行政协议的司法审查困境及其出路

金龙君 魏铭

摘      要：实务中，民庭审理的行政协议存在当事人的权利义务不对等、行政主体的意思空间受限的难题，行政庭审理的行政协议则存在损害扩大、审查不足的风险。究其根本，主要是行政协议的界限认定不清、偏离了权力的监督和制约之核心。基于界限认定以及权力监督和制约之考察，应结合法规范和权力清单制度识别行政职权要素，通过行政职权要素确立行政协议的界限，明确审理主体;应以监督和制约行政职权的行使为本位，行政与合同并重，融通合同性和行政性法律规范，按照“合同框架+行政标准”的模式对行政协议开展比例原则的审查。如此，方能走出司法审查之困境。

关  键  词：行政协议;行政职权;司法审查;审理主体;比例原则

中图分类号：D925.3        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2021）10-0094-13

收稿日期：2021-03-15

作者简介：金龙君，重庆大学法学院政府规制与公共政策法治研究所研究人员，重庆大学法学院博士研究生，研究方向为宪法学与行政法学;魏铭，重庆市雾都律师事务所律师，研究方向为行政法。

基金项目：本文系重庆大学中央高校基本科研业务费原创性基础理论项目的阶段性成果，项目编号：2019CDJSK08YJ01。

一、行政协议在司法审查中的争议

行政协议亦称“行政契约”或“行政合同”，可被认为是一种有别于民事合同的协议。行政协议虽然被纳入了行政诉讼的审查范围，但是行政协议应在民庭还是行政庭进行审理、应以合同为本位还是以行政为本位，在学界和实务界颇有争议。

（一）审理主体之争

2016年中节能资产经营有限公司等诉荆门实业投资公司股东出资纠纷再审案[最高人民法院民事判决书（2016）最高法民再234号]由民庭展开审理。再审申请人、二审法官都认同本案《特许经营协议》属于行政协议，并按《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）规定行政协议应由行政审判庭审理。再审法官认为，二审判决认定《特许经营合同》属于行政性合同并无不妥，但行政合同中既含有行政性要素，又含有契约性要素，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（2015，已失效，以下简称《行政诉讼法解释》）第十四条和第十五条规定①也可适用民商事法律，在民庭采用民事诉讼程序进行审查。笔者认为，再审法院所依据的《行政诉讼法解释》（2015）是基于《行政诉讼法》作出的解释，而《行政诉讼法》第一条和第四条②明确规定行政案件由行政审判庭适用本法审理，故《行政诉讼法解释》（2015）第十四条和第十五条只能被理解为行政庭在审理相关案件过程中引用民商事法律解决行政案件纠纷，再审法官的说理并非充分。2017年重庆红星公司诉玉林市玉东新区管理委员会合同纠纷上诉案[最高人民法院民事判决书（2017）最高法民终350号]由民庭展开审理，一审法官认为，《补充协议》及《合作协议》是政府招商引资协议，用于补贴财政扶持金、给予政策优惠等，这些事项属于行政机关依法行使行政职权的范畴，而不属于平等民事主体之间的民事权利义务;二审法官认为，甲方协调乙方办理手续不是行政机关行使行政职权的行为，而是辅助另一方合同主体履行合同，非行政管理事项，亦属于民事合同。但学界和实务界通常认为职权行为即是一种法定的职权，是法律直接授予行政机关的，严格受制于“法无授权不可为”的基本原则。[1]依次，二审法官否定协助行为属于职权行为对行协议开展审查并非恰当。

