殊性决定了其应从普通刑事司法中分离出来，保持必要的独立性。因此，本文以新《未保法》最有利于未成年人原则为视角，重点展开罪错未成年人司法处遇的保护理念之确立与适用等内容。

罪错未成年人司法处遇的理念本位差异

对于未成年人司法，域外有学者提出“三模式说”：正当程序模式、福利治疗模式、社区参与模式；在此基础上，多数学者主张“四模式说”：福利模式（芬兰）、教育刑模式（德国）、惩罚与福利二元模式（美国）、协作模式（英国）。由此可见，惩罚犯罪和保护少年始终是影响各国少年司法模式选择的两条主线。

（一）少年司法处遇理念的域外考察

少年司法国际准则是域外研究的重点，对处遇措施的设置和执行起着重要指导作用。《儿童权利公约》《联合国少年司法最低限度标准规则》等少年司法文件所确立的非歧视原则、儿童利益最大化原则、处遇个别化原则、特殊保护原则等国际准则既是少年司法制度基础理论的体现，又是少年司法制度内容的抽象概括。1989年，联合国《儿童权利公约》确定了应首要考虑儿童的最大利益，由此，“最大利益原则”具有了条约法的效力，同时，它确立了“涉及儿童的任何行动”都应考虑儿童的最大利益的理念。

（二）中国未成年人罪错行为的理念选择

中国法律将未成年人罪错行为区分为不良行为与犯罪行为，对严重不良行为和犯罪行为分别在行政和司法两个体系中进行处理。基于立场差异，以儿童利益最大化为本位的少年司法对应为保护理念，更多的是强调对未成年人的处遇特殊化及最大化的保护范式。这种保护理念是对立法目的的一种积极回应，但一味地强调对未成年人的宽恕与救赎，在一定程度上会损害民众对未成年被害人的善良回应与共情，也加剧了法律滞后性，带有一定片面化色彩。

儿童利益最大化的福利理念，源于国家亲权理念，强调的是国家主体的保护责任和保护立场。与此相对应，以社会安全秩序防控为本位的普通刑事司法则更强调对未成年人的罪与罚，是一种报应刑的体现。但是基于未成年人的心智不够成熟、仍在发展之中和受到其他价值观等因素影响，未成年人的理性自由意志支配能力并不全面。解决未成年人犯罪问题除了需要惩治业已发生的犯罪，更需要对尚未演变成犯罪的早期不良行为或因不满刑事责任年龄而不负责任的严重危害行为加以重视。未成年人犯罪与成年人犯罪存在较大差异，应从特殊保护的视角出发，对其予以关注。

（三）最有利未成年人保护原则之延续与实距

2011年8月《中国儿童发展纲要（2011—2020）》首次出现“儿童利益最大化”原则，并将该原则与“儿童优先”原则列为该纲要的基本原则。中国罪错未成年人处遇呈现出行政干预体系与刑事司法体系二元结构的特点，尚未建立独立的少年司法模式，仅是初步建立了办理未成年人刑事案件的司法衔接体系和未成年人犯罪社会化帮教防控体系，尚未摆脱普通刑事司法的窠臼，属于典型的刑事模式，也具有福利模式的某些特征。造成未成年人罪错行为的一个主要因素是社会的不公正，而未成年人司法处遇保护理念的重要方面就是保护儿童免受这种不公正的影响。为达到这一目的，在为青少年工作的所有不同团体之间（律师、法官、社会工作者和教师等）需要有合作和沟通，这也是新《未保法》最有利于未成年原则之社会化与专业化的体现。

目前，现实中仍存在罪错未成年人类型划分不科学、处遇措施效果不理想、办案程序不健全、司法机构不独立、负面标签效应明显、制度设计欠缺核心理论支撑等问题。这种以儿童利益最大化为本位的少年司法与以社会安全秩序防控为本位的普通刑事司法之间存在根本的二律背反。在打击青少年犯罪和一般犯罪的过程中，提倡过于理想化的措施缺乏实际效用，而应强调以能够取得实际成果为基础的具体建议。换句话说，福利保护主义或刑事责任主义具有逻辑缺陷，罪错未成年人的司法处遇应依据新《未保法》第4条提出的最有利于未成年人原则，兼顾保护未成年人与维护社会安宁秩序理念。最有利未成年人保护原则，是新《未保法》延续之前的规定所确立的保护原则，对于罪错司法理念确立具有重要启发作用。

