企业刑事合规的反思与合理路径的构建——基于我国单位犯罪原理的分析

李 翔

自刑事合规发端于美英诸国，这一机制便成为激励企业合规、预防单位犯罪行之有效的措施。2014年，刑事合规进入了我国刑事法学者的研究视野，此后几年刑事合规话题在各种因素的影响下成为国内刑事法理论和司法实务（特别是检察实务）的焦点。从解释论出发，主张通过解释将刑事合规融入现行立法框架者有之；从立法论出发，主张大刀阔斧地重构现行单位犯罪相关立法者亦有之。最高人民检察院于2021年4月发布《关于开展企业合规改革试点工作方案》，正式启动第二期企业合规改革试点工作。由此，刑事合规已然从理论研究走向司法实践的深水区。但是，对于刑事合规这一“舶来品”，当前研究却存在一个明显的误区——忽略了我国关于单位犯罪的规定不同于西方国家的法人归责原则。这具体表现为，先扩大（加重）单位的刑事责任，再通过刑事合规予以除罪或减轻刑罚。但事实上，我国刑法对于成立单位犯罪本就以单位意志为条件，在缺乏单位意志的情况下，单位成员即便是为单位利益而实施不法行为，单位也不会因此而承担刑事责任。有鉴于此，笔者试图通过对刑事合规域外立法的比较研究，在对刑事合规正本清源的基础上，分析我国单位犯罪立法及处罚的模式架构，重新检视引入刑事合规制度的初心以及刑事合规制度在我国的定位，以回应当前司法实务对企业刑事合规的关切。

一、企业刑事合规制度的构建基础

（一）企业刑事合规的演进

合规的概念最早源自于美国，〔1〕参见[日]川崎友巳：《合规管理制度的产生与发展》，载李本灿等编译：《合规与刑法：全球视野的考察》，中国政法大学出版社2018年版，第3页。美国对合规制度的定义有三种说法：①企业自身关于企业犯罪预防与发现的系统性对策；②以总括的预防企业犯罪与发现犯罪为目的的企业组织系统；③为防止公司相关从业者施行内幕交易类犯罪的特别政策。合规的主体是企业等商业组织或金融机构，企业合规在早期的金融监管、出口贸易、企业风控以及商业贿赂等领域获得了长足的发展。托马斯·罗什教授指出：“合规最早被翻译为‘法规的遵守’。合规可以是一个组织，确保企业遵守某些特定的规章制度，在法律文献中也可以被理解为所有确保公司员工行为合法的措施集合。刑事合规包括全部必要以及被法律允许的措施，这些措施是旨在避免因企业相关行为而给企业员工带来刑法责任。”〔2〕[德]托马斯·罗什：《合规与刑法：问题、内涵与展望——对所谓的“刑事合规”理论的介绍》，李本灿译，载《刑法论丛》2016年第4期，第349—369页。刑事合规即是单位或企业这一主体，自觉采取内部控制和防范机制，以减少或控制企业及其内部成员对外输出风险。刑事合规也是国家出于保护企业合法权益、预防企业及其人员犯罪之目的，采取的刑事实体性（如出罪制度）、程序性（如不起诉制度）措施。〔3〕参见杜方正、刘艳红：《国有企业刑事合规制度的法理重塑》，载《南京社会科学》2021年第3期，第99页。所以，刑事合规既是单位内部适法计划的施行和运转过程，又是以国家为主体的风险控制措施。

为抑制20世纪中期以后企业犯罪的高发态势，改善企业监管不足的状况，企业的犯罪主体资格得到了英美法系各国刑事立法的肯认，商业组织和内部成员面临越加严密的刑事法网。但物极必反，以美国为例，其在对法人犯罪进行追责的立法和司法实践中却逐渐形成了刑事合规制度。〔4〕参见万方：《美国刑法中的合规计划及其启示》，载《人民检察》2018年第11期，第72—75页。刑事合规制度作为检察官给予企业宽缓处置的前提和条件，为受到严格责任（或替代责任）苛待的企业松绑，允许检察官与涉罪企业达成暂缓起诉协议或不起诉协议。企业得到缓起诉或不起诉的处置结果，交换条件是按时提交刑事合规计划并积极履行合规义务。在同属于英美法系的英国，企业负有对内部员工实施法令允许行为的监管义务，其2010年颁布的《贿赂罪法》明确了企业具有防止个人实施贿赂行为的义务，〔5〕参见周振杰、赖祎婧：《合规计划有效性的具体判断：以英国SG案为例》，载《法律适用》2018年第14期，第112—120页。企业制备刑事合规计划成为认定企业履行预防义务的法定条件。大陆法系中，德国虽未在刑法典中规定刑事合规的概念，但德国联邦法院的判决却承认企业具有合规保证人的地位及义务。〔6〕参见[德]亨德里克·施奈德：《企业中合规专员刑事责任的开放性原理问题》，载李本灿等编译：《合规与刑法：全球视野的考察》，中国政法大学出版社2018年版，第332页。相比之下，日本的立法者明确规定了公司董事负有积极构建合规计划、强化企业内部治理体系的管理职责，并将企业合规制度作为企业犯罪量刑的减轻事由。〔7〕参见[日]川崎友巳：《合规制度的法律意义》，载李本灿等编译：《合规与刑法：全球视野的考察》，中国政法大学出版社2018年版，第32页。为了防止腐败现象，提高透明度，法国同样采取了强制企业合规的做法。〔8〕参见陈瑞华：《法国〈萨宾第二法案〉与刑事合规问题》，载《中国律师》2019年第5期，第81—83页。合规不作为的企业将可能面临巨额罚金，企业高管可能面临监禁。

考察国外刑事合规制度的演变过程和实施现状就会发现，缘起于美国的刑事合规制度，其刑法肌理、政策实施以及程序设计于我国刑法语境而言较为陌生。对于美国检察官与涉案企业间的起诉协议，不能忽视其所具有的辩诉交易的特殊背景。因此，刑事合规制度的引入，不能忽视我国不同于美国的实体法背景。随着经济全球化进程的推进，刑事合规分别在发达国家和发展中国家得到广泛的普及和运用，但其制度设计的初衷在不同国家的差别性决定了我国的立法和司法应当给予其审慎的地位安排。

（二）单位犯罪归责基础的比较分析

企业刑事合规的逻辑应是企业等商业组织构成犯罪，继而借由刑事合规使涉罪企业免予起诉，并代之以重新规划合规制度、缴纳罚金、按期整改等手段对受损法益进行修复。可见，企业构成犯罪是刑事合规的逻辑前提，而此前提又与各国为法人犯罪所设定的归责模式密不可分。有鉴于此，研究企业刑事合规制度，必须以法人犯罪的归责模式为切入点。法人犯罪归责模式所回答的是法人在何种条件下成立犯罪的问题，它描述了法人与其内部自然人成员之间的关系，是判断刑事合规制度在一国法律制度中是否具备存在空间的依据。