（二）适用依据之争

2017年湖北草本工房饮料有限公司诉荆州经济技术开发区管理委员会等行政协议纠纷案[最高人民法院行政裁定书（2017）最高法行申3564号]由行政庭展开审理。一审法官认为，荆州开发区管委会为了更好实现投资开发区目的及社会公共利益需要，单方终止投资合同即补充合同是行使行政优益权的行为，合法有效;二审法官认为，行政机关享有优益权，可基于行政管理和公共利益的需要变更和解除协议，不必征得合同相对人的同意;再审申请人认为，合同及补充合同属于行政协议，如果开发区管委会基于行政管理需要或为实现公共利益而单方解除合同，应当对如何基于行政管理需要或公共利益的具体内容作出说明。再审法官认为，行政优益权是行政机关在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）框架之外作出的单方处置，也就是说，行政协议本来能够依照约定继续履行，只是出于公共利益考虑才予以变更或解除，如果是因为相对方违约致使合同目的不能实现，行政机关完全可以依照《合同法》的规定或合同的约定采取相应的措施，尚无行使行政优益权的必要。然而，此种说理也存在问题，  《行政诉讼法》的目的在于监督行政权力的行使，若以《合同法》的规定或以合同的约定为先绝条件，则意味着行政机关有机会将公共利益事项或职权事项转换为《合同法》规定事项或约定事项，进而逃避对行政优益权甚或行政诉讼权的审查。况且，公共利益属于不确定法律概念，难以说明何为公共利益或不为公共利益。[2]所以，再审法官的裁判并非必然正确，一审、二审法官及再審申请人的观点亦值得深思。

（三）解决争议的基本思路

近年来，民庭有扩大审查行政协议的趋势。对此，民商法学者认为，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2019）过度扩张了行政协议的范围，应以非市场行为性作为识别行政协议的关键要素”;[3]不应因含有行政主体的特别权力就将其定位于行政合同;[4]行政协议不能因加入了公法的要素就改换审判庭，将原本属于民事诉讼规范调整的协议纠纷改为由行政诉讼规范调整。民庭法官也认为，行政协议只有包含了能够阻碍民庭法官依民事法律制度处理案件实体争议的行政职权，民庭法官才会放弃管辖权”，[5]言下之意是民庭“能管则管”。在湖北草本工房饮料有限公司、荆州经济技术开发区管理委员会经贸行政管理（内贸、外贸）再审审查与审判监督行政裁定书中，行政庭法官认为，行政优益权是行政机关在《合同法》框架之外作出的单方处置，行政协议本来能够依照约定继续履行，只是出于公共利益考虑才予以变更或解除。可见，即便是在行政庭的审理中，行政协议的审查也逐步出现了合同本位的审查逻辑。[6]笔者认为，在十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和十九届四中全会《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》都明确指出要“强化对行政权力的制约和监督”的大背景下，合同本位的观点一定程度上忽视了行政诉讼法的实质功能以及对行政权力制约和监督的要求。鉴于此，本文欲进一步挖掘行政协议在民庭与刑庭司法审查中的困境，尝试以行政诉讼法规定的行政职权为行政协议的认定标准，以监督与制约行政职权的行使为本位勾勒一套行政协议的司法审查逻辑。

二、民庭审理行政协议案件的司法困境

基于行政协议内部的民事权利义务属性，民商法学者认为行政协议属于一种特殊的民事合同。民庭法官在审理行政协议案件时“刺破”了行政职权属性的“面纱”，认为行政协议属于民事合同。[7]易言之，无论民商法学者还是民庭法官皆支持民庭审理行政协议的根本理由，即行政协议具备明显的民事权利义务属性。实践中，尽管行政协议具备明显的民事权利义务内容，民庭在审理过程中依然会遇到理论上无法解决的难题。

（一）当事人的权利义务不对等

在学界，不止民商法学者，行政法学者也有这样的看法：“‘平等下的不对等仅仅适用于一般的行政法律关系，在现代行政与契约精神相结合的要求下，行政契约等形成的行政法律关系将越来越多地 体现出一种‘平等下的对等”。[8]在笔者看来，这实际上将传统行政行为与行政协议割裂开了。行政协议

虽有合同的基本结构，但其中也包含着不少与传统行政行为相关的职权内容，如《国有建设用地使用权出让合同（示范文本GF-2008-2601）》第十七条与环保部门的审批职权相关，第二十条与土地管理部门审查、报批收回国有建设用地使用权的职权属性相关①。实务中，行政协议在行政法上的权利义务分别指向了行政机关与协议相对人。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2019）第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”一方面，行政机关须有行政法上的权利依据，即使签订了行政协议，也要严格依法行政，遵守“法无授权不可为”的职权法定原则;另一方面，协议相对人在行政机关的职权范围内可以自愿与其协商签订具有行政法上权利义务内容的协议。其中自然会承载着行政法上的权利义务内容。民庭适用民事诉讼法解决的是平等民事主体之间对等的权利义务纠纷，平等保护当事人的权利义务。然而，由于行政协议中传统行政行为的存在，行政机关行政法上的权利明显多于协议相对人在行政法上的权利，且大部分权利又兼具传统行政职权属性，当事人之间难免会存在实质地位不对等。可见，即便行政协议具有现代属性，当事人之间的权利义务也实难对等，而民庭以民事诉讼规则为基础审理行政协议，难以平等对待权利义务不对等的行政主体与协议相对人。

