可预见性规则之重释

刘 勇

中国民法典的制定带有较为强烈的“重述性修订”的特征，并未整体脱离过往数十年民事立法的整体范畴。对于经过细致讨论得以修正或者新订的规范来说，其自然具有全新的意味。但即便规范表达没有做出实质的变动，如何在民法典的语境中重新确立其法律意涵，仍然是值得研究的课题。民法典第584条但书所规定的“可预见性规则”在法典编纂过程中似乎并未受到任何的质疑；从最初到室内稿到最终的民法典，其内容与《合同法》第113条第1款但书的内容几乎是完全相同的。对于可预见性规则，有力的观点认为，我国法上的可预见性规则在性质上属于“因果关系”的范畴。最高人民法院在近来的判决中也因“损失不可预见”而认定违约行为与损害之间“不存在因果关系”，从而否定债权人的相应赔偿请求。倘若将可预见性规则当作是违约行为与损害的因果关系的表达，那么实际上是在一定程度上“矮化”了可预见性规则；若归入因果关系的范畴，可预见性的判断将被违约行为与损害之间的因果关系或相当性所替代。最近的学说则重视从概括违约、侵权的“损害赔偿法”的层面，基于“保护目的”来认识可预见性规则，力图塑造损害赔偿法层面的统一理论。

但是，我国民法典在体例上的重要特点在于不设置债法总则，对于损害赔偿范围并不存在“债法”层面的统一规范。甚至可以说，贯彻严格责任的合同法与以过错责任为原则的侵权责任法的分离是我国民法典的结构性前提，这也是中国民法与作为重要“参照系”的德国民法的显著区别。而且，德国法上并没有采用可预见性规则，以德国债法总则为背景的讨论在中国民法典的语境中是否有充分的意义，仍然需要进一步考虑。因此，在特定理论环境中形成的可预见性规则，能否在新近的法典化发展中继续保持其正当性及内部构成，仍然是需要继续讨论的问题——近年来，作为可预见性规则“原产地”的法国法就曾出现过放弃可预见性规则的动向。法国民法修订的Avant草案就没有明确规定可预见性规则。See Cartwright, Stefan Vogenauer and Simon Whittaker eds., , Oregon: Oxford and Portland, 2009, pp.837-843.但需要指出的是，其后的法国司法部2013年修订草案则规定了可预见性规则；经修订于2016年10月1日生效的法国民法合同法部分也仍然规定了可预见性规则。See Art. 1231-3，Ordonnance n° 2016-131 of 10 February 2016. 同时，考察可预见性规则与因果关系的关系，可以为中国民法典违约、侵权损害赔偿“二元构成”的结构特点寻找恰当的理论说明，从而凸显中国民法的“独自性”。

从这个意义上来说，如何理解可预见性规则的正当性基础，并基于该基础来解释可预见性规则的法律构成，可以被当作观察我国民法典合同编的“试金石”。基于以上考虑，本文将首先考察可预见性规则的历史生成以及有关其合理性的传统观点，然后基于“规范合意”的立场尝试重新解释可预见性规则的内部构成，并以此探讨和评价民法典在“损害赔偿法”层面的制度安排。

一、传统正当性：以“经验的合意”为中心

(一)基于“合意”的规则生成

从比较法上来看，可预见性规则不仅被法国、英国等国家的合同法所采纳，而且被《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)、《欧洲合同法原则》(PECL)、《共同参考框架草案》(DCFR)等国际公约或示范法所接受。而有关可预见性规则的系统论述最早出现在波蒂埃的著作《论债权》之中。波蒂埃认为，在债务人不存在欺诈以及非故意违约的场合，对订立合同时所“意图”的损失和可得利益承担赔偿责任。See M. Pothier, of Contracts, William David Evans trans., A.Strahan, 1806, p.91. 在论证该观点时，波蒂埃引用了16世纪一位法国学者杜摩林(Charles Dumoulin)的论述。杜摩林借助罗马法令来说明违约损害赔偿范围应当受到一定的限制；该法令规定：

在任何具有某个数量或性质的案件中……损害赔偿不得超过该数量的两倍；但是，在没有确定数量的其他案件中，裁判官应判令赔偿实际发生的损害。

通过指出上述法令的合理性在于债务人仅能合理预见特定程度的损害，杜摩林在1546年首次提出了关于“可预见性”的一般性规范。See Franco Ferrari, “Comparative Ruminations on the Foreseeability of Damages”, , No.53,1993,pp.1257-1269.在此基础上，波蒂埃认为上述罗马法令说明合同上的义务仅来自于当事人的合意。See M. Pothier, of Contracts, William David Evans trans., A.Strahan, 1806, p.95. 合同债务人仅应对关于合同标的物的自然性质的损失和可得利益承担赔偿责任，而对因偶然因素造成的损失不承担责任；其理由在于仅有前者是可预见的。而如果非同寻常的、偶然的损失在订立合同时被表达出来，并在当事人之间形成了合意，则债务人对此损失承担赔偿责任。M. Pothier, of Contracts, William David Evans trans., A.Strahan, 1806, pp. 91-92. 由此，现代(modern)可预见性规则的基本内容被完整地表达了。

可预见性规则曾被认为来自于英国1854年著名的

Hadley

v.

Baxendale

一案的判决(以下简称“Hadley案判决”)。然而，近来的研究表明，普通法上的可预见性规则仍然是继受波蒂埃观点的结果。有学者指出，在

Hadley

v.

