守正与创新：行政处罚制度的三点扩容

张晓莹

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央从关系党和国家前途命运的战略全局出发，把全面依法治国纳入“四个全面”战略布局，作出一系列重大决策部署，开启了中国特色社会主义法治的新时代。在习近平新时代中国特色社会主义思想的指引下，我国民主法治建设迈出重大步伐，依法行政进程不断加快，法治政府建设深入推进，行政领域改革加速向纵深拓展，同时也对行政法治建设提出了更高要求。行政处罚法作为规范行政执法行为的一般法，势必要根据新时代的新使命新要求，贯彻习近平法治思想，践行新理念、迈向新高度、构建新格局，保障行政处罚权在法治轨道上有序运行。新行政处罚法正是在这样的时代背景下，应运而生。

2021年1月22日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议以159票赞成、1票弃权通过了《中华人民共和国行政处罚法》，对颁布实施近25年的行政处罚法首次作出全面修改，原法85%左右的条文均作了调整。行政处罚是行政机关实施行政管理的重要手段，行政处罚法的修改，涉及全国各领域各层级行政机关的权力行使，关系广大公民、法人、其他组织合法权益，社会各界都给予了高度关注和期待。

法律是时代的镜像。作为我国行政法治历程中具有重要里程碑意义的一部法律，行政处罚法的制定和修改，深刻体现了我们党全面推进依法治国的历史进程和国家治理逐步走向现代化的历史演进。在1996年，它的颁布主要是为了解决“乱处罚”“滥处罚”问题，树立依法行政的理念；而2021年它的修改，则是为了贯彻习近平法治思想，促进严格规范公正文明执法，推进国家治理体系和治理能力现代化。此次修法全面坚持了1996年制定行政处罚法时确立的处罚法定原则、公正公开原则、过罚相当原则、处罚与教育相结合原则等基本原则。同时，以问题为导向，适应实践需要，回应人民期待，作了一系列制度创新。修改内容涉及行政处罚制度的五大方面三十余个问题，本文难逐一评析。特从此次修法对行政处罚制度进行补充、扩容的角度，选择各方较为关注的行政处罚种类、行政处罚设定权和乡镇街道执法主体地位三个问题，围绕修法背景和动因、立法争议和考虑、新规理解和适用展开讨论。

规制范围的扩容——增加行政处罚种类

行政处罚种类的规定规范的是“哪些是处罚”的问题，直接关系着行政处罚法的规制范围，简言之，决定着某一行政行为是否受到行政处罚法的权限约束，是否必须适用行政处罚程序，是否为当事人提供相应救济。行政处罚种类的规定体现了国家对行政权的“束权”力度，是行政处罚法的核心条款。

原法第八条共列举了6类10种行政处罚，包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留，并规定了兜底条款“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。行政处罚法实施二十余年来，这一规定对于严格限定处罚种类发挥了重要作用，处罚名目繁多、乱设处罚的现象得以改观。但随着社会治理手段的不断创新，面对日新月异的行政管理实践，单靠传统的行政处罚种类难以实现有效治理。一些身处行政执法一线的同志反映现有的处罚手段不够用、不好用。尽管有兜底条款“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，但由于缺乏行政处罚的定义，对于法律、行政法规规定的哪些行政措施属于新创设的行政处罚种类，难以作出判断。适当扩大行政处罚种类，将实践中一些具有行政处罚性质的行政管理措施纳入行政处罚法进行规范，加大对行政处罚行为的约束和对当事人的保护力度，各方呼声较强，共识较高。

但对于如何扩大行政处罚种类，立法过程中各方提出了两条不同的思路。不少意见认为，应采用类型化模式规定行政处罚种类，将行政处罚归纳为精神罚、资格罚、财产罚、行为罚和人身罚五类，如此包容性最强，既能够涵盖名称各异的处罚种类，又能够为处罚种类的创新发展留有较大空间。但另一种意见认为，类型化模式固然强化了法定处罚种类的包容性，但同时也弱化了对行政处罚类型的约束力，容易成为乱设、滥用行政处罚的突破口，导致行政处罚再次由“治”到“乱”，应当维持现有列举模式，通过增加列举的方式扩充行政处罚种类。

考虑到行政处罚法作为我国行政处罚领域的基础性通用性法律，应当对我国行政处罚的主要种类作出明确，既是指引，也是规范，防止实践中巧立名目。同时，从便于理解和操作的角度，列举式模式指向更加具体、明确。特别是此次修法增加规定了行政处罚的定义，激活了兜底条款，一定程度上能够解决现有规定包容性不足的问题。