1．英国法人刑事责任的归责原则

英国以“替代责任原则”与“同一视原则”作为对法人刑事归责的基本原则。根据替代责任原则，只要企业员工在职权范围内为实现企业的利益实施了犯罪行为，那么不论企业是否具有故意或过失，均需要承担刑事责任。〔9〕参见[英]杰瑞米·侯德：《阿什沃斯刑法原理（第八版）》，时延安、史蔚译，中国法制出版社2019年版，第186页。这种归责原则意味着企业承担的是严格责任。相比之下，“同一视原则”则是将企业高级代理人的意志视为企业的意志，“公司的高级代理人被认为是公司的组成部分，他们的犯意和行为被认为是单位的犯意和行为”〔10〕谢治东：《单位犯罪中个人刑事责任研究》，法律出版社2014年版，第99页。。“替代责任原则”与“同一视原则”并行于英国，前者适用于采用严格责任的犯罪，后者则适用于对主观要件存在要求的案件。近年来，由于证明上的困难，“同一视原则”逐渐受到了挑战。在要求主观要件的犯罪中，英国的立法和司法实践逐渐发展出一种“预防失职模式”理论。根据该理论，只要员工实施了经济犯罪，企业就应当承担责任；但与“替代责任原则”不同的是，此时企业构成的是特定的失职犯罪，而不是员工所构成的罪名。〔11〕参见陈瑞华：《合规视野下的企业刑事责任问题》，载《环球法律评论》2020年第1期，第23—40页。

2．美国法人刑事责任的归责原则

美国的法人犯罪归责模式基本上承袭于英国，主要包括“上级责任原则”和“同一视原则”。所谓“上级责任原则”，即员工或代理人为实现企业利益在其职权范围内所实施的犯罪行为由企业承担责任，其具有三个特征：第一，该员工或代理人实施的是违法行为；第二，代理人实施的违法行为在其自身的职务或者职权范围内；第三，代理人出于法人的利益考虑。〔12〕参见李翔：《单位犯罪司法实证研究》，上海人民出版社2016年版，第6—7页。从结论上看，似乎“上级责任原则”和“同一视原则”均是将员工或代理人的行为归于企业，但不同的是，“上级责任原则”将员工或代理人的行为直接归责于企业，并不重视企业的主观过错，是一种严格责任；而“同一视原则”则“高度重视企业的主观过错，并认为唯有高级代理人的认识和意志，才代表了企业的认识和意志”〔13〕陈瑞华：《合规视野下的企业刑事责任问题》，载《环球法律评论》2020年第1期，第23—40页。。除此之外，“当前美国在认定法人犯罪的主观意图方面，越来越多地适用集合责任原理。集合责任原理，是指在法人故意避开对违法行为认识的情况下，为了认定法人具有构成犯罪必需的主观心理状态，可以将法人全部或部分雇员对违法行为的认识集合起来归于法人。这样，即使没有单个雇员有罪过，法人也可能要承担刑事责任。”〔14〕徐鹏博、黎宏：《美国法人犯罪刑事责任的认定及其启示》，载《人民检察》2017年第19期，第72页。这反映出美国对于法人犯罪愈发严格的刑事政策。

从刑事合规的立法演进和单位犯罪的归责模式两条进路看，刑事合规制度高度发达的英美国家在刑事理论和刑事立法上均为法人设定了严格的法律责任负担，即企业应当为员工或代理人的犯罪行为承担责任。在此基础上，法人（单位）和自然人的关系则呈现出两种模式，其一，由个人的行为推定单位的行为，由个人的责任推定单位的责任，不考虑单位具备主观罪过与否；其二，单位与个人两分，单位因其独立的行为担责，而个人亦自我答责。刑事合规理论的制度初衷和发展目的在于改善企业（单位）所面临的严格的刑事处遇，申言之，当法人的内部成员对外输出了法所不允许的危险并使得危险现实化，如果法人事先设置了完备的刑事犯罪风险预防、控制、治理机制，那么就可以据此减轻法人的刑事责任直至责任豁免。这种机制实质上是以第一种关系模式为基础，即一旦单位内部的自然人成立犯罪，单位亦即构成犯罪。更明确地说，根据英美国家的法人犯罪归责原则，企业面临为员工行为承担刑事责任的风险，而刑事合规制度实质上是为企业的这种风险划定一个边界，从而减轻企业的负担。

二、企业刑事合规的反思与检讨

笔者并不否认，刑事合规在我国的引入存在一定的必要性，其原因是多样的。第一，实务中涌现了涉及刑事合规的犯罪案例，尤其是以“中兴案”为典型的案件的出现，为国内企业敲响了警钟。在全球贸易日益频繁的当下，企业如何对风险进行提前防范，成为亟待解决的问题。众多企业与律所共同将目光投向刑事合规机制的建设，并寄希望于企业刑事合规制度能够有效防范国际贸易风险。第二，当前“六稳”“六保”的政策背景要求做好保障民生的工作。对企业判处刑罚，往往会导致企业难以维系正常运营，导致大量员工失业，有悖于保障民生的政策初衷。正因为企业在保证就业、改善民生中不可替代的作用，针对企业的刑罚理应轻缓化，而刑事合规制度就顺理成章地成为这一较优的选择。由此，学术界与实务界积极地参与刑事合规的探索，诸多学者对刑事合规进行了基础性的介绍与比较法研究，引入了各国关于刑事合规的具体经验和做法。与此同时，检察实务部门也于2020年3月在不同基层检察院进行了刑事合规制度的试点，〔15〕2020年3月起，最高人民检察院在上海浦东、金山，江苏张家港，山东郯城，广东深圳南山、宝安等6家基层检察院开展企业合规改革第一期试点工作。2021年4月，最高人民检察院启动了第二期企业合规改革试点工作。根据试点工作方案，第二期改革试点范围较第一期有所扩大，涉及北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东等10个省、直辖市。上述省级检察院可根据本地情况，自行确定1至2个设区的市级检察院及其所辖基层院作为试点单位。使刑事合规制度完成了从理论到实践的运用。但目前理论研究中对刑事合规在刑事实体法的认识上或多或少存在一些矛盾，需要进行反思。

作为一种强化犯罪预防、改善企业处遇的适法计划，刑事合规是企业及内部监管部门自愿设定的一项“注意义务”，并不是法定的义务。近年来，学术界关于刑事合规的学术成果几近井喷式发展，大致梳理后发现：一些学者将刑事合规与单位犯罪及其归责基础、违法阻却事由相勾连，认为目前“企业家作为市场经济的重要主体，涉嫌刑事合规犯罪的现象越加频繁”〔16〕张志军：《中国企业刑事合规风险的基本样态及其防控基准——基于2439份生效裁判文书的实证研究》，载《法治论坛》2019年第4期，第287页。，未来刑事合规必定会成为预防企业犯罪的关键举措。在众多学者肯定刑事合规的积极意义甚至涉及各种合规程序时，也有一些学者对此提出不同意见。例如，有学者就针对“积极引进说”进行了尖锐的批评，认为为引入刑事合规制度而任意扩大了刑事合规的外延；并且从根本上否定“拒不履行信息网络安全管理义务罪的设立是《刑法》肯认企业合规义务的例证的观点”〔17〕田宏杰：《刑事合规的反思》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2020年第2期，第119—130页。。上述问题产生的原因归根结底是对单位犯罪的见解差异。国外构建刑事合规计划是为了缓和严苛的企业刑事责任，在立法背景相差悬殊的情况下，想要进一步揭开刑事合规中国化的序幕，必须正视国内外理论的差异，在我国单位犯罪的语境下将刑事合规问题置于诸如单位犯罪责任基础及处罚原则、自然人与单位的关系等命题下进行探讨。这些问题的讨论不应当首先从立法论层面展开，而应该批判地查验刑事合规能否容纳于我国刑法体系内，对刑事合规进行扬弃。正如有学者提出的，“现有中文研究对此关注更多是操作层面的模仿，而欠缺制度和理论层面的深入分析”〔18〕邓峰：《公司合规的源流及中国的制度局限》，载《比较法研究》2020年第1期，第35页。。笔者认为，在我国单位犯罪原理的背景下，现有的企业刑事合规研究存在对理论基础、制度初衷、体系根据、逻辑起点、发展脉络、制度定位六个方面的认识误区。