（二）行政主体的意思空间受限

行政协议是经行政主体与协议相对人协商订立的，在协商过程中双方都有意思表示，当意思表示一致时协议成立。[9]行政协议的形成过程与民事合同的形成过程极为一致，协议体现了平等、自愿、协商、合意等合同制度的一般特征。[10]谈及行政协议，一些学者易将其与民事合同关联起来，甚至与民事合同混淆。也有学者认为行政机关可意思自治，[11][12]行政机关在行政协议中可遵照“法无禁止皆自由”原理②。笔者认为，行政协议属于行政机关履行职责的方式，行政协议中行政机关的意思依然须严格遵守法规范，坚守职权法定的原理。行政协议与民事合同的不同之处关键在两个方面：一是当事人的权利义务不对等，因行政协议当事人的权利属性不同，行政主体的权利（同于“权力”）来源是公法，民事主体的权利来源于整个法律体系，当事人在行政法上的保护种类和幅度并不一致。[13]二是行政协议当事人的意思空间不同。[14]行政主体须严格遵守法定职权，在选择以行政协议的方式履行相关职权后，其自由的意思空间是基于相应职权所享有的自由裁量空间，属于行政法上的种类与幅度空间，受到严格的限制;而民事主体的意思空间只要不触及法的禁止性边界即是民事主体的自由领域。故此，对行政协议的审查须综合考量行政主体的意思特性与民事主体的意思自治问题;对民事合同的审查则只需按照民法的基本指导原则调整当事人自由的意思即可。民庭适用民事诉讼法所审查的合同是平等民事主体之间意思自治的合意，民事合同的意思自治要素是民庭审理合同最为本质的特征之一，若当事人之间存在意思不自由，意思受到法律调整的程度不一，尤其是当事人某一方的意思受到显著限制的情况下，民庭直接采用民事诉讼法对意思不自由合同进行审理，这一路径会与民法自愿原则的要求冲突，且有违民事诉讼法的平等价值。

（三）成因——行政协议的界限认定不清

适用民事诉讼法对行政协议审查的理由可以被认为是协议内容具有明显的民商事内容。在《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2019）未公布以前，不少国有自然资源使用权出让等协议都在民事诉讼程序中被审理，即使部分有名行政协议也会因具有明显的民商事法律关系内容而被定性为民商事合同①，由民庭进行审理。民庭法官一般认为，除非涉案协议所包含的行政职权使得民庭法官无法依据民事法律制度对案件实体争议进行处理，便没有必要引入公法予以规范。[15]相较于已失效的《行政诉讼法解释》（2015），《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2019）在行政协议定义基本未变的基础上将行政协议受案范围拓宽了，且在有名协议的范围中增加了“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”“政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议”“符合第一条规定的政府与社会资本合作协议”“其它行政协议”的兜底性条款。但这一修改对相关领域内长期形成的民事审判预期造成了不小的冲击，[16]使得民庭法官对行政协议的边界或范围的认定越加模糊。客观而言，公法从法规范上对行政协议伸出“管辖之手”并非公法的“强势”，而是私法本身的不可调和所致，公法只是在不断宣告本属于公法所关涉的“领域”。民庭受理的不少行政协议案件实际上都有在行政庭受理的可能，且行政庭相较于民庭会更注重当事人的權利义务不对等的情况和行政机关的裁量余地。究其根本，民庭审理行政协议案件的司法困境是因民庭法官对行政协议界限的把握不准所致，将本应该由行政庭受理的案件纳入自己的审理范围，以致争议频发。