因此，修改行政处罚种类规定时，遵循了稳中求进、适度扩大的原则，维持了原有的“列举加兜底”模式，避免对行政处罚种类的确定造成过大冲击，确保行政处罚制度在平稳中发展。同时，将实践中适用较多、符合行政处罚性质的行政管理措施纳入行政处罚种类，对行政处罚种类作了创新。修法后，行政处罚种类由8类扩展到13类，增加了通报批评、降低资质等级、责令关闭、限制开展生产经营活动、限制从业5类处罚种类，以回应实践需求。通报批评一般是指在一定范围内，通过书面批评加以谴责和告诫，指出其违法行为，避免其再犯的处罚形式。需要注意的是，实践中，通报批评运用较为广泛，并非所有的“通报批评”都是行政处罚，比如公职人员政务处分和党的纪律处分中的通报批评都不属于行政处罚。降低资质等级一般是指将当事人所取得的行政许可由较高等级降为较低等级，其实质是限制了当事人的生产经营活动范围。限制开展生产经营活动则是指限制当事人从事新的生产经营活动或者扩大生产经营活动范围，主要侧重对当事人尚未从事的生产经营活动的限制。责令关闭一般是指停止当事人全部生产经营活动的行政处罚，较为严厉，适用应慎重。限制从业是限制当事人从事一定职业的处罚种类，主要针对公民而非企事业单位，限制的是非行政许可类的从业活动。

此外，我们注意到，在全国人大常委会初审后向社会公开征求意见的行政处罚法（修订草案）中，曾将“责令停止行为”“责令作出行为”列入行政处罚种类，但最终作了删除。其考虑是，“责令停止行为”“责令作出行为”的具体适用情形和行为构成较为复杂，并非都属于行政处罚。有的属于对当事人权益的减损或义务的增加，可归入行政处罚；有的则属于责令当事人停止违法行为、履行法定义务，应归入责令改正行为，不属于行政处罚。因此，行政处罚种类中未将其一概列入，如属于行政处罚的，则归入“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。

修改行政处罚种类规定时，遵循了稳中求进、适度扩大的原则，维持了原有的“列举加兜底”模式，避免对行政处罚种类的确定造成过大冲击，确保行政处罚制度在平稳中发展。同时，将实践中适用较多、符合行政处罚性质的行政管理措施纳入行政处罚种类，对行政处罚种类作了创新。

设定规则的扩容——增加补充设定行政处罚制度

行政处罚的设定规范的是行政处罚“怎么设定”的问题，是规范行政处罚行为的关键环节，行政处罚设定规则的规定也是行政处罚法的核心条款。原法关于行政处罚设定规则的规定包含两层内容，在某行政管理领域没有上位法的情况下，行政法规、地方性法规可以设定该行政管理领域的违法行为及处罚；在某行政管理领域有上位法且上位法对违法行为已经作出行政处罚规定的情况下，行政法规、地方性法规应在上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定行政处罚。这一规定有效规范了行政处罚“设定乱”的问题。

在行政处罚法实施二十多年间，时代背景和法治环境发生了巨大变化。一方面社会治理手段不断创新，盲目依赖行政处罚、滥设行政处罚的情况有了较大改观；另一方面，依法治国进程不断加快，中国特色社会主义法治体系建设不断推进，中央层面的立法不断健全，法律留白的空间大幅压缩。与此同时，经济社会加速发展，社会治理中的新情况新问题迅速涌现，法律难以及时作出精准应对，为解决上位法的“挂一漏万”，行政法规尤其是地方性法规需要根据实际情况“拾遗补缺”。不少意见呼吁为地方立法适当“松绑”，给地方性法规更大立法空间。因此，如何完善行政处罚设定规则、扩大地方性法规设定空间，成为修法过程中的重要课题之一。

立法过程中有两条思路：一条思路是应彻底放开，地方性法规只要在遵循不抵触原则的前提下，就可以对地方事务设定违法行为和行政处罚。另一条思路是适度放开，坚持有限设定行政处罚的基本原则，根据上位法规定的具体情况，明确地方性法规可以增加设定行政处罚的情形。另外，还有观点提出，在放宽地方立法行政处罚设定权的同时，应当加以一定的约束和限制。

最终，行政处罚法第十二条增加一款规定：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。”同时对行政法规设定行政处罚的规则也作了相应调整。“补充设定行政处罚”制度填补了“对违法行为未作出行政处罚规定”的情形下的设定规则，是对行政处罚设定规则的重要创新和补充。可以看出，立法者在坚持“设定权有限”原则的同时，通过“小切口”审慎适度放权的立法思路，确保在维护国家法制统一的前提下充分发挥地方性法规的治理能动性。