（一）刑事合规需以变更我国单位犯罪归责理论为基础

刑事合规的制度设计需要回答很多基础性问题，但核心问题是：在何种条件下企业或法人可以通过刑事合规减轻或消除自身的罪责？“即使单位并未从员工和代理人实施的犯罪行为中实际获利，且犯罪行为发生时单位并不知晓员工和代理人的行为，单位仍然可以构成犯罪。”〔19〕万方：《企业合规刑事化的发展及启示》，载《中国刑事法杂志》2019年第2期，第65页。换句话说，就是主张单位去承担单位里自然人的罪责，在这种条件下，就可以顺理成章地将刑事合规制度引入刑事立法。这种逻辑构想和“单位犯罪批判说”学者的主张可谓异曲同工——先行批判我国单位犯罪立法遗留的缺陷，从设定单位的刑事合规义务入手试图重构单位犯罪的基本原理。〔20〕参见李本灿：《单位刑事责任论的反思与重构》，载《环球法律评论》2020年第4期，第39—60页。事实上，这种披着刑事合规面纱，让代位责任原理入主的做法并不具有实质合理性。能不能重构单位犯罪的基本原理，更深层次的问题在于如何看待单位犯罪的归责基础。“单位刑事归责的基础应当是单位内部治理结构和运营方式”〔21〕时延安：《合规计划实施与单位的刑事归责》，载《法学杂志》2019年第9期，第33页。这种观点看到了企业不当治理方式的危害，但缺乏可行的规范评价标准，只能被滞留在理论的应然层面。

英美法系各国对法人犯罪的归责原理主要表现为替代责任与组织体责任论。替代责任论从功利主义刑法观出发，以认定单位内部自然人犯罪，追究法人的刑事责任，这在法网严密的英美刑法体系与“严而不厉”的刑法结构下，有其合理性。〔22〕参见赖隹文：《刑事替代责任的理论现状、制度引进与现实选择》，载《中国刑事法杂志》2013年第2期，第20—27页。组织体责任论是“直接根据法人的制度、结构、政策、文化等组织特征来认定法人自身（管理）过错和刑事责任”〔23〕张克文：《拟制犯罪和拟制刑事责任——法人犯罪否定论之回归》,载《法学研究》2009年第3期，第39—58页。。与之相对的是，大陆法系中德国、意大利、西班牙等众多国家始终坚持“社团不能犯罪”的传统理念，对单位法人的犯罪违法行为一般通过对法人施以行政制裁以及对法人内部自然人成员施加刑事责任予以规制。〔24〕同上。对于法人刑事责任的问题可以追溯至对法人本质的认识。法人拟制说主张法人没有认识、计划和意志的能力，国家无法对法人行使司法权。而法人实在说主张法人人格的切实存在，所以法人具有承担刑事责任的能力。〔25〕参见李翔：《单位自首正当性根据及其认定》，载《法学家》2010年第4期，第105-117页。

当前我国刑法关于单位犯罪的规定体现了法人实在说的立场，将法人的意志与团体成员的意志相分离，承认单位（法人）具有独立人格。根据刑法的规定，单位为自己的犯罪行为承担刑事责任，犯罪行为只有体现出单位自身的意志时，才能够符合单位犯罪的构成要件。但有学者认为，“只有单位犯罪表现出单位本身的意志时才符合构成要件”这一立场将会导致单位逃脱责任的承担，因此主张引入代位责任制。〔26〕参见童德华：《刑事替代责任制度研究》，载《中国刑事法杂志》2002年第1期，第29—36页。代位责任的做法意味着法人内部成员的行为和意思被等同于企业的行为和意思。但这种责任制度在我国的刑法语境下是否具备存在基础有待商榷。代位责任相较于直接刑事责任，惩罚力度愈加严厉，而且无须证明被告人自身存在主观罪过与犯罪行为，从而导致“为了实现社会防卫功能不可避免地牺牲一部分无辜者的权利，将不应受刑罚处罚的行为纳入刑法规制范围”〔27〕赖隹文：《刑事替代责任的理论现状、制度引进与现实选择》，载《中国刑事法杂志》2013年第2期，第23页。。不难看出，这一做法存在对法人刑事责任先予以立法上加重而后司法上减轻的逻辑怪相，更是颠覆了我国关于单位犯罪刑事责任的立法根据。基于对代位责任的批评，有学者在此基础上提出了引入同一视理论作为我国单位犯罪的刑事责任归责根据。将单位的刑事责任来源归于具有决策权的领导集体。〔28〕参见李本灿：《单位刑事责任论的反思与重构》，载《环球法律评论》2020年第4期，第39—60页。这一归责理论实际上与代位责任大同小异，仍然是将自然人的行为视为单位的行为，只是成员级别有所提高，忽略了单位的独立性而使得单位代人受罚。上述两种理论均存在违背责任主义和扩大单位犯罪范围的缺陷，而且将单位法人内部员工的行为拟制为法人行为的做法也违背了我国刑法的一贯立场。有鉴于此，在没有充分论证单位有义务为员工个人行为承担责任的情况下，不应为了引入刑事合规制度而冒然变更我国单位犯罪的归责模式。

（二）刑事合规需以完善我国单位犯罪处罚原则为初衷

单位犯罪中自然人的刑事责任不以成立单位犯罪为前提，两者的责任根据不同。“在进行定罪处罚时，首先判断自然人是否构成犯罪，然后再看单位是否被规定为犯罪主体，如果单位被分则规定为犯罪主体，则对单位也同时处罚。如果单位没有被规定为犯罪主体，则对单位不处罚，但是对自然人的处罚并不影响。”〔29〕李翔：《论单位犯罪主体归责二重性》，载《法学》2010年第10期，第144—151页。这在我国实践中表现为以下两个特征：其一，自然人的刑事责任追究不依附于单位刑事责任，两者相互分离，没有依赖关系；其二，单位犯罪的单罚制对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究责任，即只处罚自然人不处罚单位的情况下，以单位构成犯罪为前提，且强化追究自然人的刑事责任。自然人承担刑事责任的根据在于其作为单位内部成员，在单位犯罪中呈现出的主观罪过与客观危害行为。〔30〕参见刘志：《论单位犯罪中单位成员的刑事责任》，载《河北法学》2009年第10期，第108—111页。按此逻辑，既然我国单位犯罪的规制模式已然以处罚自然人为必要，利用刑事合规制度降低单位刑事责任的做法就丧失了预期的意义。因此，只有在改变单位犯罪的刑事处罚原则，践行双罚制或者自然人与单位择一处罚的单罚制度的前提下，刑事合规才有引入的必要。