Baxendale

一案之前，英国和美国的法院就在寻找各种方法去限制违约损害赔偿的范围。自从波蒂埃的《论债权》在1806年被译为英文后，他的观点就广为流传了。而在

Hadley

v.

Baxendale

一案中，原告的法律顾问间接引用了波蒂埃的有关论述；该案的三位法官之一还引述了法国民法典第1149～1151条的规定。See Joseph M. Perillot, “Robert J. Pothier’s influence on the Common Law of contract”, , Vol.11, 2004-2005, pp.267-290. 另可参见郝丽燕：《违约可得利益损失赔偿的确定标准》，《环球法律评论》2016年第2期。 由该案判决所表达的可预见性规则的内容可以总结为两个具体规范：其一，按照事物通常的发展所产生的公正、合理的损害应当予以赔偿；其二，对于反常的或者例外的后果，若被告订立合同时能合理预见其盖然性，则也应予以赔偿。如果对照波蒂埃的论述，很容易就可以发现从Hadley案判决中总结出来的规则几乎就是波蒂埃观点的再版。

(二)“合意”基础的当代诠释

关于可预见性规则，学说长期沿袭波蒂埃的立场，即以缔约当事人的“合意”来说明该规则的正当性。学者指出，大陆法和英美法的学者认为可预见性规则的合理性在于“当事人对损失的预见”与“合意”之间的关联。巴里·尼古拉斯(Barry Nicholas)也认为法国法上可预见性规则的合理性在于“当事人可以被合理期待基于可预见的风险进入合同”Barry Nicholas, , Oxford: Clarendon Press, 1992, p.229. ；阿狄亚(P. S. Atiyah)也认为可预见性规则具有“非常合理”的依据，因为“处理反常及不可预见的风险是保险合同的功能，而处理正常的、可预见的风险是其他合同的功能”。

当然，也存在着不从“预见”的角度来说明限制损害赔偿范围合理性的主张。有学者认为应当抛开对“违约损害发生的可能性以及被告对特定环境的认知”的重视，而直接采取19世纪关于默示风险分配的理论。See Richard A. Epstein, “Beyond Foreseeability: Consequential Damages in the Law of Contract”, , No.1,1989,p.138.我国学者也有类似的主张，认为应当以当事人存在“默示协议”作为可预见性规则的合理性基础。但实际上，所谓的“默示协议”也并没有脱离从合意角度来说明限制赔偿范围合理性的总体思路。相对于传统的观点，重视默示协议的主张可能只是在预见主体方面做出了部分调整，更加重视当事人双方而并非仅仅从债务人角度来看待预见可能性。

另外，需要指出的是，自波蒂埃以来的学说所说的“合意”指的是当事人的真实意图，是与法律规范异质的自由意志的表达，从而带有强烈的经验主义的色彩。关于可预见性规则产生之时的合同法总体观点以及合意的经验主义特征，可参见Alessandro Somma. : - , Milano: Giuffrè, 2000, pp.462-463. 因此，就传统学说而言，可预见性规则的正当性基础可以被概括为“经验的合意”。

(三)损害赔偿区分与限制赔偿原则

除了基础性的“经验的合意”，可预见性规则的正当性很大程度上还来自于客观方面的损害类型的区分。如前所述，波蒂埃区分了通常损害和偶然损害，并认为可预见性规则仅适用于后者存在的场合；而Hadley案判决的立场也是如此。学者指出，区分这两类损害的实益在于：发生通常损害的场合，债权人只需证明损害的发生，该损害就当然进入赔偿的范围；而请求赔偿偶然损害的场合，债权人还要证明可预见的事实或可能性。

实际上，通常损害与偶然损害的区分并非简单的损害类型的界定，其背后还隐含着对损害赔偿基本原则的看法。学者指出，在损害赔偿的范围方面，存在着完全赔偿原则与限制赔偿原则的对立。前者为德国法所采取；后者则以法国法、英国法为代表。德国法贯彻19世纪普通法的立场，以完全赔偿为原则，通过行为与损害之间的因果关系来确定赔偿的范围。事实上，德国民法典第一草案曾规定了可预见性规则，See Gordley, “The Foreseeability Limitation on Liability in Contract”, Arthur S. Hartkamp Martijn W. Hesselink Ewoud H. Hondius Chantal MakC. And Edgar du Perron eds.. , Rijn: Kluwer Law International, 2011, p.707. 但该规范后来被删除了。起草委员会这样做的理由并非反对可预见性规则，而是他们认为对损害赔偿的范围在法典内加以限制是不必要的。而法国法则将债务人的有责性程度与损害赔偿的范围相关联，以可预见性来限制赔偿的范围。正是在限制赔偿原则之下，通常损害与偶然损害的区分才是有意义的——原则上，偶然损害并不在损害赔偿的范围以内，只有在例外的场合(满足可预见性)才可能被赔偿。若坚持完全赔偿原则，就不需要再区分损害的具体类型，只要是损害就都在可赔偿的范围以内。此时，需要通过因果关系直接性或迫近性而不是可预见性来排除部分损害。虽然有学者指出，所谓的“完全赔偿”或“限制赔偿”仅仅是法律规范表述方面的差异，完全无限制的赔偿是不可能的。但是，即使功能上是类似的，以不同的原则作为起点，在逻辑结构和理论的圆满程度方面还是可能会有差异的。限制赔偿原则的内在意味在于以合同的合意为基础，将违约损害赔偿的范围限定为合同分配到债务人处的那部分损害。这样的话，“合意”以及通常损害与偶然损害的区分就在限制赔偿原则之下形成了一致的价值取向。