修法之后，有三点基础设定规则并无改变，仍需坚持：一是行政法规、地方性法规能够设定的处罚种类有限。二是对于没有上位法的情况，行政法规、地方性法规可以设定违法行为和处罚。三是对于上位法对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规、地方性法规需要作出具体规定的，必须在上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

同时，针对有上位法但上位法对违法行为未作出行政处罚规定的情况，增加了补充设定行政处罚制度。这一制度要注意从四个“特定”来理解：

一是补充设定行政处罚制度只适用于特定对象，即只有行政法规、地方性法规才能适用补充设定行政处罚制度，规章不能适用。

二是补充设定行政处罚制度只适用于特定情形，即在上位法对违法行为未作出行政处罚规定，且行政法规、地方性法规为实施上位法的情形下，可以补充设定行政处罚。即如果上位法作了义务性或禁止性规定，但未规定相应行政处罚的，为了有效促使当事人为一定行为，或者禁止其为一定行为，行政法规、地方性法规可以对违反义务性或禁止性规定的行为补充设定行政处罚。此外，为保持上下位法之间的法律价值取向相一致、相匹配，对于与上位法规定的违法行为同类的违法行为，行政法规、地方性法规经过慎重评估认为确有必要加以规范的，也可以规定其违法并设定行政处罚。比如擅自移动文物保护单位标志与损毁文物保护单位标志即属于同类违法行为。

三是补充设定行政处罚时应把握两个特定要素，即“为实施法律、行政法规”和“补充”。“实施”要求应以与上位法确立的基本精神和基本原则相一致，将实现上位法的立法目的和行政管理目标作为补充设定行政处罚的出发点。“补充”则要求在上位法划定的基本行为规范体系内规定违法行为并设定行政处罚，确保“不出框”“不失当”。

四是补充设定行政处罚应遵循特定程序。在赋予行政法规、地方性法规必要立法空间的同时，仍然要警惕盲目设定行政处罚的冲动，加强对补充设定行政处罚的制约和监督。因此，行政处罚法同时规定：“拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”

补充设定行政处罚制度的创新对于立法实践将产生重要影响。以《中华人民共和国大气污染防治法》为例，其中第五十三条规定在用机动车不符合制造当时的在用机动车污染物排放标准的，不得上路行驶，但对违反这一规定的未设定相应的行政处罚。某地方大气污染防治条例对违反这一规定的行为设定了处罚，全国人大常委会法工委在法律询问答复中提出，对于禁止超标排放的机动车上路行驶的措施，地方性法规可以作出具体规定，但不得增设对机动车超标排放的罚款等行政处罚。对于这类即上位法作了禁止性规定但未规定行政处罚的行为，在修法前，不允许设定行政处罚，而在修法后，地方性法规为更有效地规范这类行为，结合当地行政管理实际，可以补充设定行政处罚。

实施主体的扩容——明确乡镇、街道处罚主体地位

实施主体规范的是“谁来实施”行政处罚的问题。实施主体的范围在较大程度上取决于行政执法体制改革实践所处的发展阶段。在传统行政管理体制下，乡镇、街道一般不具有行政处罚等执法权。根据行政处罚法关于级别管辖的规定，行政处罚的实施主体的级别一般限制在“县级以上”，除非法律、行政法规另有规定。而在社会管理实践中，乡镇、街道却承担了大量行政管理职责，其中多数具体管理职责都要落实到行政执法中。这种有管理职责但无执法手段的体制造成了“看见的管不了，管得了的看不见”问题，难以适应当前基层社会治理的实际需要。为解决这一问题，实践中探索出多种乡镇、街道参与执法的模式，如“街乡吹哨、部门报到”、联合执法、委托执法，也有的将处罚权直接授权给乡镇、街道等，在一定程度上解决了乡镇、街道权责不一的问题，但这种间接执法的方式效果有限，且合法性受到一些质疑，乡镇、街道执法普遍面临法律依据不足、法律地位不明的困境。

将执法权下放到乡镇、街道是深化行政体制改革过程中的时代要求。党的十八大以来，党中央多次对基层政权在社会治理中的角色定位提出了要求。中办、国办《关于深入推进经济发达镇行政管理体制改革的指导意见》《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》等文件中明确提出，推进行政执法权限和力量向基层延伸和下沉，强化乡镇和街道的统一指挥和统筹协调职责，按照有关法律规定相对集中行使行政处罚权，逐步实现基层一支队伍管执法。将行政处罚权下移给乡镇、街道，体现了我国社会治理模式的转变和行政管理体制的变迁，对于构建更加简约高效的基层管理体制，加强基层政权建设，夯实国家治理体系和治理能力基础具有重要意义。