我国单位犯罪的规制形态比较特殊，是“自然人犯罪和单位拟制犯罪的一种聚合，同时存在‘自然人’和‘单位’两种性质不同犯罪主体和刑事责任主体”〔31〕谢治东：《论单位（法人）刑事责任之本质——兼论我国单位犯罪立法模式之完善》，载《湖北社会科学》2011年第10期，第135页。。实务中判断单位意志常常是对单位特定自然人行为和意志的拟制推定，要求单位承担刑事责任也更多地是基于功利的需求。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第31条确定了对我国单位犯罪以对单位和单位自然人成员双罚为主，单独处罚自然人成员（单罚制）为辅的混合处罚制，这在一定程度上显现了对单位的宽宥，无论是基于自身意志还是单位意志，单位成员实施犯罪行为，与单位内部的管理体制机制防范不足脱不了干系。由于单位自身也存在过错，所以单位犯罪的处罚原则尤其是单罚制不仅不能满足社会一般公众的处罚情感，而且也无法实现刑法对单位企业的教育机能。

刑罚的目的是预防犯罪，单位企业内部高管应当负有监督企业正常合法运营的义务，如果未能履行这类注意义务，导致企业自身存在一定的管理漏洞，那么管理经营者对于企业实施的犯罪行为往往具有过失，应当承担相应的刑事责任。由此，在采用单罚制或者双罚制的场合，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚合乎情理。但是，在单罚制的情境下，仅处罚自然人成员有违罪刑自负原则，在一定程度上这也是“对单位进行‘定罪免刑’”〔32〕李永升、杨攀：《合规计划对单位犯罪理论的冲击与重构》，载《河北法学》2019年第10期，第48页。。能够构成单位犯罪并且适用单罚制的行为，一般是涉及危害国家安全的犯罪或数额较大的经济犯罪，并非“情节轻微不需要判处刑罚的犯罪”，〔33〕参见于佳佳：《单位犯罪刑罚体系的探究——以单位刑事责任的追究为视角》，载《河北法学》2004年第2期，第155—159页。这种情形下对单位和自然人处遇措施的不同难以自圆其说。另外，单处罚自然人不处罚单位的刑罚模式使得单位很可能会通过牺牲个别成员的手段在达到犯罪目的的同时，通过各种手段、寻求各种借口使单位免予刑事处罚，这样，对相关责任人员处以刑罚能否足以抑制单位犯罪就存在疑问。〔34〕参见黎宏：《完善我国单位犯罪处罚制度的思考》，载《法商研究》2011年第1期，第80—87页。

实践中，这种单罚制与双罚制的并轨，也加大了我国单位犯罪的界定难度。〔35〕参见李翔：《论单位犯罪主体归责二重性》，载《法学》2010年第10期，第144—151页。笔者认为，可以通过合理的分流层次，将单位实施的犯罪划分到自然人犯罪行列，实行“单罚”；对于可以认定为单位犯罪的，则完善责任对象，肯定单位与相关责任人员的责任承担，实行双罚制，以统一单位犯罪认定标准。〔36〕参见李翔：《单位犯罪司法实证研究》，上海人民出版社2016年版，第69页。在此种单位犯罪处罚原则下，并不需要对单位犯罪的基本原理进行立法上的重构，引入刑事合规制度以应对企业单位犯罪就具有一定的合理性。

（三）刑事合规需以符合我国刑法的体系性为根据

在刑事合规的引入过程中，许多学者采用各种方法的解释论，试图将刑事合规纳入我国现行的法律体系中。从解释层面引入刑事合规理念，对企业犯罪的定罪量刑产生影响，这固然具有一定的价值，但是在对刑法进行解释的过程中，不得突破法律条文的规定而进行“创造性”的解释。〔37〕参见卢勤忠：《刑事司法解释中的刑法思维方法问题》，载魏东主编：《刑法解释》（第3卷），法律出版社2018年版，第17页。因而，有学者为将刑事合规引入到我国刑事立法层面，认为虽然我国刑法将企业、团体实施的犯罪置于单位犯罪的框架内进行讨论，但是现有立法无法解决判定企业是否构成犯罪的问题。〔38〕参见万方：《企业合规刑事化的发展及启示》，载《中国刑事法杂志》2019年第2期，第47—67页。这无疑是一种生硬的解释，我国单位犯罪理论虽有继续研究的空间，但是“单位”作为“企业”的上位概念，已经足以应对企业是否构成犯罪、应当如何处罚的问题，不需要立法予以进一步明确，也不需要在条文中增加“职权范围的要素”引入替代责任原则以强化单位对其成员监管的注意义务。

刑事合规的机能在于防范企业犯罪风险与降低刑事责任，刑法对犯罪及刑事责任均已规定，为实现刑事合规所采取的措施需要符合刑法本身的规定，这是毋庸置疑的。“刑事合规如果不能融入刑法教义的分析中，就只能游离于刑法理论体系外而无法成为真正的刑法学术。”〔39〕孙国祥：《刑事合规的刑法教义学思考》，载《东方法学》2020年第5期，第23页。刑事合规作为近几年才引入的一个新兴的概念，在并无本土背景的情境下进行教义学解构适用难免存在挑战，这正是很多积极引介刑事合规的学者所忽略的，有学者试图将企业刑事合规制度稍加修改便直接适用到我国刑事犯罪体系中，〔40〕参见陈瑞华：《企业合规视野下的暂缓起诉协议制度》，载《比较法研究》2020年第1期，第1—18页。也有学者提出修改单位犯罪立法，改变对单位犯罪的惩治方式以构建中国的刑事合规制度。〔41〕参见孙国祥：《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，载《中国刑事法杂志》2019年第2期，第3—24页。这些观点有一定的合理性，但是或多或少都在一定程度上违背了我国刑法的体系性，需要明确的是，对企业承担刑事责任的规制，必须在刑法的框架体系中讨论，按照刑事法律规范进行操作。〔42〕参见陈伟：《“严格责任”抑或“推定责任”——性侵未满12周岁幼女的责任类型辨识》，载《法学家》2014年第2期，第111—126页。

刑事合规的运行是基于风险社会的需求，设置对企业的激励机制，推动企业建立内部管理控制制度，防范犯罪风险，也就是将任务重心从事后惩治转移到事前预防阶段。有学者认为，这就是“涉罪企业组织与司法机关达成某种‘协议’，从而使国家让渡部分刑罚权”〔43〕赵炜佳：《论刑事合规的发展沿革、法理基础与本土内化》，载《中国刑警学院学报》2019年第5期，第65页。。但实际并非如此。国家刑罚权的让渡应当具有法律依据，刑事合规本身作为一个非法定化的概念，不应当毫无根据地超出法理范围赋予其公法上的效力。笔者认为，刑事合规机制的运行应当以激励相关企业合规经营为基础，以要求企业不使用暴力、非法拘禁或者其他非法方法进行调查为原则，结合最高人民检察院2021年6月3日出台的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，构建切实可行的刑事合规制度，有效遏制企业犯罪。