二、基于“合同拘束力”理论的说明

(一)对传统正当性的批判

以“经验的合意”为基点，可预见性规则正当性的完整表达应当是，违约方在订立合同时预见到其违约行为可能对相对人造成某种偶然损害，守约方也预见到相对人违约可能对自己造成某种偶然损害——两位当事人进而就未来可能的损害赔偿范围达成了自愿的合意。但事实上，当事人在缔约时对损害赔偿的范围并没有实际的合意，否则损害赔偿的范围问题就会转变为当事人的“损害赔偿预定”是否有效的问题，可预见性规则也就毫无必要了。

而且，作为任意性法规的可预见性规则，其性质应为裁判法规而非行为规范，即主要为裁判者对合同赔偿范围的争议提供裁判依据。既然如此，只有在当事人不存在有关损害赔偿范围的自愿约定之时，可预见性规则才能被适用。这样的话，就会出现“当事人没有限制赔偿的自愿约定，所以适用可预见性规则”与“可预见性规则的合理性在于当事人对此存在自愿约定”的逻辑悖论。

事实上，上述矛盾的源起并不在于可预见性规则自身，而是由于传统的合同观所造成的。正如学者所指出的，传统的合同观强调探求当事人的真意，以此来决定合同的具体内容，而合同以外的他律性要素不会被纳入到合同内容之中。就此而言，在传统的合同观中，合同内容与客观的衡平性因素是异质的，且处于不同的层面。换言之，传统合同观中的“意思”或“合意”主要是经验的，而非规范的。这样的思路会产生法律规定中的不协调，即无法在实定法中始终如一地贯彻经验主义的立场，而不得不规定某些客观的衡平规范以实现当事人利益的客观均衡。有学者指出，德国民法典自制定之初就包含了援引诚信以及要求合同履行均衡的条款，而该条款与自治原则及自由意志是不协调的。Alessandro Somma, : - , Milano: Giuffrè, 2000, p.463.可预见性规则将其正当性基础诉诸当事人的意思，也正是上述经验主义合同观的表现之一。即便认为，适用可预见性规则所得出的结论是对当事人真意进行补充解释的结果，仍然无法回避补充解释所包含的客观性与当事人真意之间的异质性。当下的可预见性规则都只是强调违约一方当事人对于其行为造成损失的预见，在规则表达上全无“合意”的存在，多少会给人“表里不一”的感觉。

(二)中国法的语境：合同拘束力理论

除了正当性基础方面的疑点，可预见性规则在中国法的语境中还会存在解释的困难。从起源上来看，区分通常损害和偶然损害是可预见性规则的逻辑前提，而无论是从理论还是实务上看，我国民法似乎从来都没有重视上述区分与可预见性规则的关联。民法典第58条(《合同法》第113条)中的“损失”与“可得利益”的区分与通常损害、偶然损害也并不存在对应关系。在失去逻辑前提的情形下，合同法可预见性规则的解释将更加依赖于中国民法的整体语境。

与传统的“债权—债务”构成的思考模式不同，1999年生效的《合同法》采取了明显不同于德国法的规范进路，违约责任的一般条款(《合同法》第107条)所采取的严格责任原则就是最明显的例子；这样的立场在民法典中也得到了延续。近年来，有学者认为应当区分债务类型而确立二元归责原则的观点，这显然与法国法上“手段债务、结果债务”的区分有一定的关联。上述观点实际上是在反思违法性与有责性对置的基本前提的同时，以更贴近实体法规的方式展开解释论。可见，无论是在立法还是解释论上，我国民法中的违约责任规范并不属于德国法的谱系。另外，虽然我国法上的违约与侵权仍然被视为债的发生原因,理论学说方面也认为民法典应当设置债法总则，规定有关债的共通性规则，包括“损害赔偿的一般规则”等。但民法典中不设债法总则的做法已经凸显了中国民法的自有结构。债法总则在立法上的不必要，使得损害赔偿范围确定规则在违约责任与侵权责任中的相异性具有了实定法上的支持。而且，根据民法典第142条的规定，只有在解释无相对人的意思表示之时才要确定行为人的“真实意思”。在有相对人的场合，意思表示解释所贯彻的是客观主义的立场，重视根据“相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则”来获取意思表示的“规范意味”。可见，民法典对于合意的判断是“规范的”，并不是经验的。

上述中国法的语境使得在整体上重新认识合同法成为了可能。近年来，在合同领域中脱离德国法“债权—债务”构成的“合同拘束力理论”逐渐有力。该理论强调债务原因与债务结果的联系，认为根据合同内容所确定的债务范围与强度就是合同拘束力的界限，而“合同拘束力”就是债务人所承受的对债权人负担债务的拘束。至于合同内容的确定，当然要基于当事人之间的合意，但此时并不强调双方意思在经验层面的一致，而是重视“制度之下的自由意思的合意”。以此为起点，合同拘束力理论以合同内容的确定为核心，以此作为解决合同上债务不履行及相关问题的统一依据。同时，合同拘束力理论不再坚持“违法性”与“有责性”对置的传统债务不履行责任的构成，而是将违约责任的归责根据认定为“债务人没有履行合同所确定的债务”。这样的话，若违约损害赔偿的目的在于使得债权人处于获得履行利益的状态，那么损害赔偿的范围就应当以合同债务未被履行的内容为限。此时，违约责任的要件及效果也都将直接归结于合同债务的内容或强度。由此，在合同拘束力理论的构成中，合同解释就居于中心的地位。如果说以往的合同法理论更加重视违约责任的构成，将规制重心置于合同现象的“后端”，合同拘束力理论则是以合同解释为基础，综合考虑合同订立过程的各种情形，将理论重心置于合同现象的“前端”。

