《民法典》中的公共利益——兼论与公序良俗的界分

张钦昱

当前，越来越多的法律都在标榜其是公共利益的杰出代表，公共利益不时显现在诸多立法的宗旨中便是例证。《民法典》反其道而行，以公序良俗取代公共利益，令人不明所以。既有文献将公序良俗等同于公共利益，或仅从分编角度阐释公共利益的运用，整体论及公序良俗与公共利益界限及民法典对公共利益保护的文献并不多见。本文从实证分析的视角，发现《民法典》条款混淆使用公共利益与公序良俗的问题，通过对它们概念的条分缕析，找到它们特质与法域的区别。鉴于《民法典》难以周全地保护公共利益，公共利益条款应当放弃《民法典》的进路。《民法典》应补强公序良俗的概念，并将公共利益以转致适用的形式精简表述。

一、公共利益与公序良俗的混淆运用

(一)语词排列无章可循

作为潘德克顿学派的集大成者，体系严谨周密的《民法典》在总则编第一章基本规定取消“公共利益”表述后，在总则编的其他章节中，一以贯之将公共利益替代为公序良俗的思路。在《民法典》总则编与《民法通则》重复的条文中，除废除《民法通则》第49条法定代表人的法律责任、第150条公共秩序保留外，《民法典》第143条民事法律行为的实质要件、第153条无效民事行为中，均不再出现公共利益的身影。相较于《民法通则》的新增条文，《民法典》在公序良俗与公共利益的使用方面没有明显规律，两个语词交错使用的情况时有发生。新增的第10条习惯适用条款使用的是公序良俗，而新增第117条征收规定、第132条禁止权利滥用的规定，以及第185条侵害英烈等的姓名、肖像、名誉、荣誉的民事责任条款，使用的则是公共利益的语词。

《民法典》各分编中，公共利益与公序良俗也交织排列。物权编中完全没有出现任何公序良俗条款，公共利益则出现两次，分别是征收、建设用地使用权提前收回及其补偿的规定，这两个条款均承接《物权法》，未做语词调整。《物权法》原本在第一章基本原则中还有第三处公共利益的表述，因与《民法典》总则编的一般规定重复而删除。《民法典》合同编将《合同法》总则中当事人订立、履行合同，不得损害公共利益的原则性规定，以及合同无效情形之一的“损害社会公共利益”删除，仅保留行政部门对危害社会公共利益行为负责监督处理的合同监管规定，公序良俗的表述没有出现在合同通则、典型合同中，仅在无因管理中作为判定受益人真实意思的标准出现。人格权编较为杂乱：姓名权、名誉权的规定有3条与公序良俗有关；人格权一般规定、生命权与身体权、肖像权、名誉权和个人信息保护的规定中，公共利益的概念出现高达5次。更有甚者，两者在名誉权限制的规定中一并出现：一般情况下，行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，不承担民事责任，但对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务、显著违反公序良俗的除外。

公共利益与公序良俗的排列几无明显规律。无论是新增条款还是保留条款、总则编还是分则编、基本规定或通则还是详细规定，两个语词均有所提及，各编分布比例大致相当，无法看出立法者的偏好或学理用法的倾斜。细究《民法典》中这两个概念与其他类似表达一并出现的情形，则更显杂乱无序。公共利益与法律(含合法)、行政法规、国家有关规定分别一同出现5次、2次、1次，与国家利益、他人(含自然人)合法权益(含名誉)分别一同出现2次、3次，与伦理道德一同出现1次，单独出现3次。公序良俗与法律(含依法)、行政法规分别一同出现6次、2次，与(风俗)习惯一同出现2次，与文化传统一同出现1次，单独出现1次。