三、行政庭审理行政协议案件的司法困境

行政协议制度确立于法国。法国所确立的行政协议审理逻辑的最大特点是行政本位，行政机关拥有合同履行的指挥权、单方解除权、制裁权等特权，且行使特权时可不与协议相对人协商。[17]德国所确立的行政协议审理逻辑的最大特点是合同本位，凡是不需要行政机关以支配者的地位作出单方面处置的法律关系都可以采用合同的方式处理。[18]然而，无论行政本位还是合同本位审查逻辑，在我国司法实践中都存在着某种不适。

（一）行政本位审查逻辑存在损害扩大的风险

从某种程度上而言，行政本位可与行政特权等同起来。正如有学者所言：“缔结行政合同的目的在于满足某种公共利益，在公共利益所需要的范围内，行政主体对于合同的履行必须具有特权。”[19]行政本位“最突出的表现是行政权力至上，在行政理念上强调集体和国家利益至上，为了集体和国家利益不惜牺牲个人利益。”[20]然而，在以合同为基本结构的行政协议中，在协议相对人处于以盈利为目的的前提下，这种价值理念使得协议相对人的亏损风险极高，难有私法主体愿意同行政机关签订行政协议。我国在规范行政协议行为的过程中为避免行政本位的危害，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2019）第十六条①作出了明确规定。但就行政协议的签订而言，协议相对人是基于有利可图，若被解除，不仅行政机关会有所损失，沉没成本难以弥补，协议相对人也会有时间上的浪费和机会成本的扩大。而且，行政机关基于国家或社会利益解除行政协议，对由此遭受损害的国家利益、社会利益以及相对人利益进行补偿或赔偿时，具体额度的衡量也非易事。可见，除非因不解除行政协议将会扩大损害抑或第三方能够弥补行政机关和协议相对人的损害而重新签订协议，否则解除行政协议便无价值可言。此外，行政协议行为在司法审查中即便符合相关实在法的要求，但因行政本位的审查逻辑，行政机关也可能滥用权力，不充分考量相关成本收益，以“可能严重损害国家利益或社会公共利益”的法定情形解除行政协议，可能会造成国家或社会公共利益的损害扩大，且在解除行政协议后又因补偿或赔偿难以权衡度量，相对人权益受损的风险依然存在。

（二）合同本位审查逻辑存在审查不足的风险

在德国，行政协议既属于行政职权的行使，也具备合同属性，行政合同具备下列情形：“⑴目的是执行公法规范;⑵包含有作出行政行为或其它主权性职务行为的义务;⑶针对公民的公法上的权利义务。”[21]合同是“两方（或多方）法律主体有关实现特定法律后果的协议，是通过相互要价、以共同法律后果为目标的意思表示。”[22]但实务中，由于公法与私法未融合，在行政协议具备双重属性的情况下，法官往往因以行政性还是合同性为审查核心而陷入两难。在我国，2017年湖北草本工房饮料有限公司诉荆州经济技术开发区管理委员会等行政协议纠纷案的再审法官确立了一种规则，即首先认定协议内容是否在《合同法》的框架内，若是则依照《合同法》规范或合同的约定裁判;若不是则再论行政优益权的行使。在该案中，再审法官依据《招商项目投资合同》第六条认定行政机关行使解除权属于《合同法》和合同框架内的行为，但因在《招商项目投资合同》及《补充合同》中双方并未约定在解除合同之前要听取另一方的陈述和申辩，故行政机关无须作出陈述和申辩的说明。依次，根据《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条“获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：（一）擅自转让、出租特许经营权的;（二）擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的;（三）因管理不善，发生重大质量、生产安全事故的;（四）擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的;（五）法律、法规禁止的其他行为”的规定，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，行政机关若将行政职权作为合同的约定条款，便可按照《合同法》或合同约定的行为解除终止特许经营协议，行政机关无须为解除行为作说明，亦无须经程序正当性审查。该案判决的规则是一种合同先于行政的规则，即合同本位的审理逻辑，但按照这样的适用规则，行政机关有可能将法律规定的羁束权力通过契约转化为可选择行使的权利，以规避自身的法定职责。[23]合同本位的审查逻辑看似激活了市场活力，但由于协议当事人与行政机关的权利不对等，行政机关基于这种将自己置于“高地位，低审查”的环境中，易滋生权力腐败。