(三)可预见性规则的规范属性

此时，前提性的问题在于如何判断可预见性规则的规范属性。如前所述，传统理论虽然以合意作为可预见性规则的正当性基础，但仍然将其归入违约责任规范的范畴。从规范性质上看，有关违约责任的合同规范与关于侵权责任的规范是同一的。学者指出，合同规范包括“构成性规范”和“保护性规范”。前者主要涉及合同的成立等，而后者则主要关注义务的履行及法律后果。有关违约责任承担方式及其范围的规范以保护由合同法构成性规范形成的权益为目的，而有关侵权责任的规范则以保护由法定规范形成的权益为目的，两者同属于“保护性规范”的范畴。而且，违约责任，除非当事人有明确的约定，均是按照合同法的法定规则处理，此时的违约责任是以“法定责任”的面目出现的，在性质上与侵权责任似无实质差别。艾泼斯坦(Epstein)就曾指出，违约损害赔偿实际上更多地依赖法定规则予以解决。See Richard A. Epstein. “Beyond Foreseeability: Consequential Damages in the Law of Contract”, , No.1,1989, p.106. 可见，违约责任的认定具有相当的客观性，并非完全从当事人的合意中寻找依据——这恰恰与可预见性规则的合意基础是矛盾的。

而在合同拘束力理论的视域中，损害赔偿范围的判断基准应融入具体合同的情境之中，在考虑合同订立之后的动态发展过程的基础上，具体地判断债务人的义务范围以及对相应的赔偿范围做出认定。由于规制重心的前置，预见性规则应当被认为是当事人风险分配的手段，即以当事人订约时所能预见的情形为前提来确定契约的内容。此时，可预见性规则的适用会在极大程度上被合同解释的作业所吸收。在这样的意义上，可预见性规则更多地并不是具有强制性的条款，而是具有任意性的，甚至仅仅具有“提示”的意味。

三、可预见性规则的内部构成

如前所述，传统的可预见性规则将其正当性基础置于当事人的“经验合意”，进而构建了其内部的各个要素。若正当性基础产生了变化，可预见性规则的内部构造当然也应做出相应的改变。以下便基于实体法及裁判实务的立场，尝试重塑可预见性规则的内部构成的可能。需要说明的是，以下的论述实际上是在对与可预见性规则有关的合同解释基准进行描述。

(一)预见的对象：“损害”还是“情形”

既然是有关损害赔偿范围的规则，预见的对象当然是“损害”——这恐怕是很自然的想法。法国法上，20世纪早期法院仅要求债务人对损失的类型有预见；而当代的规则是债务人要对损失的类型和范围有所预见。学者指出，这样的变化体现了法国民法典第1150条关于可预见性要件的立法政策：当事人必须对其进入的承诺的范围有所认识。See Barry Nicholas, , Oxford: Clarendon Press, 1992, p.230. 需要说明的是，上述观点中所涉及的条文是当时法国民法典的规定。可预见性规则在2016年法国民法典修订后被规定于第1231-3条，其内容并无显著变化。与之相对，美国法并不要求违约的债务人对损害的范围有明确的预见。根据我国《合同法》第113条的规定，债务人须对“损失”有所预见，对此，我国学者认为只需预见损害的类型而无须对损害的程度有所预见。而我国司法实务往往将预见的对象限定为“可得利益”；这很大程度上可能也是因为受到第113条第1款前段区分所受损失与可得利益的影响。需要指出的是，司法实务很可能并没有清晰地意识到可得利益的“可预见性”与“确定性”之间的差别。因此，仅仅将我国合同法中损害的立法类型作为预见的对象，并不能实现第113条的规范目的。可预见性规则中所谓的“损害类型”，并不是带有浓烈大陆法系理论色彩的概况的抽象概念，而是诸如“转卖所得”、“替代价格”等具体的类型化的情形。而一旦进入损害的具体类型，必然会要求当事人对损害的大致范围有所认识，否则无法实质性地限制损害赔偿的范围。因此，如果认为预见的对象是损害，那么不仅对损害类型的预见是必要的，对损害具体范围的预见也应当是必要的。正如前述，从合意原理出发，加上对具体损害范围的预见，可预见性规则会转变为损害赔偿的预定，从而使其自身失去意义。在我国的司法实务中，就有法院认为当事人约定的保证金“一定程度上体现了双方签订合同时所预见到的违约损失”，而将损害赔偿预定与可预见性规则混为一谈。