罪错未成年人司法处遇的保护理念展开

罪错未成年人司法处遇的保护理念，应从分级科学处遇、优先前置赋权和专业社会保护三方面展开。首先，对于不良行为未成年人司法处遇机制，实现高度福利保护和有限责任承担的有机结合；而对触法未成年人则以辅助福利保护与违法责任承担为目标。其次，通过新《未保法》等法律，对未成年人实现权利保护的优先赋权。最后，在法法衔接的过程中，实现少年司法的专业化与社会化相结合，进而达到罪错未成年司法处遇的目标。

（一）分级科学处遇：实现福利保护与责任承担的动态整合

就未成年人司法处遇的核心理念来说，无论是新《未保法》确立的“教育为主、惩罚为辅”原则，还是“教育、感化、挽救”方针，背后都体现出对未成年人福利保护与责任负担两大目标的辩证统一。在罪错未成年人司法处遇中展开贯彻新《未保法》，就必须考量福利保护与责任负担的辩证统一，通过对未成年人身心规律的把握实现未成年人福利保护与责任负担的科学、动态整合。而要实现这一目标，就必须根据罪错未成年人的保护需求程度的层次及差别，确认不同程度的罪错未成年人对福利保护与责任负担的个殊化需求：

1.不良行为未成年人司法处遇机制。完善以高度福利保护与有限责任承担为目标的不良行为未成年人司法处遇机制。当前，不良行为未成年人阶段的司法处遇在整个罪错行为未成年人司法处遇中处于最不成熟状态，这是由过去司法因不良行为未成年人罪错程度较轻而不重视其责任承担造成的。基于新《未保法》福利保护与责任负担两方面目标的审视可见，一方面这一阶段的未成年人不良行为的产生往往是特定福利保障不足——如家庭物质福利或监护不足——的产物，因此通过有效的福利保障措施改善不良行为较为可行；另一方面，这一阶段未成年人刚着手的不良行为和其他违法犯罪行为相比，罪错程度较低，因此未成年人的错误认识尚不严重且较有悔错可能，通过有限责任承担就可以实现良好的责任承担后果。因此适合不良行为未成年人司法处遇的应该是高度的福利保护措施与较低程度的有限责任承担。

2.触法未成年人司法处遇机制。整合以辅助福利保护与违法责任承担为目标的触法未成年人司法处遇机制。触法未成年人司法处遇机制应辅以福利保护理念。未成年人由于理性缺失，容易做出过激的情绪化行为，无法意识到刑法触法之报应后果。与此相对应，未成年人触法行为呈现出低龄化、暴力化甚至是群体化模仿之特点。而刑法囿于未成年人刑事责任年龄之限，社会愈来愈对未成年人热点案件之处罚产生质疑，并认为未成年人司法有宽宥未成年人触法行为之嫌。在不理性未成年人触法行为方面，不是以福利保护为中心主义，而是要用具有福利保护之措施来教育、感化和救赎未成年人，改善其身心发展环境，提高其法律素养。在辅助福利保护的同时，加强以违法责任承担为目标的司法处遇机制。目前，中国现有的未成年人司法处遇措施主要为责令监护人严加管教、收容教养和专门教育三种。而在实距中，这三种措施并不能得到有效的适用，不是完全的替代措施，无法阻断刑罚的二次干预。在福利保护的前提下，要强化以违法责任承担为目标的处遇机制，更好地完成触法责任承担接入，形成体系化治理。

（二）优先前置赋权：实现倾斜性未成年人权利保护

最有利于未成年人原则是新《未保法》对于过去未成年人保护理念的一种延续与确定，也是罪错未成年人司法处遇理念的前置原则与基础理念。受限于未成年人身心尚在成长中的特殊之处，司法处遇中罪错未成年人相对于成年人的关键特征就在于其诉讼主张权能的表达与行使困难，因此也需要实现对其权利的优先保护。贯彻新《未保法》最有利于未成年人原则不仅要求对未成年人普遍的、优先的倾斜赋权，还要求在诸如司法保护等特定可能需要倾斜性保护的场域，实现专门的优先赋权。

罪错未成年人司法处遇领域对未成年人的优先赋权，一方面新《未保法》对未成年人普遍倾斜性前置赋权，应体现为在司法场域对普遍前置赋权的保障展开。另一方面司法处遇领域对罪错未成年人赋权也要贯彻新《未保法》的最有利于未成年人原则，结合司法场域特殊保护需求，根据未成年人司法处遇的特殊性与独立性而定制式赋予倾斜性的优先保障权利。