（三）成因——偏离了权力“监督与制约”本位的审查逻辑

行政本位审查逻辑易引发行政机关滥用权力、不充分考量成本收益等问题，导致行政协议当事人的损害扩大;合同本位审查逻辑会有合约权利替代法定职责的可能，以致审查不足，引发行政机关权力腐败等问题。我国《行政诉讼法》的一个重要作用是监督行政主体依法行使职权。”[24]若脱离了这一点，便不再是《行政诉讼法》的调整范畴。十八届四中全会和十九届四中全会明确指出要强化对行政权力的制约和监督，把权力关进制度的笼子里。因此，行政庭法官在审理行政协议案件过程中更应强化监督和制约行政机关依法行使职权的功能。而行政本位或合同本位审查逻辑在一定程度上已经偏离了强化监督和制约依法行使行政职权的核心，为权力的滥用与恣意余留了空间。

四、行政协议认定标准与审查逻辑之构建

（一）以行政职权为标准，确立行政协议的边界

“行政职权是一切行政行为的基础，任何行政主体都是合法拥有行政职权的主体，任何行政行为都不过是行政职权运行的一种形态而已”，[25]民庭与行政庭对行政职权要素在行政协议中核心地位的观点是一致的，但他们对行政职权范围持有限缩与扩大解释的不同态度。[26]笔者认为，限缩与扩大对行政职权要素的理解来认定行政协议的界限是错误的，应通过对行政职权要素有无的审查作出是否属于行政协议的判断，从而明确是由民庭还是行政庭审理。

⒈将行政职权作为行政协议认定标准的法规范依据。“通常认为，就具体语境而言，如果使用普通语言的法律条款的语义是清晰的，那么依照普通说话者讲话时使用该语言的意思解释该条款就可以了，无须考虑其他的因素”。[27]根据《行政诉讼法》第一条的规定，法院在审理行政案件、解决行政争议过程中，审查的对象是行政机关的“职权”;根据《行政诉讼法》第十二条①的规定，法院受理公民、法人或其他组织提起的协议诉讼;按照《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2019）第一条的规定，行政协议是为了实现行政管理或公共服务目标而协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。通过上述法条可以看出，法院审查的行政协议案件必然与《行政诉讼法》所监督和制约的对象有关，即法院对行政协议的审查严格受限于与管理、公益等相关的“职权”行为;若不包含“职权”要素的协议行为，不应适用《行政诉讼法》对协议行为进行审查。另外，《行政诉讼法》第四条第二款规定：“人民法院设行政审判庭，审理行政案件。”从法规范的内涵来看，行政协议与行政职责密切相关，应由行政庭审理行政协议案件。也有学者认为：“标准都必须结合并最终落实到‘具有行政法上权利义务内容这一个重要标准上。”[28]但是，从行政法上权利义务的关系特性来看，权利义务并非法规范所明确，權利义务内容产生于行政机关行使职权过程中并经行使行政职权确定，行政机关“为了履行法定职责而约定的协议内容，可以被自然推定为行政法上的权利义务内容。”[28]以2016年中节能资产经营有限公司等诉荆门实业投资公司股东出资纠纷再审案为例，在法院已认定相应协议属于行政合同情况下，此案由行政庭审理更契合法规范的要求。