从“规范合意”的立场上来看，将“情形”而不是“损害”作为预见对象是具有合理性的。所谓违约行为，是合同债务人违反了双方订立的合同所设定的义务，其可赔偿损害的范围自然与合同的债务范围具有对应的关系。只有将债务人的特定行为与合同约定的规范性内容相结合，才能判断特定行为导致的损害是否应当在赔偿的范围以内。“情形”是损害的事实性前提，特定的损害正是由特定的情形所引起的。而且，情形可以包括债务人的行为、交易的特定类型、债权人与债务人的特定身份等各种因素，是综合的事实性判断，并且会根据具体交易做出个别的判断。这样的话，似乎能具有弹性，也能更好地在个案中提出妥当的解决方案。实际上，我国司法实务中也存在将“情形”作为预见对象的例子。

在出卖人明知买受人将会“转卖”标的物的场合，法院认为，对于因出卖人的违约行为导致的买受人对转买受人承担的赔偿，应当在出卖人可预见的范围之内。而若买受人并未表明其“转卖”的情形，则出卖人不应预见到买受人转卖利益的损失。此时，是否对“买受人在转卖中承担赔偿责任”这一情形有所预见，成为认定损失是否可赔偿的关键因素。

另外，我国《民法典》第584条中的“损失赔偿额”应当指的是经过金钱评价的损害，而该条文中的“损失”则应当指向事实意味上的损害。而根据关于损害的通说——差额说——的立场，损害的认定需要进行两种事实状态的对比，即将债权人现有全部利益状态(状态A)与若合同完全履行的利益状态(状态B)进行对比，其差额即为损害。“状态B—状态A”的简单减法是谁都可以完成的。因此，对损害的预见实际上就是对两种利益状态的预见，而并非解答上述减法题目。从这个意义上说，可预见性规则的预见对象并非“损害”本身，而是决定损害的各种具体情节的综合体——“情形”，即债务人所能预见到的，因债务人违约而造成的某种事实状态。另外，若将预见的对象界定为“情形”，则不再需要区分通常损害与偶然损害，而是以合同债务内容为基础进行统一的考量。

(二)预见的时点：“缔约时”还是“违约时”

关于可预见性规则的另一个重要问题是判断预见可能性的具体时点。不管是法国法还是英美法，都规定预见的判断时点为合同缔结时；我国民法典也规定违约方的预见时点为“订立合同时”。如此的规定很容易从波蒂埃以来的理论中找到合理性——既然和订立合同的意思有关，当然应该是以缔约时的预见可能性为准。然而，如果事后以当事人缔约时的预见可能性来说明风险的分配，实际上就是为合同加入了新的条款，势必扩张了合同文本的范围。没有人能预见到未来，订立合同的当事人恐怕多数相信并期待着合同能被顺利履行，像手术同意书那样将所有风险一一罗列并非合同的常态。某种风险安排会改变当事人的利益状况，可能足以影响当事人是否进入合同及以什么样的条件进入合同。合同文本中任一条款的某项内容的变化，都会造成合同当事人重新谈判的可能。通过类似于补充解释的方式来说明可预见性规则的适用逻辑的做法，显然忽略了“细节决定成败”的可能性以及任何改动可能导致的“蝴蝶效应”。

而且，若将预见的时点设定为合同缔结时，则可能会放纵债务人的机会主义行为。学者指出，将缔约时作为预见可能性的判断时点的话，是将当事人的风险分配绝对化，债务人由此可以通过提供损害赔偿作为合理的经济选择，实际上是肯定了极端的“违约自由”。从“合同严守”的道德性观点出发，将可预见的时点置于缔约时也是不恰当的；还有学者指出，在继续性合同的场合，要在缔约时就此后的情形做出预测是不切实际的；由此而做出的风险分配也难谓公平。我国学者也注意到以“缔约时”作为判断时点存在难以形成统一判断的不足。

而从“规范合意”的立场出发，预见可能性的判断是以合同整体所体现的规范性来确定的。而所谓的合同整体，包括合同的具体类型、当事人的身份设定以及合同缔结后的当事人行为等诸多方面。既然进行整体、动态的考察，预见的时点显然不能以合同订立时为准，而应当以债务人违约时作为预见可能性的判断时点。并且，将“违约时”作为预见时点的话，就可以抑制缔约后债务人的机会主义行动。或许，这会加重债务人的负担。但既然债务人承担了合同上的债务，就应当负担特定结果或特定行为实现过程中的相关风险。这一点，对于继续性合同尤为重要。另外，在合同缔结之后，债务人除了承担明确约定的债务内容以外，还要承担积极促进债权人所期待的结果实现的行为义务。若将预见的时点设定为债务人违约时，就可以将债务人缔约后的行为样态纳入考量的范畴，实现对合同债务的整体的、统一的把握。

(三)预见的主体：“债务人”还是“当事人”