1.普遍赋予倾斜性权利。在司法场域中贯彻新《未保法》的普遍赋权规定，就是将新《未保法》规定的未成年人优先的、特殊的权利跟司法场域中未成年人的独特保护需求结合起来，将未成年人的优先权利落到实处。普遍赋予倾斜性权利，包括人格尊严、专门机构专人办理、义务教育保障、隐私权特殊化保护、个人信息保护等内容。

2.前置补充定制式优先赋权。贯彻新《未保法》优先赋权，就是要根据司法场域的特殊性，将未成年人行使困难的诉讼权能通过优先赋权实现权利前置补充和直接保障，在司法场域通过定制式优先赋权实现新《未保法》的权利保护目标。前置补充定制式优先赋权包括问询时监护人参与到场制度、必须法律援助与辩护、合适成年人制度、知情表达权等内容。

3.加强保护与教育措施的粘合力。将罪错未成年人的违法犯罪行为归为犯罪的原因在于未成年人较难在理性视角下实施自身行为。最有利于未成年人原则体现在对未成年人行为的一种提前介入评估与保护，为其打造一个风清气正的成长环境。如果这些不良行为或违法行为没有得到准确及时的负面评价，而未成年人的心智水平还不足以完全理性分清行为的动机与后果，则会造成过错行为的犯罪化升级，错失犯罪预防的有利时机与有效时机。因此，该理念在于加强保护措施与教育措施的粘合力，主动出击、及时预防。

（三）专业社会保护：专业化与社会化的功能协调

少年司法实现专业化与社会化相结合的理念，是贯彻未成年人保护法并与《刑法》《刑诉法》等刑事法相衔接的必然结果。

1.专业化保护功能。一方面，新《未保法》加强了专业化保护，与刑事诉讼法中关于未成年人的特殊刑事诉讼程序充分衔接，贯彻少年司法专业化的精神。未来罪错未成年人司法处遇应是对这些机制的有机展开。它包括少年司法人员、专门人员的专业化水平提高。同时，在少年司法程序中赋予少年法院“先议权”，所有未成年人罪错案件均需经过少年法院预先审查，可以适用罪错未成年人处遇措施的，由少年法院径行审理。由此进一步扩大司法保护导向下的罪错未成年人教育工作。对待罪错未成年人处遇，在基于保护未成年人合法权益的同时，也应关注未成年人群体的发展，提高群体关注度，进而达到对未成年人教育学习—矫正与规训—再教育学习的反推效果。

2.社会化教育功能。新《未保法》相较于《刑法》《刑诉法》进一步发展之处就在于更加推动和明确了司法社会化需求。要实现对罪错未成年人的有效处遇，就必须考虑到不良环境的影响，对不良社会因素形成针对性消除，这就必然要求借助社会处遇的机制才能实现。其一，是否缓刑、附条件不起诉评估方面的社工参与。根据未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实、主观恶性、有无监护与社会帮教条件，严格限制适用逮捕措施，充分发挥教育、感化、挽救未成年犯罪人的作用。在综合评估方面，参与其中的社工能够在社会影响、恶性大小等方面对未成年人犯罪嫌疑人了解更多、评判更客观全面。其二，具体教育方面的社工社会组织参与。在未成年人司法处遇中，强调罪错未成年人的个案处遇，这与社工社会组织对个体的关注和帮扶工作具有契合度。社会工作的个案治疗，能够在福利理念支撑下，更为细致地教育和感化未成年人。其三，整合家庭、教育力量的参与。基于罪错未成年人与普通未成年人行为比较，最有利于未成年人保护理念强调社会化的保护更多地倾向于对犯罪预防的关注。罪错未成年人与成年人犯罪相比，尽管未成年人犯罪年龄已经日趋低龄化、暴力化，但仍然具有特殊性。

未成年人犯罪的保护并不是一味强调压制性惩戒措施，更重要的是对其违法犯罪行为的一种处遇保护，通过各种教育方式，将罪错未成年人带入社会，对其进行社会引导。从社会未成年人犯罪治理的总体视角看，要加强家庭保护、学校保护、社会保护之间的合作与联系，推动社会化治理发挥积极有效的作用。

结语

根据新《未保法》的立法精神，应根据不良行为未成年人和触法未成年人的人身危险性与行为社会危害性程度，对其实施分级处遇，并给予前置性赋权保护。这有利于区分罪错未成年人类型，使得保护处分措施更具针对性和有效性。基于社会化与专业化的处遇理念，对罪错未成年人施加的司法处遇应以非拘禁性措施为主，使其处于相对开放的社会环境接受教育矫治，并引入家庭、学校、社区、未成年人保护组织等社会力量参与教育矫治工作，避免罪错未成年人与社会生活脱节，促进其重新融入社会。