（四）刑事合规需以单位犯罪处罚的严厉性为逻辑起点

域外开展刑事合规的逻辑起点是缓和严苛的企业刑事责任，这与我国的单位犯罪处遇现实并不契合。国内学者引入刑事合规的研究思路在于，首先在我国现行的单位犯罪规制路径内加大刑事处罚的力度，通过增加单位的注意义务，甚至提出我国应学习域外，对单位犯罪设置严格责任或者替代责任等，将本不由刑法规制的内容纳入规制范围，以此降低单位犯罪入罪门槛，随后再通过引入刑事合规制度将新囊括的部分行为重新摒除，为单位犯罪松绑。譬如，有学者认为，合规计划所体现的刑事政策是“两极化”的刑事政策，一方面需要严厉单位的刑事责任，另一方面需要运用刑事合规为单位提供轻缓化的出罪途径。我国目前单位犯罪的改进方向正是坚持重刑主义的倾向，严密企业犯罪的刑事法网。〔44〕参见李本灿：《企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴》，载《中国法学》2015年第5期，第177—205页。还有学者提出需要“加大部分单位犯罪罚金刑力度，完善刑罚种类增加企业资格刑”〔45〕李玉华：《我国企业合规的刑事诉讼激励》，载《比较法研究》2020年第1期，第32页。。这种“两极化”的规制思路，正是完全照搬美国等西方国家的做法。事实上，英美法系国家的法人犯罪不同于我国的单位犯罪，诸如美国，其对单位犯罪规定了严格责任的归责方式，并采用立法定性与司法定量的立法模式，即在立法层面的犯罪概念仅包含了定性要素，而定量要素交由司法机关在个案中进行裁量。这一模式使得单位犯罪的入罪门槛极低，而犯罪后单位承担的否定性评价后果非常严重，在此基础上，符合刑事合规的单位可以刑事合规作为申请刑罚减免或是暂缓起诉的优待。〔46〕参见田宏杰：《刑事合规的反思》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2020年第2期，第119—130页。与此相反的是，我国单位犯罪的设计具有严格的限定条件，强调了四个法定特征，尤其强调单位的整体意志，缺少单位意志的因素存在，就无法成立单位犯罪。一些在替代责任原则下被认定为单位犯罪的行为，在我国因没有体现单位的整体意志而不构成犯罪。从实证数据上看，尽管我国《刑法》中规定的单位犯罪罪名多达160多个，占到刑法分则所规定的全部罪名的1/3，但实际上，迄今为止，我国法院所判处的单位犯罪，不到同期刑事判决的千分之一。〔47〕参见黎宏：《企业合规不起诉：误解及纠正》，载《中国法律评论》2021年第3期，第186页。可见我国单位犯罪在主客观相一致的认定原则下，其刑事处罚并不像英美国家一样严苛。

譬如，在雀巢侵犯公民个人信息一案中，员工侵犯公民个人信息的行为是否体现单位的意志是本案认定单位犯罪的关键。而在我国刑法理论和司法实践上，至少认为需要经过单位集体讨论或者经过单位的决策程序才能形成单位意志。有学者认为，该案的最大突破在于，“法院以企业合规管理体系为依据，认定单位不存在构成犯罪所需要的主观因素，从而将单位责任与员工个人责任进行了切割”〔48〕陈瑞华：《合规视野下的企业刑事责任问题》，载《环球法律评论》2020年第1期，第25页。。而事实上，该种论断并不成立。雀巢员工个人侵犯公民个人信息的行为完全与单位意志无关，根据我国单位犯罪归责原理和法律规定，这原本就不是单位犯罪，谈何以所谓刑事合规为依据从而为单位“出罪”或者“减免刑责”？此外，我国对犯罪的认定采取了定性与定量相结合的立法模式，其定罪门槛相较于立法定性司法定量的分离模式自然更高，当行为没有达到刑法要求的罪量要素时就不构成犯罪，这体现了单位违法犯罪的行刑梯度。许多学者坚持引入刑事合规的逻辑，可以类比于将盗窃罪中“数额较大”这一要件删去，降低入罪门槛，再用刑事合规松绑。如前所述，这一逻辑存在严重矛盾。笔者认为，如无必要，勿增实体。如果几经周折后的结论与没有引入前的结论相同，将本可以用单位整体意志统一规制标准的单位犯罪放入一个新的陌生制度中挣扎，是否构成犯罪全凭事前预测，就会陷入“心情刑法”的泥沼。正如有学者提出，“我国目前不存在支撑刑事合规的理论和制度背景，并建议建构行政合规，而非刑事合规”〔49〕田宏杰：《刑事合规的反思》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期，第119—130页。。拨开目前刑事合规“引进一边倒”的表象，现存诸多有关刑事合规的引入思路对厘清我国单位犯罪规制路径的实际意义并不大。

（五）刑事合规需以“自内向外”而非“自外向内”为发展脉络

合规在美国经历了60余年的发展，起初是企业对监管机关作出的一种行为承诺。〔50〕参见邓峰：《公司合规的源流及中国的制度局限》，载《比较法研究》2020年第1期，第34—45页。其实从名称中也不难发现这一点：合规的英文名称是“compliance”，意为“服从”。“规”是翻译过来的，其词义较“法”更为宽泛，可以涵盖法律与伦理。合规在早期主要是一种商业训诫，作为轻微违规监管处罚的替代工具。正如美国学者菲利普·韦勒教授提出，“合规计划减刑机制旨在促进企业的自我监管，鼓励企业培养守法文化，制止员工的犯罪行为”〔51〕[美]菲利普·韦勒：《有效的合规计划与企业刑事诉讼》，万方译，载《财经法学》2018年第3期，第141—160页。。而此后，合规因素成为考虑减轻处罚的情节，然后逐渐成为监管部门要求采用的一般机制。总的来看，公司合规的制度基点是企业，即使在初期有政府强制力的牵动，但制度的成型仍然源自于企业的内发、自律以及自保，以问题导向为发展脉络。