按照杜穆林及波蒂埃以来的传统，将预见的主体设定为双方当事人似乎是理所当然的。可预见性规则的合理性基础若在于双方当事人的合意，那么预见的主体当然也应该是双方当事人。然而，传统的观点认为应将债务人作为预见性的判断主体。法国民法典就将预见的主体设定为债务人，2013年法国司法部的民法修订草案第173条以及现行法国民法第1132-3条仍然延续了这样的立场。不仅如此，DCFR也规定，预见或预见可能性的判断主体为债务人。我国合同法也是如此规定的，而且代表性的观点也赞同实体法的立场。实际上，传统观点所谓的“债务人预见”并不排斥债权人在预见判断构造之中的积极作用。按照传统的观点，通常损害是不需要进行可预见性判断的，只有存在偶然损害的场合，才须以可预见性规则来限制赔偿范围。英美法上，超过通常损害的部分(偶然损害)，债权人在缔约时必须就相关的风险做出通知；而其背后的原理则来自于“预测理论”(contemplation theory)。而预测理论与波蒂埃的观点密切相关。在Hadley案判决之前，英国法上就有判决认为波蒂埃观点的核心在于当事人的合意，从而通过判断某些损害是否属于当事人合意(“contemplation of the parties” test)来限制违约赔偿范围。参见See Joseph M. Perillot, “Robert J. Pothier’s influence on the Common Law of contract”, ， Vol.11，2004-2005， pp.267-290.因此，传统观点实际上是将债权人就特定损害的通知作为债务人预见的前提，而损害赔偿的范围就是通常损害加上债务人根据债权人的通知所预见的损害。就此而言，传统观点中的预见包括了“债权人因预见而通知”与“债务人因通知而预见”两个层面，只是将后者作为前者的继起，并以此为重心来确定损害赔偿的范围。所以，严格地说，即使是传统观点，也并非全然不考虑债权人的预见可能性。

而且，将预见的主体设定为债务人，是从纯粹客观的立场来判断损害赔偿范围的法技术。以“理性”的债务人的角度所判断的损害赔偿范围，将在相当程度上脱离当事人的具体合意，从而接近纯粹的客观判断。如果做横向的对比，将预见主体设定为债务人的可预见性规则与侵权法中“相当因果关系”的判断将是十分接近的。这或许会让人产生“可预见性规则不必要，而通过因果关系来确定损害赔偿范围”的想法——就像德国法那样。若某一理论的内部构成会使人对该理论的存在必要性产生怀疑，就应当对其具体构成展开检讨。而既然合同是双方当事人所订立的具有客观规律性的规范，那么损害赔偿范围问题的出发点显然不能仅限于当事人一方，而应当将预见的主体设定为双方当事人。合同是双方当事人追求特定价值目标的工具或手段，同时也设定了双方当事人的具体期待范围，应当以双方当事人作为预见可能性的判断主体，这样才能体现合同对具体当事人的意味所在。

此外，在我国司法实践中，有相当的裁判例将守约方就合同未履行部分的利益作为违约方可预见损害的边界。合同的履行利益来自于双方当事人的约定，此时法院所认定的可预见损害的界限实际上已经转换为合同的内容——履行利益是由合同内容来确定的。而合同内容来自于双方当事人的合意，因此将可预见性的判断主体认定为“双方当事人”，是符合我国司法实务所呈现的“裁判法理”的。这样的观点在比较法上也并非全无支持。See Nils Jansen, Reinhard Zimmermann eds., , Oxford: Oxford University Press, 2018, p.2508.

(四)“故意违约”例外规则的必要性

需要指出的是，在可预见性规则的诞生之初，波蒂埃就将故意及重大过失违约的情形排除在外。之后，法国民法接受了波蒂埃的看法，可预见性规则并不适用于债务人存在欺诈。我国合同法虽然没有明确规定类似的限制，但学者倾向于对第113条进行限缩解释，主张在债务人因故意或重大过失而违约的场合不适用可预见性规则，违约的一方当事人应对所有的损害负责。

然而，根据通说的立场，我国合同法对违约责任采取的是无过错的归责原则，故意及重大过失在责任构成方面并没有独特的意味。根据损害赔偿的“填补原则”，违约责任一旦成立，则赔偿范围更多地要考虑守约方受损的情形；违约方的主观状态如何影响赔偿范围，似乎难以在逻辑上获得说明。作为未来经济安排的合同制度，显然并不具有强烈的道德评价意味。区别对待故意、重大过失的情形，会导致合同法违约责任体系的不统一，造成违约规则适用上的不必要的复杂。

而且，除了不可抗力导致的违约，几乎所有其他的违约行为都可能是在违约方意志主导下发生的，都是“故意”的。“故意违约”可能是在合同订立时一方当事人就没有履约意图，也可能是在合同履行前该当事人决意违反约定。前者会因违反《合同法》第42条而构成缔约过失责任，后者则显然与债务人实际履行前的机会主义行为有相当的重合。在本文的立场上，由于可预见性的判断时点为合同债务人违约时，已经足以应对债务人的机会主义行为，没有必要再增设有关“故意违约”的例外规定。就此而言，民法典在可预见性规则方面的“不变”，恰好能够在解释论上形成统一的说明。学者也指出，可预见性规则中的欺诈或故意违约例外条款在以“过失”为要件的责任体系中是适合的，但不适合于不以过失为要件的体系。See Nils Jansen, Reinhard Zimmermann eds., , Oxford: Oxford University Press, 2018, p.2512.