2.结合法规范和权力清单制度识别行政职权。行政职权的范围限定了行政协议的范围，行政协议的界限归结于行政职权的界限，一项准确识别行政职权要素的标准，可为适用《行政诉讼法》处理行政协议纠纷提供清晰的审查界限。行政职权被要求“来源法定，范围法定”。[30]依法行政原则要求“所有的行政活动都必须受到严格的法律约束”，[31]“行政权必须依法行使，否则它不具有合法性，行政机关必须在法律规定的范围内行使行政权”。[32]如某金融租赁公司为方便公司高管任职资格、业务品种等的审批欲与行政机关签订行政协议，按照《中华人民共和国行政许可法》第二十二条①及《中国银保监会非金融机构行政许可事项实施办法》第三条和第四条②的规定，该金融租赁公司只能与银保监会及其派出机构签订，因该项许可职权已由法律赋予银保监会并由其承担该项许可的职责，其它部门对该類许可事项的审批便是行政越权行为。中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年3月24日印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》明确要求“将地方各级政府工作部门行使的各项行政职权及其依据、行使主体、运行流程、对应的责任等，以清单形式明确列示出来”，以更好、更准确地识别“行政职权”。如山西省通过制定《行政职权事项编码规则》确定相应部门的行政职权、职责，法院在审查协议行为是否属于行政职权时可从编码中寻找相应的职权，若有则属于“行政职权”，若没有可由主张属于“行政职权”的一方提出法规范依据。倘若主张方无法提出相应依据，即将协议认定为民事合同或其它协议③。2017年重庆红星公司诉玉林市玉东新区管理委员会合同纠纷上诉案中，二审法官直接否定行政机关协助行为的职权属性将其视为合同履约行为是不恰当的。按照行政职权识别流程，第一步应明确案件存在行政协议属性的争议，第二步应识别行政职权，第三步应查询权力清单中是否列明相应行政职权，第四步应在未查询到行政职权的情况下寻找法规范依据（见图1）。此案存在行政协议与民事合同的争议，须识别行政职权要素。玉林市玉东新区管理委员会权责清单起始时间为2017年12月27日，本案发生于2013年至2016年间，无法从权力清单获取行政职权依据;依照《中华人民共和国土地管理法》（2004修正）第四条第五款“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”、第七条“在保护和开发土地资源、合理利用土地以及进行有关的科学研究等方面成绩显著的单位和个人，由人民政府给予奖励”以及第十一条第一款“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认使用权”的规定，该案中行政机关的补助行为、协助行为具有相应的职权属性（补助行为、协助行为并不止于上述条款的授权，比如税务，工商登记手续的协助等），玉林市政府在《合作协议》与《补充协议》中约定的部分履行行为是法律授权确定的，而非如同民事行为一般基于意思自治，或称之“法无禁止即自由”的行为。由此，一审法院“协议中补助行为、协助行为是行政机关依法行使行政职权的范畴，并非平等民事主体之间的民事权利义务”的观点是正确的。

（二）以监督和制约行政职权的行使为本位，兼顾行政与合同

行政协议扩张的解释是行政本位的延伸，行政协议限缩的解释是合同本位的压缩。实则，行政职权理应以普通的解释明确，而不应随意扩大或限缩，行政协议的认定应归结为行政职权“有与无”的判断。然而，这种定性无法在本质上解决行政协议在司法审查中的困境。具言之，行政本位抑或合同本位在排除定性的判断后，便是一种量的权衡，程度的判断。若将行政与合同看做是天平的两端，那么无论行政本位还是合同本位，天平皆会倒向一边，公法与私法的矛盾亦会越发激烈。在笔者看来，在权力控制理念下，公法与私法在监督与制约行政权行使上的观点是极其一致的，且行政协议因融入了不少职权内容，权力监督和制约本位的审查逻辑是十分恰当的，这一审查逻辑不仅回归了初衷，也缓解了公法与私法的矛盾。需要说明的是，笔者称“监督和制约”而非“制约和监督”根源于法院具有“不告不理”的审判特性，法院的监督是由权利受损者向法院申请所启动的，只有协议被认为可受理后，法院方可开展下一步的审查，以制约行政职权的行使。