然而，这一“淮南之橘”在我国的实践展开却是反向的，并不是基于企业的主动实践，而是呈现“刑事责任之下倒逼企业建立合规计划”的趋势。其原因是多方面的：其一，国内企业本身并不欠缺对合规内容的实践，但缺乏统一建立合规计划的初始动力。“如果从合规制度的要素来看，包括内控体系、合规高管、风险管理、外部审计、员工培训，以及与监管机关的合作等，很多内容已存在于目前的各类管理与法律制度中，诸如证监会的上市辅导制度，反垄断局采用的附条件通过合并审查等，均已成为实践。”〔52〕邓峰：《公司合规的源流及中国的制度局限》，载《比较法研究》2020年第1期，第42页。换言之，合规的内涵在我国企业中已经或多或少地存在了，只是并未聚沙成塔，形成制度。有学者认为，从长远来看，合规计划能够“保证企业严格按照法律规则开展业务，规范雇员的个人行为，使得企业和雇员均受益”〔53〕周振杰：《企业刑事责任二元模式研究》，载《环球法律评论》2015年第6期，第148—158页。，但这种观点描绘了“似是而非”的泡沫远期效果，未看到其短期成本的高昂性以及预期效果的未必性，甚至可能在合规计划尚未收获成效时企业已难以维持。〔54〕根据调查，我国中小企业平均寿命仅为2.9年。参见陈晶：《中德中小企业寿命何以相差9年？》，载《中外管理》2014年第11期，第66页。因此，“刑事合规计划”的内涵在企业不同的制度框架内已经难以达成统一，对于多数企业而言也没有耗费人力、物力主动建立合规计划的动力。其二，国内并没有“自内而外”建立企业合规的内需基础。在美国，刑事合规的形成在很大程度上基于公司权力体系改变，包括两权分立的加强、权力集中和向下授权的同时扩张。“从规制到刑事责任的发展，是在公司本身横向和纵向扩张发展的现实和在公司的商业实践、治理转型、权力分配变化的整体演化逻辑下进行的，公司合规不过是这个现实与逻辑的一个结果而已。”〔55〕邓峰：《公司合规的源流及中国的制度局限》，载《比较法研究》2020年第1期，第39页。但是，在我国企业内部权力制衡与分立的格局尚未有所突破，相当多的企业内“企业与企业家难分彼此”，基于此，就几乎不能实现“合规是通过企业的结构、流程和决策来沿着公司层级向下驱动的授权追责”的刑事合规制度初衷。〔56〕William S. Laufer, Corporate Liability, Risk Shifting, and the Paradox of Compliance, 52 Vanderbilt L. Rev. 1343,1393 (2009).转引自邓峰：《公司合规的源流及中国的制度局限》，载《比较法研究》2020年第1期，第34—45页。

笔者认为，“自外向内”的发展脉络在效果上可能引发一系列问题。首先，这将带来自然人犯罪与单位犯罪评价标准的失衡。实践中从刑事案件中倒逼企业进行合规计划的实践，相当于多给了企业一次改过自新的机会，通过事后的弥补容纳企业的错误行为，但这种补正的机会并没有平等地施予自然人。这将引起两种主体在犯罪处遇方面的不平等，实际上也是对企业违法犯罪行刑梯度的混淆。其次，这导致刑事合规从一项“事前预防措施”变成了“事后松绑条件”。“国家制定的规范有时并不符合公司的实际情形，而与这些国家规范相比，公司的自治可以是一个有效得多的方法”〔57〕[德]乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息生活中的刑法：二十一世纪刑法模式的转换》，周遵友等译，中国法制出版社2012年版，第64页。，基于此判断，现代公司治理非常注重发挥企业自身的自治性和积极性，强调惩罚与激励并用。〔58〕参见赵万一、王鹏：《论我国公司合规行为综合协同调整的法律实现路径》，载《河北法学》2021年第7期，第63页。然而，通过对现行刑事合规试点的考察，〔59〕笔者分别到上海浦东新区人民检察院和上海金山区人民检察院调研，这两个检察院都是国内第一批刑事合规试点单位。笔者发现，我国检察院推行刑事合规时，由于缺少后续的跟进监督能力，刑事合规变为一项事后措施，丧失了其预防犯罪的本意，忽视了刑事合规作为事前预防效能的发挥。而所谓各种合规制度的实施也难以具体落实，企业刑事合规成了事实上的“纸面合规”。实际上，刑事合规固然需要通过检察机关建立附条件不起诉等制度，对企业进行刑事合规建设起到激励作用。刑事合规的实质仍在于，给予企业一定的预防责任，使企业将刑事合规内置于自身的企业规范中，在运营过程中保持对自身的监督管理以及风险防控。刑事合规不仅仅是对企业的政策优待，恰恰相反，正是基于加重企业对自身的监管义务的考虑，刑事合规将义务前置到犯罪的未然阶段。当前，实践中的做法忽视了刑事合规的义务层面，只着重于对企业进行松绑，甚至将刑事合规用于作为单位犯罪中的“直接负责的主管人员和直接责任人员”减免刑事责任的依据，不得不说这是一种对刑事合规的极大误读。

（六）刑事合规需以国内现行刑事法框架为制度定位

对于刑事合规的讨论需要在现行刑事法框架下进行，但是出于引进刑事合规的重要目的——为国际贸易保驾护航，免于外国的法律风险——国内谈论刑事合规时所指的“合规”二字往往是合国外的规范，因为世界银行集团等国际金融机构所施加的制裁措施效果显著且影响范围较大，“走出去”的企业在遵守项目所在国当地法律法规的同时，还需遵守世界银行集团等国际金融机构的相关合规和制裁制度。〔60〕参见尹云霞、李晓霞：《中国企业合规的动力及实现路径》，载《中国法律评论》2020年第3期，第159—166页。国内学者设计刑事合规机制时所考虑的也往往是如何保证企业免受他国的法律风险。但是，在笔者看来，这种做法无疑是过大地拓展了刑事合规的范畴。回望我国单位犯罪的发展进程，其刑事立法的政策与功利色彩决定了理论研究的现实性。1979年中华人民共和国第一部刑法典中并没有单位犯罪的相关规定，而后囿于“个人刑罚观”的传统理论，并且随着经济体制改革的进展，越来越多的企事业单位成为相对独立的经济实体，在生产经营活动增强的同时也出现了愈来愈多以企业意志实行的犯罪行为，这引起了立法与司法的高度重视以及理论界的反思，由此开始了单位犯罪研究的繁盛历程。1997年《刑法》全面修订，我国单位犯罪的规定采用总则与分则相结合的模式，除了在总则第30条和第31条进行总体规定外，分则也设计了140余个关于单位犯罪的罪名。此后的刑法修正案也陆陆续续增加了一些单位犯罪的设计，单位犯罪的有关规定日渐详尽，因此不存在从国外法中探寻合规的规定。所谓的刑事合规应当指符合我国国内刑法条文的规定，以刑事规范及相关司法解释为标准。首先，在国内法的范畴外讨论刑事合规，要求跨国公司在国外遵守中国的国内法，不符合属地优越权的管辖制度，不切实际也不能解决现实问题。其次，通过在国内法上确立刑法上的合规义务来确保企业不会受到他国的刑事追诉，多少有点儿“刻舟求剑”的意思，甚至是一条南辕北辙的路径。“要求本国企业在本国遵守其他国家的国内法，这种做法也缺乏法理正当性。同时，如果要求本国公民在本国建立符合外国法的合规制度，就要求本国法院能够基于他国的法律来对合法性进行审查，这也缺乏可操作性。”〔61〕田宏杰：《刑事合规的反思》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期，第123页。

三、企业刑事合规的本土构建

事实上，在没有充分的刑事实体法根据的情况下，刑事合规在程序上的各种设计似乎都是空中楼阁。当然，笔者并不否认改良过后的刑事合规机制对我国刑法理论和单位犯罪的积极意义。在将他国制度本土化塑造的漫长过程中，应当充分运用我国现有的成熟制度，将刑事合规作为一项刑事政策指导犯罪预防和犯罪控制活动。