四、可预见性与因果关系

(一)“预见可能性”的评价意味

在可预见性规则的操作过程中，“预见可能性”的判断是其中的核心因素。我国《合同法》第113条及民法典第584条但书所规定的预见可能性包括“预见”与“应当预见”两种情形；如果认为前者所指的是事实的预见可能，后者则明显是评价或规范意味上的预见可能。对此，我国学者认为，预见可能性的判断以抽象的理性人为标准，而且存在“两阶段”预见可能性的判断结构：推定“抽象的损害”当然地具有预见可能性；若受害人证明了具体的“情事”，则再有法院依据理性人标准判断相关损害是否处于“预见可能”的范畴之内。很明显，上述判断结构以损害类型的区分为基础。而且，从可预见性规则的传统立场来看，可以认为上述判断结构中的“抽象的损害”与“具体的损害”大致与通常损害、偶然损害存在对应的关系。若抽象的损害即为通常损害，那么第一次的预见可能性的判断实际上并不在传统的可预见性规则的范畴之内——通常损害是不以预见可能性为前提的，也就不需要被“推定”。而上述观点所表达的“第二阶段”的预见可能性判断，则显然具有强烈的规范或评价的意味。如果认为合同债务的范围与强度对应于损害赔偿的范围，那么基于合同内容自身所具有的规范的、评价的属性，预见可能性的判断当然也会带有相当程度的规范性。传统观点下的可预见性规则是全然诉诸自律的，而合同拘束力理论视野内的可预见性规则应当是结合自律与他律因素的。

而在损害赔偿的另一个主要领域——侵权行为法中，损害赔偿的范围确定规则也具有强烈的规范性。我国学说倾向于区分事实上的因果关系和损害赔偿范围的因果关系，并将后则作为侵权损害赔偿范围的确定规则。而在合同法中，在可预见性规则发挥作用之前，势必先要论证违约行为与损害之间存在事实上的因果关系；在以上的因果关系被认定之后，损害赔偿的范围问题才可能成为讨论的对象。因此，从内容上来看，可预见性规则所要处理的问题是如何评价与违约行为具有事实上因果关系的损害；从逻辑顺序上来看，可预见性规则的适用紧随着事实因果关系的判断。正如学者所指出的，事实上的因果关系本身也并非单纯的事实认定，而是包含了价值判断的因素。See Basil S.Markesinis, Hannes Unberath, Angus Johnston, , Oxford: Hart Publishing, 2006, p.103.既然如此，在进行事实上因果关系认定时发生作用的价值判断因素必然会持续至限制损害赔偿范围的阶段。

实际上，即使是在可预见性规则的“原产地”，法国法上也存在着通过因果关系来认定违约损害赔偿范围的做法。“直接性”(directness)是作为同时适用于违约责任和侵权责任的规范，从因果关系方面来限制损害赔偿的范围。而直接性和可预见性经常混淆，关于直接性的理论(adequate causation)很接近可预见性。Barry Nicholas, , Oxford: Clarendon Press, 1992, p.228.而在英美法中，Hadley案判决的第一条规则难道不正是类似于“相当因果关系”的表述吗？由此可见，不管是在大陆法还是英美法中，可预见性与因果关系似乎总是“缠绕”在一起。欧盟主要国家以及美国、南非均将“可预见性”作为因果关系认定的重要因素，而且几乎是唯一的共通因素。我国有学者认为损害赔偿意义上的因果关系与可预见性规则者在赔偿的最终具体范围上有所差异——基于因果关系的赔偿范围要比适用可预见性规则的结果更为宽泛。但值得注意的是，这样的结论并没有实证或逻辑的充分证明，学者也通过“似乎”的字眼表达了可能的不确信。

由此，就可能产生下面的疑问：如果预见可能性本身是评价性的而不是事实性的，可预见性规则与因果关系是否因此存在统一的可能？与此直接相关的是，如果认为民法典合同编通则应发挥实质意义上的债法总则的功能，考虑到民法典第486条“准用条款”的存在，能否认为可预见性规则也当然适用于侵权损害赔偿的领域，从而替代相当因果关系？如果这样的看法成立，即便民法典不设债法总则，也没有必要规定两处损害赔偿范围限制规范——只要规定其中之一，然后通过“准用”就可以实现规范目的，并且还节约了条文资源。可见，可预见性规则与因果关系规则之间的关系，是牵扯债法体系结构的问题之一。

(二)损害赔偿：二元论还是一元论

民事损害赔偿主要包括违约损害赔偿与侵权损害赔偿两大基本类型。在德国法的视野中，无论是违约还是侵权，都是债的发生原因(债务原因)之一，而其效果都归结为损害赔偿(债务效果)。正如学者所指出的，德国法上的债务原因与债务效果是分离的。这就意味着，归属于债务效果的损害赔偿的范围问题与其债务原因并没有直接的关联，而是纯粹的客观评价。这就在很大程度上可以解释为何德国法以因果关系来确定损害赔偿的范围。与此类似的是，按照法国传统的通说，侵权责任与违约责任在性质上是相同的。而且，基于两者的损害赔偿并非针对存在事实因果关系的所有损害，而是要求损害在要件层面具有直接性。正如前述，“直接性”而并非可预见性才是法国损害赔偿范围确定的首要规则。所以，无论是德国法还是法国法，都在“损害赔偿法”的层面规定了统一的赔偿范围的确定规则。当然，两者也存在明显的差异。法国法在直接性的基础上设置了可预见性规则作为违约损害赔偿的特别规定，并通过将其与当事人意思相联系予以正当化；而德国法则并没有在违约的场合配置额外的规范。但即便如此，在损害赔偿法的层面，两者只是抽象程度的差别，债务原因与债务效果分离的基本观点是一致的。这样的立场可以被称为损害赔偿的“一元论”。