(二)法域分布错位失序

我国现行法律体系中，社会公共利益除了在《民法典》中失序排列外，在众多法域中也有叠床架屋之嫌。《民法典》与其他部门对公共利益交叉、重叠规定，不利于部门法与部门法之间管辖的区分，也浪费立法资源。例如，《民法典》第243条规定，“为了公共利益需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和组织、个人的房屋以及其他不动产”。与此对应，《土地管理法》第2条第4款规定，“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”。又如，《民法典》第1009条规定了从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，不得损害公共利益。这在《生物安全法》第55条也有相同规定。《土地管理法》与《生物安全法》并非私法范畴，比如《土地管理法》第六章专章规定监管部门赋权条文，《生物安全法》也有大量监管部门的身影，均与民法所倡导的平等理念格格不入。《土地管理法》《生物安全法》所保护的土地资源、生物资源和生态环境本身属于公共利益的一种。维护公共利益是其安身立命之本，与民法以维护个人利益为己任的法益亦相违背。公共利益的存在，不仅干扰民法内部利益体系，还会削弱《民法典》的实际效用。公共利益广泛存在于几乎所有法律部门。截至2019年底，共有249部法律、278部行政法规、347部司法解释、1946部部门规章中出现了“公共利益”相关条款。仅以法律效力层级为例，249部法律中宪法性规范有13部，《宪法》中即有2个公共利益条款；《刑法》在正当防卫与紧急避险中均各有1条将公共利益作为必要条件；公安性质、民政性质的分别有6部、4部，《行政诉讼法》存在多达7个公共利益条款；竞争法、土地法、财政法、会计法、资源能源法等法律亦广泛出现公共利益的身影。审判实践中，公共利益原则出现的概率远超公序良俗。在2019年便有99 798件案件在法院判决中较为重要的“法院认为”部分出现，其中，民事、行政、刑事案件分别有76 639件、20 173件和1 767件。在民事案件中，公共利益在物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任各编出现的频次分别占4.3%、69.9%、1.1%、0.7%、0.3%、4.1%，与《民法典》中公共利益在各编的分布有所差距。需要指出的是，司法实践中案件的划分与学理上的划分不尽相同，比如民事案由中不正当竞争纠纷案件(187件)、劳动与人事争议(1931件)在学理上应被归类为经济法学科。行政案件中，公共利益原则在行政征收、行政复议、行政合同、行政处罚、行政强制、行政赔偿、行政确认、行政登记、行政许可等各行政法分支均有体现。刑事案件中，公共利益最常出现在妨害社会管理秩序罪中，在破坏社会主义市场经济秩序罪、危害公共安全罪等中也有所体现。

公序良俗作为民法的核心原则之一的观念深入人心。首先对公序良俗作出规定的是1804年的《法国民法典》。德国、日本以及我国台湾地区“民法典”都对公序良俗问题加以规定。令人惊异的是，公序良俗居然大量分布在其他法域。在法律层面，《公共图书馆法》和《公职人员政务处分法》均出现公序良俗的表述，前者在第20条第3款规定“以捐赠者姓名、名称命名应当……遵循公序良俗”，后者在第40条规定“有下列行为之一的，予以警告、记过或者记大过；情节较重的，予以降级或者撤职；情节严重的，予以开除：(一)违背社会公序良俗”。《化妆品监督管理条例》和《国务院办公厅关于印发中国遏制与防治艾滋病“十三五”行动计划的通知》《国务院关于促进慈善事业健康发展的指导意见》《国务院关于印发“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划的通知》《国务院关于印发“十三五”市场监管规划的通知》等4部国务院规范性文件也涉及公序良俗概念。我国早期也对公序良俗的适用法律不甚清晰。已经废止的《民法通则》第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德”。私法活动与国家政策紧密联系起来，使私法自治的绝对原则被彻底打破。作为私法公法化的成果，公序良俗与诚实信用原则并列于私法中，作为一般原则加以适用，成为支配私法全领域的基本原则。直到《民法总则》第8条规定，“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”才拨乱反正，使得“公序良俗”在私法领域得以正名。

(三)保护路径迥然不同

公序良俗作为现代民法的一项基本原则，最主要的适用领域是规范民事法律行为。大陆法系国家和地区的民法典通常规定，违反公序良俗的法律行为无效。例如，《德国民法典》第138条规定“违反善良风俗的法律行为无效”。又如《法国民法典》第6条规定的“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”。公序良俗在民法中体现为对形式民法的补充，弥补私法与社会利益之间的关系。我国《民法典》除了第8条规定“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”之外，通过列举反面清单的形式加以具体运用的《民法典》第143条将“不违背公序良俗”作为民事行为生效要件之一，这意味着“违背公序良俗”的行为具有现实可诉性。相比之下，《民法典》对社会公共利益的保护颇为逊色。

1. 维护主体的缺位

公共利益的最特别之处，在于其概念内容的不确定性，表现为利益内容及受益对象的不确定性两个方面。公共利益的享有者是社会及社会中的人。社会“维实论”认为作为自然资源、公共设施、人际关系等交织而成的共同体，犹如有机体般不断演化，甚至可如法人般被人格化，但公共利益毕竟难以被量化、分割、具象化，也不等同于范围封闭的集体利益。公共利益具有开放性，不封闭也不专门为有些个人保留，只要大多数不确定数目的利益人存在，即属公共利益。