（一）刑事合规是预防型的刑事政策

“刑事政策简单地说就是犯罪对策。”〔62〕严励：《中国刑事政策原理》，法律出版社2011年版，第5页。从这个意义上来说，一切有利于减少犯罪的方式和方法都是刑事政策，它涵盖了一个国家针对犯罪所作出的全部反应。因此，刑事政策主要包括两个方面，即刑事预防的政策和刑事惩罚的政策。西方语境下的刑事政策绝大多数情况下仅仅指的是学者的某个观点或者某个学说，而在我国当前语境下的刑事政策是作为一种统领性的政策方针指引、调配刑事立法活动和刑事司法活动，并且视为一种影响社会观念和思想意识的象征性符号对公众进行安抚和教育。纵观新中国成立至今的刑事政策，从保卫新生的革命政权到镇压敌对势力需要提出的“镇压与宽大相结合”的刑事政策，到社会主义建设时期，为打击犯罪和维护社会稳定需要提出的“惩办与宽大相结合”的刑事政策，到针对预防犯罪低龄化的突出问题亮出的“社会治安综合治理方针”的总体刑事政策、“打防结合、预防为主”的基本刑事政策，再到为构建和谐社会，反思“严打”后提倡的“宽严相济”的刑事司法政策，社区矫正的试点和刑事和解制度的尝试等都足以说明，我国当前减少犯罪的对策是以预防和改造犯罪为主，而并非一味强调严厉的刑罚打击。因此，提倡将刑事合规作为一项具体的刑事政策加以贯彻和落实是契合当前预防为主的政策导向和制度模式的。

1．刑事合规作为预防型刑事政策合乎情理

合乎情理，即将刑事合规作为积极预防的刑事政策符合犯罪从发生到结束的情况，符合预防和控制犯罪的规律。首先，制定刑事合规计划是预防雇员犯罪最早期的措施。通常情况下，雇员在准备进入企业之前会预先对企业自身的构成特征、企业的文化氛围、企业的风险控制措施有一定的了解，并在此后长期的职业活动中不断加固。群体犯罪心理学揭示出群体强烈的从众心理，勒庞称之为“群体精神统一性的心理学规律”（law of the mental tmity of Crowds）。〔63〕参见[法]古斯塔夫·勒庞：《乌合之众——群体心理研究》，中国友谊出版社2019年版，第16页。不可否认，作为企业内部的员工群体，一个管理体制严苛、组织架构严密的企业环境在最开始便抑制了大部分雇员意欲犯罪的冲动，一个人人循规蹈矩、井然有序的工作环境以最温和的方式日复一日同化着潜在的犯罪分子，使之回归正轨。

其次，企业自治的刑事合规计划是预防犯罪的最精准方式。在传统的由董事会、监事会、高级管理层、审计部门组成的管理体系中，引入一个专业性的合规部门或者合规官进行自上而下的管理，“一旦发现公司存在合规风险，合规部门将会承担报告责任，不仅要向高级管理层进行报告，而且还要向董事会直接报告的机制；公司在各项业务运行、财务管理乃至审计监督等环节，都要接受合规部门的独立审查”〔64〕陈瑞华：《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》，载《比较法研究》2019年第3期，第65页。。当企业内部有雇员犯罪，合规部门可以及时修正、纠偏和完善事前制定的合规标准。“对于控制公司犯罪而言，在一个自制框架内，效率的额外提高是可能发生的。”〔65〕[德]乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法：二十一世纪刑法模式的转换》，周遵友、江溯等译，中国法制出版社2012年版，第263—264页。通过事后的犯罪率波动值回望和检视事前合规计划的执行效果，从而精准地填补合规漏洞，才能最大限度地实现企业盈利与法律风险之间的平衡。

最后，企业是雇员进入社会后最接近家长角色的主体。个人在社会生活中的不同角色决定了他势必要在各种社会身份中切换，而一个具有自主社会生存技能的独立个体需要长期以企业雇员的身份参与进社会中去，在这个意义上，企业是自然人成年之后的社会式家长，担负着教化、指摘、规范雇员社会活动的社会责任，使之完成从家庭化到社会化的转变。企业对雇员的责任“既有来自于法律所规定的有约束力的义务（法定义务），也有来自于无约束力的道德观念（道义责任），其中的一个重要方面在于，对社会任务的自愿承担。”〔66〕李本灿：《企业犯罪预防中国家规制向国家与企业共治转型之提倡》，载《政治与法律》2016年第2期，第51—65页。也就是说，即便没有达到法律上的义务标准，企业也是最接近于法律义务的道义责任人。

2．刑事合规作为预防型刑事政策合乎法理

首先，将刑事合规视为预防型犯罪对策能为重刑主义下的单位犯罪“松绑”。“刑事政策不仅能为反犯罪斗争明确方向和目标，而且通过确定实现目标所必需的行动策略、方法、措施、艺术等途径，具体规范、引导反犯罪行动沿着既定目标和方向进行。”〔67〕梁根林、张立章：《刑事一体化的本体展开》，法律出版社2003年版，第92页。我国《刑法》除了在总则第30条和第31条规定单位犯罪以外，还在分则中以列举的方式规定了大量的单位犯罪。有学者曾就刑法分则当中的140余个单位犯罪专门作了数据统计，结果显示，法定最高刑在5年以下有期徒刑的单位犯罪仅占约25%，75%左右的单位犯罪法定最高刑在5年以上。〔68〕参见李本灿：《企业犯罪预防中国家规制向国家与企业共治转型之提倡》，载《政治与法律》2016年第2期，第51—65页。相较于国外的立法例〔69〕例如，德国刑法中轻罪占77%，重罪占23%。参见田兴洪：《宽严相济语境下的轻罪刑事政策研究》，法律出版社2010年版，第57页。，我国单位犯罪（经济犯罪）的刑罚设置明显倾向于偏重的刑罚结构。而笔者通过司法大数据分析近20年来单位犯罪的案件数量发现，除2020年受疫情影响，单位犯罪的数量明显下降以外，其余年份内单位犯罪呈现逐年上升的样态。总的来说，实务中单位犯罪高发的态势需要我们加强对单位犯罪的预防措施，据此，针对单位犯罪的刑事政策应向预防主义方向倾斜。

图1 2001年至2020年全国单位犯罪案件数量数据统计

其次，在犯罪构成要件之外指导单位犯罪契合罪刑法定原则的实体法要求。时下学术界所研讨的刑事合规理论制度只是一种“舶来品”，刑法教义学的发展必须立足我国的实定法，在没有刑事实体法的保障下，刑事合规制度只能作为一种宏观的价值导向而存在。事实上，我国单位犯罪的设计已经特别强调了其成立所具备的法定特征，2017年6月1日最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中对涉互联网金融犯罪的单位犯罪也作出了更为具体的界定：犯罪活动经单位决策实施；单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动；违法所得归单位所有，经单位决策使用，收益亦归单位所有。但是，单位设立后专门从事违法犯罪活动的，应当以自然人犯罪追究刑事责任。《纪要》强调了单位的决策即单位的整体意志对认定单位犯罪的重要性，单位意志不存在就无法认定为单位犯罪。因此，在立法相对明确的情况下，解释者理应在现有的立法框架内解释法律，对一个新鲜概念的引入需要在现行的法律框架内考虑起其作用力。毋庸置疑，刑事合规这个概念的引入能在一定程度上为单位犯罪的处罚边界判断助益，但真就非它不可？笔者认为，事实上，解释者与其在刑事合规这个制度的引入与否间纠结，不如重新审视利用现行立法框架解释单位犯罪，从而得出妥适的结论。