而与此相对，近年来法国法上有观点指出，基于违约而生的损害赔偿不应被理解为对合同债务不履行的赔偿，而应当被视为通过给付与合同债务等价的金钱来履行合同的方式。这样的话，基于违约的损害赔偿(债务效果)就与合同债务(债务原因)取得了直接的联系，从而与基于侵权行为而产生的损害赔偿有了本质上的差异。这就是所谓的损害赔偿“二元论”。二元论重视合同内容(债务原因)的思路与本文的立场是一致的。而且，二元论的上述立场实际上否认了过失责任原则在合同法领域的作用。传统的合同法理论基于违法性(客观要件)与有责性(主观要件)对置的立场，在违约责任的构成方面采取了“过失责任”原则。而二元论所主张的违约责任的特征在于债务效果与债务原因的对应关系，违约责任是否构成的重心在于合同的内容是否被实现，而并不是债务人的行为样态。因此，债务人是否具有“过失”在违约责任的构成中并不具有要件的地位。此外，既然违约责任与侵权责任的本质属性是有差别的，那么在损害赔偿范围上采取不同的规则也是理所当然的。

(三)民法典的选择：二元论

如前所述，是否应当采取统一的赔偿范围确定规则的基本前提是对损害赔偿的基本看法。我国学说普遍认为违约责任与侵权责任均具有补偿性，也就是说两者的主旨均为对某种现实损害的填补。例如，对于民法典中的违约责任，就有学者强调了违约损害赔偿的“救济”意味；而这与侵权损害赔偿的角色定位是一致的。如果认为违约责任与侵权责任都是某种赔偿方式，那么也就暗示了两者的同质性。就此观察，现有的观点是立足于分离债务原因与债务效果的损害赔偿 “一元论”的。从这样的立场引申，似乎民法典不设置债法总则的做法是存在问题的，统一规定损害赔偿范围的确定规则也是当然的。

但这样的观点显然脱离了《合同法》实定法的立场，而且并不符合当下解释论的潮流。正如学者所指出的，即便设置债法总则，也“不应当影响合同法、侵权责任法体系的完整性”。在损害赔偿范围的确定规则方面，合同法与侵权法应各自采取不同的具体规则，而不必在债法总则中做出统一的规定；侵权责任的“独自性”是我国民法典的重要创新和特征。当然，作为其理论前提，损害赔偿应由“一元论”转型为“二元论”，承认合同领域中债务原因与债务效果的对应关系，以“合同拘束力”为基础构建合同债务及违约损害赔偿的整体观点。就此而言，对于损害赔偿范围的确定，合同法与侵权法应适用不同的规范。由此，在损害赔偿法的层面强调可预见性规则对侵权责任损害赔偿范围的“映射”，恐怕存在无视民法典体例特征的嫌疑。

另外，按照本文的立场，若将可预见性规则与合同内容确定的作业相关联，则因果关系仅能在违约损害赔偿请求权的构成要件层面发生作用，即因果关系是违约损害赔偿请求权的要件之一。若违约损害赔偿请求权已经成立，遗留的问题便在于如何确定“损害”的范围以及对损害进行金钱评价，后续的作业并不需要因果关系的参与。对于损害范围的确定，应当通过可预见性规则依据债务的强度和范围来进行判断；而具体的赔偿金额则通过损害的金钱评价来确定。由此，因果关系和可预见性在合同法中的不同角色也可以获得澄清。

五、结 语

所谓合同，不仅仅是经验意味上的合意的结果，更是具体当事人以某种制度性、规律性的认识为前提所做出的自我约束——合同制度的意义即在于“赋予对私人设定规范的权限”。而合同债务就是上述“制度性、规律性的”自我约束的集中体现，其总和就是具体当事人之间所受到的合同拘束。适用可预见性规则的基础性作业就是合同内容的确定，从这样的立场出发，预见可能性的判断对象应当是“情形”而不是“损害”。因此，《合同法》第113条第1款后段以及民法典第584条但书中的“损失”应被理解为“能够导致损害的事实情形”。预见可能性的判断时点也应相应地设定为合同“债务人违约时”，以统合缔约阶段以及缔约后至履行前的风险分配，抑制债务人的机会主义行动。在预见可能性的判断主体方面，则应实现从债务人到当事人的转换，立足于“合同”本身而不是单独的一方当事人来判断损害赔偿的具体范围。这样的解释与民法典第584条的文义有着较为明显的差异，但文义并非法律解释的当然界限。

当然，就司法实践而言，由于我国法并不存在事实审、法律审的区分，《合同法》第113条的适用所针对的到底是事实问题还是法律问题并没有实体法层面的显著意义。若将违约行为造成的损害视为事实问题，则无论学说如何努力，可能都无法完全限制法官在个案中的心证。因此，本文并非意在改变实践，而是希望通过以上的“重释”来进一步巩固我国合同法规范的转型、提升理论的圆满度。如果认为《合同法》第107条宣示了“脱德国法化”的发展取向，民法典侵权责任编中一般条款的规范模式更是对上述取向的“确认”(民法典第1165条)。要对我国现行立法做出合理的解释，就应当积极肯定损害赔偿“二元论”，以债务原因与债务效果的对应为基础来理解合同法规范。在损害赔偿层面对违约责任与侵权责任进行统一说明的话，在理论上具有简洁、抽象的美感，但法规目的与合同内容的确定仍然具有相当的异质性，后者才是可预见性规则的前提与基础。若能在违约损害赔偿的相关规则方面做出积极的尝试，一定程度上将会是对我国民法典合同编的独自性与创造性的强调。