公共利益受益对象的固化不能，使得在我国既有民事法律框架下，公共利益在遭受侵害时难获充分保护。作为民法的程序法，《民事诉讼法》第119条规定：“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。社会中的个体无法经由模样不知、数量不明的不特定群体授权而成为公共利益的代表人，亦无法证明其与公共利益直接关联，即使作为权利本位的民法赋予公共利益的受益对象以类型丰富、内涵圆满、外延广泛的权利，公共利益的保护也会因欠缺天然的维权主体而成为“水中月镜中花”，在民法框架下对其的保护也将徒劳无功。以《民法典》第1009条关于人体基因、胚胎的规定为例，该条规定：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动……不得损害公共利益”。在贺建奎非法行医案中，贺建奎从事致使2人怀孕，先后生下3名基因编辑婴儿，该案最终以有期徒刑并处罚金结案。倘若该案尚处于研究阶段，并没有胚胎成功孕育，那么该由何者去制止此违法行为？由于欠缺直接受害者，此案在民法疆域难以妥善解决，只得由代表公共利益的政府部门以对贺建奎的行政处罚结案。当然，在其他国家还可以通过由公益组织提起公益诉讼的途径解决，而我国当前公益诉讼的适用范围限缩于环境、消费等狭隘领域。

2.救济启动的不能

公共利益的重要特质之一是“量广”，即受益人的数量最多，最大多数人能均沾福利。在大部分公众仅造成“零散性”的利益损害，每个受害者的损害轻微，可以说是“略微有些烦恼”的小额多数违法案件中，民法有心无力。轻微受害者以民事诉讼的方式追究行为者的侵权责任，通常是不可行或不被考虑的。面对高昂的起诉成本、繁琐的诉讼程序、微不足道的损失，绝大多数受害者权衡利弊后不会启动追责程序。民事诉讼的不告不理机制致使未能主动维权的受害者颗粒无收。《民法典》在第五章赋予受害者种类繁多、无所不包的权利束，成为一纸空文。

比如，我国一些行业实行“996”工作制，强制雇员加班，剥夺他们休息的权利。在“996”工作制已然成为一种社会“风尚”时，其侵犯的法益也逐步上升为公共利益。实行“996”工作制公司的雇员，当然可以主动与用人单位协商要求减少工作时间，向用人单位索要加班费。但在用人单位是“卖方市场”的现实情况下，敢于跳出来与用人单位“对抗”的雇员，往往落得失业后难觅其他工作机会的下场。在“上有老下有小”的压力和被其他雇员“搭便车”的恐惧下，雇员只得忍气吞声。当所有雇员隐忍不发，忍受行业潜规则时，雇员群体的整体利益便不可避免地被减损消耗。

3. 实现机制的不畅

“狡猾、机灵的时代本不会明白：人类的大多数并不是自私自利、老谋深算和机警灵活的，而是肠肉心软、愚钝憨脑和慵懒随意的。”现实中的个体在面对强势交易方时，往往处于集体经济弱势地位不能自拔。以垃圾短信为例，《民法典》在第1032条规定了隐私权的救济渠道：“除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施……以短信方式侵扰他人的私人生活安宁。”权利人据此可追究垃圾短信发送者的民事责任。遗憾的是，在类似案件中，权利人难觅胜机。比如，在“高某与中国联通常德市分公司”案中，高某以中国联通常德市分公司向其发送垃圾短信，侵犯其“生活安宁权”为理由，向法院提起诉讼。法院认为垃圾短信对高某造成一定影响，但从日常生活判断该影响较为轻微可忽略不计，故判决常德分公司无须承担相应责任。在该案中，法院在衡量构成侵权责任的要件后，纵然发现原告具有“生活安宁权”的请求权基础、侵权人显而易见并实施了侵权行为、损害结果与侵权行为之间有明确的因果关系，但因侵权结果显著轻微，不得不拒绝支持原告。

在公共利益面临严重损害时，私法对权利人的赔偿可能拖延停滞。以三鹿集团“毒奶粉”为例，该案件不仅造成30万“大头娃娃”健康的损害，也破坏了食品的安全生产经营秩序，是一起严重侵害公共利益的案件。“大头娃娃”按照《民法典》侵权责任编的规定，当然享有损害赔偿权。不过当三鹿集团进入破产程序后，依据《企业破产法》的规定，侵权之债须劣后于共益债务与破产费用、有担保债权、劳动债权、税收债权后，与普通债权同顺位清偿。依据世界银行《营商环境报告》(2020年)数据显示，我国破产程序中有担保债权的回收率(recovery rate)仅为36.9%，解决债权债务争议平均耗时长达1.7年，遑论居于末位的侵权之债的回收比例与时间。“迟来的正义，非正义。”民法无法适应权利人数量众多、受损严重的救济模式，公共利益与民法存在天然龃龉。