⒈监督和制约行政职权的行使。不仅审判机关能监督和制约行政机关行使行政职权，立法、监察、检察机关亦可，即使协议相对人也可在行政职权的行使过程中对行政机关进行监督和制约。[33]不过，本文所讨论的监督和制约仅指审判机关对行政职权的监督与制约。一方面，本文所探讨的对象是行政协议在司法审查中的困境，其产生于法院的审理过程中，解决路径也是基于法院的审理过程而建构的;另一方面，虽然协议相对人拥有监督和制约的权利，但是这种权利也主要是通过寻求法院的救济而实现的，最终自然也归于审判机关的监督和制约范围。法院对行政机关职权行使的监督和制约分为两个阶段和两个层面，两个阶段对应两个层面。第一阶段是识别行政职权“有与无”的定性阶段，法院适用《行政诉讼法》监督行政机关的职权行为;第二阶段是审查行政职权行使幅度的定量阶段，立法机关因法律技术性局限或行政灵活性需要授予行政机关就法律适用与效果确定上的自主斟酌空间，[34]立法机关的性质决定了其无法胜任有效控制行政裁量权的重任，于是司法机关便历史性地承担了这一重任”，[35]而行政协议便是行政机关行使自由裁量权的广阔空间。第一个层面是监督，审判机关依据法律的授权监督行政机关的职权行为，只有关涉职权行为方可被纳入法院的审查范围。因法院具有被动性，其审查的行政机关是由权利受害者向法院申请监督的对象，若没有权利受损者的申请便不会进入监督的过程，故监督对应着第一阶段;第二层面是制约，明确行政机关职权行为后，法院便会考察行政职权行使的幅度，审查“行政行为是否超越法律授权的范围，是否存在滥用”，[36]因法院须结合法律规范与基本原则制约行政权力“过度”，故制约对应着第二阶段。需要注意的是，相较于其它行政行为，行政协议的自由裁量广度更大，法院在审查行政协议过程中须严格把握行政机关的自由裁量限度，以避免职权被无限度“合约化”。

⒉融通行政性与合同性法律规范，开展比例原则的审查。根据行政性法律规范即可确立行政协议的内容范围，根据合同性法律规范即可明确行政协议的基本分析框架。可见，在行政协议中融通行政性法律规范与合同性法律规范是可能的。“公法和私法在法律原则、法律规范等方面存在相互融通并具备提取效力认定的公因式提供可能性”，[37]如《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2019）第十六条和《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百六十三条①的规定都是有关解除权的，一般前者被称为行政优益权，后者被称为合同解除权。在合同规则的调整下，“不可抗力的免责事由大致包括三种，自然灾害、社会事件和政府行为”，[38]只要发生这类情形当事人即可行使解除权，审查者不须以是否与国家利益或社会公共利益相关为合同解除的核心，关注的是事件对个体的影响;在行政法规范的调整下，继续履行将导致国家或社会公共利益的严重损害，行政机关即可解除行政协议，而无论属于自然灾害、社会事件还是政府行为，关注的是整体的利益影响。若行政性法律规范和合同性法律规范融合，便可兼顾行政与合同，确定行政机关解除协议的标准，即审查者将相应的事件与国家或社会公共利益的损害相联系，权衡协议当事人利益，满足双重标准。行政机关作为公权力主体，在权衡损害过程中须充分考量协议的成本收益，作出具有效益的行为;衡量目的无法达成是否会扩大损害，国家或社会的预期利益是否受损，倘若不会扩大损害也没有预期利益的受损，行政机关便不得解除协议。

比例原则是规范行政机关权衡“损害”的一项原则，它包含四项子原则：目的正当性审查原则，即“公权力之行为目的须正当”;[39]适当性原则，即公权力所实行之手段须有助于目的的实现;必要性原则，即公权力所实行之手段对人民权利的损害须达至最小;狭义比例原则，即手段为促进目的所实现之利益须大于手段所损害之利益，不能超过必要限度。[40][41]比例原则要求行政机关为达成目的所获得之利益与所造成之损害须合比例，只有前者大于后者方可通过比例原则的审查，而比例原则的这一价值刚好契合了制约行政机关过度行使职权的要求，对规范行政职权的行使幅度具有重要的意义。对行政机关解除协议行为的审查笔者设计了以下流程，即结合《民法典》有关不可抗力与《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2019）有关国家利益、社会公共利益的规定，遵循比例原则作出解除行政协议恰当与否的判断（见图2）。