同时，在讨论将行政处罚权下移到乡镇、街道的过程中，也存在一些担忧，从全国范围来看，各地的地域特点、法治发展程度、乡镇街道执法能力水平具有较大差异性，将行政处罚权下放到乡镇、街道很难“齐步走”“一刀切”，需要各地根据实际情况对下放的必要性、合理性、可行性作出具体判断，一旦出现上面不切实际、随意下放，下面承接不住、胡乱执法的情况，将激化人民群众和基层政府的矛盾，引发大量的行政争议。

经综合考虑现实必要性和地区差异性，行政处罚法修改一方面坚决贯彻落实党中央推进行政执法权限和力量向基层延伸和下沉的改革要求，推动在乡镇、街道相对集中行使行政处罚权，明确乡镇、街道实施行政处罚的法律地位；另一方面坚持处罚“权由法定”的法治原则，秉持因地制宜、审慎推进的思路，对行政处罚权的下放设置了诸多程序和实体条件。第二十四条规定：“省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布。”

在理解适用这一规定时，要把握六个“并非”：

一是并非直接下放给乡镇、街道。行政处罚法授权由“省、自治区、直辖市”自行决定行政处罚权的下放，“省、自治区、直辖市”既可以是省（区、市）人大及其常委会，也可以是省（区、市）人民政府。决定的具体形式既可以是地方政府规章或者决定、命令等规范性文件，也可以是决议、决定或者地方性法规，但形式应当尽量严肃，以通过制定地方性法规或者地方政府规章下放为宜。

二是并非能够随意下放。行政处罚法并未将下放行政处罚权的决定权无条件地交予省（区、市），而是要求其遵循事前评定、事后评估、公开决定等一系列程序。下放前，各省（区、市）应当根据当地实际情况进行充分评估；下放后，应当定期组织评估，包括行政处罚实施效果是否良好、下放的行政处罚事项是否适当、乡镇街道是否具有承接能力等；下放的决定应当向社会公布，方便社会公众及时了解行政处罚主体的调整情况。

三是并非所有的行政处罚权都能下放。对于哪些行政处罚权可以下放，新法设定了“基层管理迫切需要的”和属于“县级人民政府部门的”两项前提条件。“基层管理迫切需要的”，如一些直接面向基层、量大面广、由基层管理更方便有效的行政管理事项。“县级人民政府部门的”，意味着县级人民政府、市级人民政府所属部门以上行政机关的行政处罚权不能下放。

四是并非所有的乡镇、街道都能下放。新法对承接行政处罚权的乡镇、街道提出了“能够有效承接”的条件，这就要求各省（区、市）在下放行政处罚权时，应当充分评估乡镇、街道的承接能力，确保其有充足的人力、物力、财力、能力行使行政处罚权。对于不具备承接能力的乡镇、街道，不应下放行政处罚权。

五是并非意味着行政处罚权的必然转移。新法采用了“交由”乡镇人民政府、街道办事处行使的表述。从法律意义上讲，“交由”与“赋予”具有差别。下放行政处罚权的具体形式既可以是直接授予行政处罚权，也可以是委托行使行政处罚权或其他方式。

六是并非“一放了之”。为防止下放行政处罚权的有关地方人民政府及其部门“懒政怠政”，特别是要防止有关县级人民政府部门以行政处罚权已划转为由拒不履行其他监管职责，行政处罚法提出了明确要求，对承接行政处罚权的乡镇、街道，要求其加强执法能力建设，依法实施行政处罚。对有关地方人民政府及其部门，要求其加强组织协调、业务指导、执法监督，建立健全行政处罚协调配合机制，完善评议、考核制度，以确保乡镇、街道执法取得实效。

此外，在行政处罚实施主体的范围上，行政处罚法也对综合执法体制改革的新成果和新要求进行了吸收和体现，确立了综合执法的法律地位，对行政处罚主体作了发展丰富，此处不再展开论述。

*结 语*

法律修改不是平地起高楼，而是要在原有“地基”和“主体工程”上“养护修缮”“添砖加瓦”，要在对原法的吸纳、延续的基础上加以创新、发展，避免大破大立，坚持稳中求进。从前述三个问题的立法酌量中可以看出，立法者既立足时代要求和实践需求，优化升级了行政处罚制度，创新发展了行政处罚理论；同时，对行政处罚的基础性制度固本培元，赓续了长期坚持的立法精神和立法原则。以守正固根本，以创新利长远，以良法促善治。随着新时代全面依法治国的不断深入推进，我们相信，新行政处罚法必将为推进法治国家、法治政府、法治社会一体建设注入新动能、激发新活力，在推进国家治理体系和治理能力现代化方面发挥新的更大作用。