二、公共利益与公序良俗的含义区分

(一)公共利益与公序良俗的含义

1.公共利益内涵的五维架构

公共利益的概念常被视作一艘空驶的船舶，其装载的内容在不同时候各不相同。See Mike Feintuck, “ ” , London: Oxford University Press, 2004, p.3. 传统法理学者边沁宣称，“社会公共利益只是一种抽象，它不过是个人利益的总和”。美国法社会学奠基者庞德将公共利益分为6类，包括社会的一般安全、社会体制、基本道德、保护社会资源、不断发展、按照社会标准所过的个人生活。美国法理学家帕特森对此评价道：“看来包括了立法机关和法院在制定或解释法律时所必须考虑的全部公共政策，至少可以像门捷列夫的化学元素表所起的作用那样。”美国法学家斯通也通过内容归纳方法将公共利益具体化。与庞德不同的是，斯通认为，庞德的分类方式是出于方便而非学理。庞德的分类方式常常会使得个人利益与社会利益在种类、实施和后果方面存在重叠与混淆。斯通所认为社会公共利益可大致总结为社会制度安全、一般道德以及个人的社会生活。

社会公共利益应当如何分类，目前学界并无统一认识，立法也未给出答案。从经验的衡量标准来讲，庞德的社会公共利益纲目在形式上较为工整，但在分类标准上较为笼统。相比之下，斯通的社会公共利益分类又较为繁杂，不宜理解。本文将庞德与斯通的分类相结合，认为社会公共利益应当首先分成两大类：基本道德利益和公共政策利益。其中，基本道德利益是指社会中为大多数人承认的一般道德。人们违背道德感情的行为应被制止。在成文法国家，对一般道德利益的保护是“通过针对欺诈、腐败、赌博和有关不道德倾向的各种事情的政策”“把对公共道德的持续威胁视作妨碍行为”“违反优良品行和破坏公共道德的行为是请罪”来确认。公共政策利益包括四方面利益。其一，公共安全。较为基础的公共安全是人身保障，比如惩戒和威慑行凶者，提升社会医疗水平医治疾病。更高层次的公共安全包括取得安全的利益和交易安全的利益。前者注重保护产权，后者注重维护信用。其二，社会组织安全。人们的生活要求社会的组织架构具有一定的稳定性，不会受到削弱其有效运转因素的影响。社会架构安全利益的微观体现是家庭组织的安全，宗教组织和政治组织的安全也有必要维护。经济组织的安全至关重要，比如破产法便是危机企业处置法和拯救法，利用集体争议解决程序和重整程序，纾解债权人和债务人的矛盾，促进优胜劣汰市场机制的发挥。其三，保护社会资源。人们不应浪费稀缺的自然资源，凡是不必要地减损社会资源的行为及过程均应被制止。对于残疾人等弱势群体也要等闲视之，不能浪费他们的天赋，应对他们提供帮助。其四，可持续发展。既包括社会的整体进步，又包含个人发展。人们不能故步自封，要不断改进科学技术，在控制自然、开发人类潜力方面更进一步。

2.公序良俗内涵的三种解读

公序良俗一般被认为是公共秩序和善良风俗的合称。“公共秩序，谓为社会之存在及其发展所必要之一般的秩序……善良风俗，谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德。”不过，在各国民法立法中，对公序良俗的含义存在三种截然不同的解读。

其一，以公序为内核的法国立法例。《法国民法典》开风气之先，在序编第6条规定“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗之法律”，至此，公序良俗在民法典中成为固化的专有名词，影响各国后续立法。法国以公序为中心构建公序良俗体系，通过强调和扩充“公序”概念，形成其独特的“公序论”框架。公共秩序“是法律的基本价值的体现，同时也是社会生活存续的核心”。公共秩序条款具有强行性，公共秩序的法律对维护社会组织不可或缺，在任何情况下对个人均有拘束力。与出场次数较多的公共秩序不同，《法国民法典》对善良风俗几无解释，仅将其作为与道德相关的公共秩序，在司法审判中明确。

其二，以良俗为内核的德国立法例。公共秩序完全在《德国民法典》中遁形，《德国民法典》仅有“良俗”的规定。《德国民法典》第138条第1款原则性规定违反善良风俗的法律行为是无效的，第2款则是列举的典型情形——暴利行为条款。《德国民法典》的最初草案尚有公共秩序的规定，只是因为起草者认为公共秩序概念不甚明晰，与秉持严谨确定的德国立法精神不符，且善良风俗能够涵盖的范围更广，故在法条最后文本中未予采纳。

其三，以公序与良俗并举为内核的日本和我国台湾地区立法例。《日本民法典》第90条表现得最为明显，将公共秩序与善良风俗并用，规定“以违反公共秩序或善良风俗为标的的法律行为无效”。我国台湾地区“民法典”也在第17条规定“自由不得抛弃。自由之限制，以不违背公共政策与善良风俗为限”。我国台湾地区在学理上将两者合并解释之风盛行。王泽鉴认为，“将公共秩序与善良风俗并举，实为缜密周到，其范围虽未尽一致，但具有相依相成的作用”。史尚宽也曾言“公共秩序与善良风俗之基础观念，大致相同……而且有时明为区别，亦甚困难”。