在2017年湖北草本工房饮料有限公司诉荆州经济技术开发区管理委员会等行政协议纠纷案中，《招商项目投资合同》约定“甲、乙双方必须认真履行本合同的各项承诺，……对方有权解除本合同，并追究责任。”首先，应审查合同性法律规范。依据《民法典》第五百六十二條“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由，解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同”的规定，管委会在合同性法律规范的框架内拥有约定的解除权。其次，应审查行政性法律规范。《全面推进依法行政实施纲要》要求行政机关实施行政管理要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权;《法治政府建设实施纲要（2015-2020）》强调严格规范公正文明执法，明确听证、集体讨论决定的适用条件;《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2019）第十条规定“被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任。对行政协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”;现代行政法正当程序原则要求“自己不应成为自己的法官、说明理由、听取陈述和申辩等。”[42]综上，行政性法律规范包含着大量的程序正当性要求，其中最基本的陈述、申辩等程序已被作为行政机关作出每一个影响他人权益的行政行为所应秉持的态度与理念，且这样的态度与理念既可避免权力寻租也可缓解行为相对人内心不良的情绪，有助于促进社会的和谐，减少不必要矛盾。所以，此案行政性法律规范的标准可以确定为“解除协议须满足陈述、申辩等程序要求”。在框架与标准确定后，可开展比例原则的审查。此案中，协议相对人在支付首付款100万元取得194.11亩地的《国有建设用地使用权证》后将该地块交由华神公司承建，荆州市建设工程质量监督站检查发现一期基建工程存在质量问题，协议相对人被叫停工，此后该工程闲置四年，被纳入整改之列。协议相对人的成本主要是两方面，一是100万首付款、所建不符合标准的一期工程;二是依协议双方的合约价格，行政机关须保护的194.11亩土地仅算投资额不算利润亦可达3亿元，因此为保障更大的公共利益，限制协议相对人的利益，完全符合扩大社会福利价值，满足合比例性的要求。按照行政性法律规范之正当程序的要求，即使行政机关开展了陈述、申辩等程序，亦不会改变原来的结果，行政机关在程序上虽存在一定的不正当，但并不会影响对行政协议的处理，从比例原则的价值来看，这样的不当行为对协议相对人虽有权利上的限制但却实现了更大的利益，故再审法院驳回再审申请人的申请并无不妥。

总之，行政协议既兼具公法与私法的特性，也蕴含着公法与私法的矛盾。尽管《行政诉讼法》明确规定了行政协议由行政庭审理，但实务中应由行政庭审理的行政协议的边界不清，即便由行政庭审理亦会由于公法与私法的差异而存在行政本位或合同本位的争议。为化解行政协议的司法审查困境，一方面，应清楚界定《行政诉讼法》所确定的行政协议范围，以行政职权为标准，结合法规范与权力清单制度进行判断，当行政协议属性存在争议的情况下，查询权力清单是否列明，若未列明则寻找法规范依据，确定协议是否具有行政职权内容，明确是否属于行政协议;另一方面，应回归权力监督和制约本位的审查逻辑。基于合同性法律规范、行政性法律规范确定行政协议的基本框架、内容范围，以“合同框架”+“行政标准”的模式对行政协议开展比例原则的审查，进而融合行政与合同。而且，不断完善权力清单制度与比例原则的适用逻辑亦能为公法与私法的融合提供更为客观与精确的考量路径。

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（责任编辑：刘亚峰）

The Dilemma of Judicial Review of Administrative

Agreement and its Way Out

Jin Longjun，Wei Ming

Abstract：In recent years，there are disputes over whether the judicial review of administrative agreements is civil court or administrative court，administrative standard or contract standard.In practice，the administrative agreement tried by the civil court has the problems of unequal rights and obligations of the parties and limited meaning space of the administrative subject，while the administrative agreement tried by the administrative court has the risk of damage expansion and insufficient review.The fundamental reason is that the boundary of administrative agreement is unclear and deviates from the core of power supervision and restriction.Based on the investigation of boundary determination and power supervision and restriction，we should identify the elements of administrative authority in combination with legal norms and power list system，establish the boundary of administrative agreement through the elements of administrative authority，and clarify the trial subject;We should focus on supervising and restricting the exercise of administrative functions and powers，pay equal attention to administration and contract，integrate contractual and administrative legal norms，and carry out the review of the principle of proportionality of administrative agreements in accordance with the mode of “contract framework+administrative standards”.In this way，we can go beyond the dilemma of judicial review.

Key words：administrative agreement;administrative authority;judicial review;trial subject;principle of proportionality