(二)公共利益与公序良俗含义的双重分歧

无论公序良俗采取何种解读方式，公共利益与公序良俗均有所重合。公共利益中的公共安全利益与社会组织安全利益，可被概括为公共秩序，毕竟一个井井有条的安定社会，可为生产与交易有序展开提供安全底线。“自由社会的共同福利和公共利益的概念，决不可定位为所要达至的已知的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序。”一些学者认为社会秩序就是公共利益的代名词。比如，日本学者丹宗昭信、厚谷襄儿认为，公共利益一般认为是“指以自由竞争为基础的经济秩序本身。妨碍这种经济秩序的事态，就是直接违反公共的利益”。张文显认为：“西方法理学理论之所以把社会公共利益等同于经济秩序，有时又理解为‘公序良俗’，是因为……经济秩序的紊乱也就意味着社会公德的破坏，社会公德的破坏也就意味着经济秩序的紊乱。”由此，公共利益中的公共秩序与“公序良俗”中的“公序”在表层出现雷同。我国学界通说将“公序良俗”中的“良俗”界定为“社会一般道德观念”，法官也经常有意无意地以个人道德观取代“良俗”。公共利益中的“一般道德的利益”直接指向“良俗”，且“保护社会资源的利益”、“公共发展的利益”在广义上均属于“良俗”范畴。由此，公共利益与公序良俗在“良俗”上也出现重叠。有必要围绕“公序”和“道德”，阐释公共利益与公序良俗在本质上的差异。

1.秩序的自治与他治

公序良俗与公共利益中的公共秩序有着本质区别，表现为哈耶克的自生自发秩序理论与弗莱堡学派的经济秩序理论的界分。作为自由主义社会理论的核心概念，自生自发秩序理论又被称为“非设计的理论”，其认为市场经济是完备的，供给与需求不匹配根源在货币和投资，完全可以由市场自发形成的秩序予以纠正，应当交由市场自发调节，无须外力强加干涉。该理论遵从亚当·斯密“看不见手”的隐喻，认为“市场是人类社会内的陀螺仪，它不断产生着自生自发的秩序”。鉴于自生自发社会秩序所具有的理性不及性和个人理性因内生于社会进化进程而具有限度，自生自发秩序所遵循的规则系统是进化而非设计的产物，而且这种进化过程乃是一种竞争和试错的过程。这种自生自发秩序所遵循的规则系统正是民法。潘德克顿学派纵然讲求立法技艺，对民法的遵守却并不以对民法的了解为前提，这是因为民法作为对秩序的认可形态，本身即代表了秩序的基本要求。人们基于自由意志所为的符合秩序的行为，将自然地构成民事守法行为。民法在调整自生自发社会秩序时以意思自治为前提。只不过，自由是相对的。“人只有在他的合理的意志里才有自由。”一个自由的人，应是一个高度理性、热爱秩序、尊重秩序的人，其将秩序看作是自由的条件而非限制，因为真正的自由只能在秩序中存在，没有秩序就没有自由。由此，公序良俗中的“公序”成为制止人们过分挥洒自由的结界，防止市民社会系统性紊乱。

弗莱堡学派认为，不能令市场过程的参与人恣意决策经济活动的诸形式，政府应勇于担负起影响整个框架和经济活动秩序的重任。否则，有秩序的市场经济难以正常运行，遑论实现市场繁荣。在自由放任的市场经济条件下，政府无须确立经济秩序，也不必要干预经济过程。但在外部性、公共物品缺失、竞争失效、信息不对称、分配不公、宏观经济波动等“市场经济制度硬化症”的影响下，政府必须为秩序确定架构，并全力支撑该架构。政府是公共物品最适宜的提供者，其有义务积极介入，为信息的真伪提供背书，为交易的通畅提供制度保障。政府应当采取“奥尔多秩序政策”(Ordo policy)维护经济秩序，具体包括规制垄断行为、对收入实施再分配、施行最低工资保障制度、均等化个人与社会成本。显然，“奥尔多秩序政策”无法由市场自身孕育。以其中的规制垄断行为为例，弗莱堡学派认为，与自由竞争秩序被政府干预相比，垄断对竞争秩序的危害更大，宁可依靠政府的外力干预，也务必消灭垄断行为。竞争法中的公共秩序，是政府干预下的一种非自然秩序。竞争法是依靠反垄断执法机构监管垄断者自由，达成完全竞争的理想目标。

2.道德的对等与差异

封建社会的道德是一套等级森严的宗法观，在中国表现为“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”的封建礼教，在西方表现为“君权神授”下教会对人们的奴役。在“推翻那些使人成为受屈辱、被奴役、被遗弃和被蔑视的东西的一切关系”后，市民社会勃兴发展，孕育出拥有独立气质的民法。民法批判封建专制社会，将平等的道德观念深深烙印于血脉。民法剥去了披在人们身上林林总总的外衣，使得交易双方注意力聚焦于人的内核与交易资质。只要一个人具备权利能力，其就与其他人地位平等；具备行为能力，其就能够独立实施法律行为。交易双方不再受到身份的约束，不用谨慎识别对手方有无特权，不再顾忌交易的外在影响因素，商品交易出现大爆发，商品经济变得繁荣，这就是梅因所言“从身份到契约”的转变。民法重塑了社会的道德观，无论是财产交易转让、契约遵守履行、人格独立自由还是婚姻继承等制度方面，均贯穿了平等的一般准则。

与“被看作利己主义的征象，而不是圣物征象”的民法道德观不同，公共利益的道德观体现了对弱者倾斜保护的实质正义理念。因自然禀赋原因，出现妇女、老年人、未成年人、残疾人等需要法律特别照顾的群体；因社会原因，出现中小经营者、消费者、中小股东、劳动者等处于集体经济弱势地位的群体；因自然条件，出现贫困村镇等贫瘠地区。自由的确可使强势一方获得实际好处，但对弱势一方却形同充饥之画饼，因而形式平等越受遵从，矛盾就越发尖锐。在面对两相冲突的利益时，立法者更应偏向主体分布分散、核心权益易于受到损害的一方，帮助他们在失衡的天平上增加更多砝码。《妇女权益保障法》《未成年人保护法》《反垄断法》《劳动法》《中小企业促进法》《乡村振兴促进法》等纷纷出台，正是为弱者配置更多资源，令强势一方承担更多义务，令弱势一方享有更多权利，矫正、扭转他们的劣势处境，改善不公平的社会经济关系。当自私利己的人类本质，被让渡自身部分利益给普罗大众的克私利公之心取代时，公共利益的道德观得以升华。

三、公共利益与公序良俗的法域归位

(一)公共利益对私法的排斥

《元照英美法词典》对公共利益的解释中，最为重要的一条是“与作为整体的公众休戚相关的事项，尤其是证明政府管制正当性的利益”。“政府管制”明白无误地显示出公共利益与公权力的密切联系，即公共利益乃为证明公权力正当行使的标准。从公共利益概念的源起，也可证明其并非私法量身定做。亚里士多德在《政治学》中最早提出了公共利益：“政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归。”人们之所以建立城邦，在于获得幸福生活，衡量生活是否幸福的标准即公共利益。既然政府通常被视为公共利益的代表者，与公共利益有关的行为自始便无法归于防范政府蛮横干预的私法。

国务院新闻办公室于2011年10月27日发布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书指出，“经济法是调整国家从社会整体利益出发，对经济活动实行干预、管理或者调控所产生的社会经济关系的法律规范”。在白皮书列举的七大法律部门中，经济法是唯一以保护公共利益为宗旨的法律。有学者统计常见的24部经济法律，发现全部存在关于公共利益的规定，其中直接规定抽象公共利益的有8部法律，71%的法律都规定了公共秩序，《商业银行法》中涉及公共秩序的法条更是达到66条。经济法通过设立市场监督部门和宏观调控部门，迫使之前以自由放任著称的政府转变作风，以积极主动的姿态维护公共利益。比如，市场监管总局下设反垄断局，作为《反垄断法》的主管机构，实现《反垄断法》“保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益”的立法宗旨。再如，作为政府采购监管部门的各级政府财政部门，实现《政府采购法》“为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益”的立法目的。政府机构拥有监督检查权、调查权、处罚权，能够快捷、有力、有效地维护公共利益。经济法特有的公益诉讼机制在司法层面为公共利益提供保障。公益诉讼的原告是符合条件的社会组织或法律法规授权的国家机关，它们参加诉讼唯一的使命就是救济无人问津的公共利益。公益诉讼在当事人适格、法院作用、既判力等方面迥异于私益诉讼，公益诉讼旨在维护一种超越个人、关乎社会的利益价值，这使得其与追求社会本位的经济法具有天然的契合性。

(二)公序良谷与私法的契合

公序良俗原则是连通公法与私法的管道，看似处于公私法之间的灰色地带。但是，公序良俗原则作为意思自治原则的附庸，仅在私法领域制约意思自治的发挥，作用范围未能越过私法雷池一步。将公序良俗原则视为民法的“帝王条款”，将使民法的私法精神泯灭。

市民社会的“公序”与民法的意思自治原理兼容不悖。民法乃市民之法，源自古代城邦中调整市民关系之法，是作为政治国家截然对立而存在的基础性法律。作为市民出生、成长、生活的土壤，市民社会区别于政治社会、家庭社区的最大不同，在于其为市民提供生产和交换的场所、组织和制度。人们通过自发地生产与交换，在满足自身基本物质所需的同时，形成自由意志下独立、平等、公平的交易秩序，成为一个真正的人。“自由是人的最深层本质，自由通过实证法表现为法律就是权利。”恩格斯指出：“民法准则只是以法律形式实现了社会的经济生活条件”。民法无非是对市民社会形成自生自发秩序的一种简单确认。比如，交换的前提是财产保有的状态为人们承认，交换的后果是财产从卖方移转至买方，这些过程均在以所有权为代表的物权法中重现。再如，生产者只有拥有独立自主的意志，才能生产符合自身需要的商品，交易者彼此只有均为独立自主的个体，他们的交易才不会被撤销反悔，因而独立自主意志在民法中以权利能力和行为能力的专业术语得到实现。遵守市场社会的秩序比违背它轻松很多，个体在惯性驱动下，甚至无法对秩序的内容产生自治之“意识”或“意思”。

“良俗”也与民法相得益彰。“自利就像环氧树脂，它本身是不能将任何东西聚合到一起的，但只要加上催化剂，它就成为一种令人难以置信的粘性很强的胶水。”公序良俗就是催化剂，将分离互斥、自私利己的各色人等有机黏合，增强彼此之间显性与隐形的沟通渠道，支撑市民社会的自洽运行。民法以“离群索居”之人为其基本人像。“个人主义的本质就在于严格区分自己利益和他人利益，选择实施增进自己利益的行为，并认为这是天经地义的。”互不交叉干涉的个人利益遂由此生成。民法清楚地界分我的、你的、他的、它(法人)的利益，民法中的人应当执着地守护、扩张自己的利益。为避免重蹈封建社会对人压抑、奴役与束缚的覆辙，民法以所有权神圣、意思自治与过错责任为基本理念，试图防止他人侵扰基本权利，杜绝他人代替自己做决策。在对其他任何主体均持怀疑论的预设前提下，私法旨在确保人们能将自由、风险与福祉牢牢握在自己手中，自己的命运自己掌控。毕竟，私法视野中的人，是对自己的生活目标，自己的满足，也即通常所讲的“自我利益”的理性的、最大限度的追求者。私法中纵然出现了共同体组织，如公司等，仍需遵循我国《民法典》所确立的原则与规则，以我国《民法典》的精神为基本价值导向。个人在其中仍扮演着定乾坤的角色，其是否与他人联合、与谁联合、何时联合、如何联合，悉听尊便。在发起人权衡成本收益做出贡献股权资本的决定后，公司始得成立。此后，股东又可以选择出售股权，退出与其他股东的“联结”。说到底，共同体组织无法摆脱其是个体简单加总产物的事实，无法掩盖其仅是实现个人经济利益服务的工具。

四、《民法典》剥离公共利益的进路

(一)正本清源公共利益的范畴

公共利益与公序良俗对待契约自由的立场一致：自由应有限度，毫无节制的自由并不是真正的自由，对这种不法的“自由”必须施以限制。但是，公共利益与公序良俗存在本质不同，不应逾越彼此边界。当前学界存在以学科为依据，解释公共利益与公序良俗含义的情况。比如在论及民法各基本原则与公共利益的关系时，有学者指出“调整社会利益的任务，应该自然地落到公序良俗身上……一切与社会利益有关的事项，均归属公序良俗原则的范畴”。一些私法学者在对公序良俗类型化分析时，囊括了本该属于公共利益的外延。比如，有学者认为侵害财税金融、公平竞争、消费者保护、劳动者保护的行为均是违反公序良俗的行为。又如有学者认为避税合同、禁止竞争合同、不正当竞争行为等是违反公序良俗的主要类型。但是，由于涉及政府与市场的关系，需要政府公权力的介入调整，超出意思自治领域，这些行为应属于公共利益范围。民法之外的学者在研究公共利益的外延时，又会如法炮制地认为法律中没有公序良俗的生存空间。比如，有公法学者在划分公共利益类型时，还将本该属于公序良俗的一般道德利益、个人基本生活方面利益纳入其中。

应当建立公共利益与公序良俗的防火墙。从法律关系角度，符合下列特质之一的可被认定为公共利益的疆界，除此之外的当为公序良俗所调整。首先，利益主体的非均质性。在简单商品经济时期，雇员、消费者权益保护等问题即使存在，也因无关公共安全和社会稳定而归属于私益领域。随着社会分工的展开，阶层出现分化，雇员、消费者的利益发生质变，兼具私益与公益的双重性质，需要特殊保护。其次，利益客体的类公共物品性。公众共同消费、共同受益的物品被称为公共物品。因具有非排他性、非竞争性的特点，公共设施、公益设施以及自然资源和环境容易出现“公地悲剧”现象。公共物品促进社会良性运转、满足人们物质与精神的需要，当然需要公共资源予以提供和维护。最后，利益内容的外力干预性。公益对私益具有优先性，个人难以通过市场和自身行为满足公益，需要市场之外的政府干预。政府干预又具体分为市场监管和宏观调控两方面：前者作用于微观领域，通过限制、禁止和处罚手段影响个体，具有直接性和强制性；后者作用于宏观领域，通过授权、程序性控制等方法影响个体，具有间接性和诱导性。

(二)分类处置《民法典》中的公共利益条款

彰显公民共同表达、意志和诉求的公共利益原则，与《民法典》张扬的自我选择、自我依靠、自己责任的气质格格不入。“整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族5000多年优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果”的《民法典》，应当秉持其私法血统，坚守其作为私法的纯粹性。《民法典》在开篇“基本规定”一章中，有意将“社会经济秩序”和“社会公德”整合，并将公共利益替换为私法韵味实足的公序良俗，删除政府干预色彩强烈的“国家经济计划”，同时在物权编和合同编的通则部分作出相应修改，说明立法者已对公共利益与公序良俗的界限有所认识。这样的替换尚不足够。在以下两种情况下，需要重新审视《民法典》中的公共利益问题。

第一，消极限制私法权利的公共利益条款。公共利益是市民社会之外的势力积极干预私法自治、重新分配正义的工具。相较于由市民形成共同体的自由选择，公共利益作为集体选择的结果，是一种高标准要求。凡是《民法典》中通过消极、被动的方式恢复私法自治的公共利益条款，实则属于公序良俗的调整范围。比如第132条不得滥用民事权利的条款，其中的公共利益限制实则起到消极控制法律行为效力的作用，可由公序良俗完全覆盖。

第二，能够自发形成、自行演变、自力实施的公共利益条款。公共利益须由政府帮助社会成员提炼表达，经由法律确认，通过行政或公益诉讼渠道实施。一旦人们自动遵从、自我执行、自行贯彻市民社会的秩序已然形成惯性和本能，内部成员之间便形成“非正式的无言契约”，这就是一种公序良俗。比如，市民能够感知或合理推知影响他人名誉权的合理界限，该界限随着科技的发展已延展到互联网领域，成为市民社会内部成员之间自我强制执行的规则，且当他人名誉权受损时，受害者个体无须借助外力便可立即启动自力救济机制，故《民法典》第1025条关于名誉权限制条款中的“公共利益”应被修正为“公序良俗”。

(三)转致适用公共利益所涉规范

《民法典》作为“一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律”，当其不得不与公共利益发生交错时，可通过转致适用的形式实现。转致的概念最初源于涉外法律，旨在处理国际民商事的法律争端。规则之间的重叠、冲突在国内法中同样存在，本文遂取“转而适用其他法律”作为“转致”的含义。《民法典》共有120处运用转致适用规则，具体包括以下两类情形。其一，完全转致指引。此种情形下，转致适用的条件和方向均有详细规定，几无模糊之处。比如，《民法典》第1096条规定，“监护人送养孤儿的，应当征得有抚养义务的人同意。有抚养义务的人不同意送养、监护人不愿意继续履行监护职责的，应当依照本法第一编的规定另行确定监护人”。“第一编”中与监护人有关的章节是第二章第二节“监护”，且该条关于监护人送养孤儿的规定简单清晰，便于行为人按图索骥，锁定适用规则。其二，不完全转致指引。这种情形在《民法典》中最为常见，指仅在法条中明确转致条件，不过对转致方向未能指明。比如《民法典》第58条第3款规定，“设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定”。没有一部法律能够无所不包地涵盖全部市场准入规定，需要结合《公司法》及《商业银行法》《证券法》《保险法》等行业法律规范具体敲定。

《民法典》涉及公共利益的条款存在转致适用的情况，但有些条款不具实际意义或过于繁复。比如，《民法典》第117条关于征收征用的规定与《宪法》第13条基本重合，其相较《宪法》细化的“法律规定的权限和程序”在《土地管理法》《城市房地产管理法》等中有更为细致的规定。比如《土地管理法》《城市房地产管理法》中各有32处、6处提及“征收”。因此，可考虑将《民法典》与公共利益有关的2条征收征用条款合并规定，并借鉴《民法典》第128条“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等民事权利”转致适用的规定，在表达上做简化处理。此外，《民法典》有关公共利益的规定均不甚具体，且公共利益的概念本身就较为模糊，《民法典》其他涉及公共利益且不便删除的条款，均可以转致适用的方式呈现。为防止法院法律适用的随意性与不确定性，增强法的预测性与安定性，应当尽可能采取完全转致指引的做法，明晰《民法典》中公共利益条款的准据法规定，比如转致的法规是否包括“行政法规”“国务院的有关规定”，“法律”的大概范围为何。《民法典》第361条“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理”的规定，应将集体建设用地法律法规的适用方向缩小至“土地管理”范围，可成为转致适用法条表述的蓝本。