最后，模糊企业合规与单位犯罪之间的线性关联合乎无罪推定的程序法追求。对仅有犯罪嫌疑而不能确认有罪的嫌疑人，应当按照无罪处理。我国刑事法律中明确疑罪从无的基本原则，刑事司法实践中也一直倡导和贯彻采用“疑罪从无”（有时候会是“疑罪从轻”）的做法。在当前背景下引入刑事合规制度作为被告人的积极抗辩事由，在刑事合规制度与单位犯罪的定罪量刑之间建立起直接的线性关系，就会导致建立了合规制度的企业不一定能够排除单位的责任，而没有建立起合规制度的企业在某种程度上却确证了单位的犯罪意志，乃至司法人员完全依靠合规制度的有无办案，这便与一些学者最初畅想的司法蓝图背道而驰了。笔者认为，将刑事合规作为预防型的刑事政策，软性地倡导、鼓励企业治理朝着合规的方向努力，所发挥的企业治理效益才是事半功倍的。

（二）企业合规应当充分运用本土成熟制度

有效的企业刑事合规不应忽视检察机关的积极作用。“通过合规计划，检察官由此深入企业治理结构改变的深水区，检察官成为促使公司治理结构改变的推动者。”〔70〕李勇：《检察视角下中国刑事合规之构建》，载《国家检察官学院学报》2020年第4期，第99—114页。《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》指出将企业合规承诺的第三方评估报告作为检察机关处理案件的重要参考。自该指导意见出台以来，多地检察机关不断助推企业刑事合规，使得企业刑事合规计划得到有效落实。笔者认为，在企业犯罪治理上，我们不能依赖域外的企业刑事合规制度，首先应当着眼于我国现有的并且相对成熟的相关制度。

1．制发企业刑事合规检察建议

2019年2月，最高人民检察院公布并开始实施《人民检察院检察建议工作规定》，明确将检察建议划分为五大类型。在“消除违法犯罪隐患、堵塞监管漏洞、增强风险防范”等多种情况下，检察机关可以向相关单位和部门制发检察建议。针对企业的犯罪行为和监管失职，检察机关完全可以对其制发检察建议。其一，检察建议的制作相对灵活，便于司法工作人员操作。其二，涉罪企业采纳检察建议及时整改并建立合规计划，也能敦促企业自觉合规化。其三，检察机关可以利用检察建议，监督地方公权力机关是否存在利用公权力压榨中小企业的现象。〔71〕参见石磊：《刑事合规的中国检察面向》，载《山东社会科学》2020年第5期，第57—63页。此外，制作检察建议必须以案发为前提。检察机关需要充分考察企业的治理框架和治理结构，发现企业存在违法行为或违法犯罪隐患的，及时向企业发送检察建议，督促企业限期整改并按规定报告整改结果。

2．审慎采用合规企业不起诉的司法手段

为在程序法层面明确企业刑事合规的配套措施，国内部分学者提出了以企业是否进行合规作为是否起诉的条件这一观点。“当企业涉嫌犯罪时，以合规计划作为寻求不起诉、进行无罪抗辩、获得减免刑罚……签署暂缓起诉或不起诉协议的依据。”〔72〕陈瑞华：《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》，载《比较法研究》2019年第3期，第61—77页。据此，有学者提出，若是在审前程序上借鉴国外的做法，我国检察机关大可以对认罪认罚的涉罪企业作出“酌定不起诉”〔73〕参见李玉华：《以合规为核心的企业认罪认罚从宽制度》，载《浙江工商大学学报》2021年第1期，第61—71页。或“附条件不起诉”〔74〕参见陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期，第78—96页。原文如下，“对于制备合规计划的企业，检察机关可以作出暂缓起诉、合规考察或者附条件不起诉的决定，设定一定的考验期，责令其聘请合规监管人，后者对企业合规进展情况进行全流程监管，并定期提交合规进展报告，在考验期结束后，检察机关根据企业合规的推进情况，作出是否提起公诉的决定。”的决定。但国内企业是否可以凭借刑事合规计划而被免于起诉，这一点还未得到实体法的确立，因此笔者认为上述论断值得商榷。在目前的制度框架内，对犯罪情节较轻、案发后主动退赔的企业，检察机关仅能依照《刑事诉讼法》所规定的法定情形作出不起诉决定，这些法定情形中不包括企业刑事合规。更为不妥的是，实践中有的检察机关将企业刑事合规作为单位犯罪中的自然人刑事责任减免的依据，这并不符合企业刑事合规制度的初衷，也缺乏法理上的依据。以企业刑事合规不起诉为契机，动辄打开对自然人酌定不起诉的关口，严重忽略了企业刑事合规并非出罪事由而是企业自治手段的属性。因此，在刑事合规毫无滞碍地纳入刑事实体法前，我们应合理限定不起诉的条件，对起诉裁量权合理节制，减少权力寻租现象和保障程序正义。〔75〕参见刘少军：《企业合规不起诉制度本土化的可能及限度》，载《法学杂志》2021年第1期，第51—65页。

3．提高涉罪企业认罪认罚答辩的比例

尽管刑法中的认罪认罚从宽制度并未明确将单位列为主要适用主体，但刑法对单位犯罪可以认定为自首，按照举重以明轻的当然解释原理对涉罪企业适用认罪认罚在法理上是可以站稳脚跟的。司法实务中，为了服务于营商环境改善，或是保障疫情期间企业的复工复产，多地部门也逐步开展了企业认罪认罚从宽的试点工作，而当下主要是围绕以下四类案件展开：“轻微犯罪案件”“生态环境犯罪案件”“涉疫情犯罪案件”以及“涉及整改的少数犯罪案件”。据此，笔者认为，与其移植域外流行的企业刑事合规制度，毋宁充分运用和发挥具有本土特色的认罪认罚从宽制度。其一，认罪认罚从宽制度不需要企业投入昂贵的成本；其二，认罪认罚从宽制度没有案件范围的限制；其三，合作性司法可以持续性、广泛性地应对企业犯罪的治理。未来可以考虑大幅提高涉罪企业认罪认罚答辩的比例。对此，首先，需要明确企业认罪认罚成立的标准，如可以将承诺整改、退赃挽损、配合调查、设置考验期等在内的条件作为企业涉罪答辩的考察指标，也可以适当扩大企业刑事合规在认罪认罚中的价值。其次，可以通过司法解释、工作规定和工作规程细化企业认罪认罚的适用范围。最后，出台具体工作实施细则对整改监督和结果验收进行规范化和系统化，在量刑建议提出后企业应当按标准报告整改情况、接受评估；检察机关可以委托专业的第三方机构对结果进行核验查收。

总之，由于刑事合规的积极刑事政策效果应当只及于单位而不涉及单位犯罪中的“直接负责的主管人员”和“直接责任人员”，因此，发挥刑事合规机制的功能无须重构我国单位犯罪的规制模式。相反，刑事合规的未来发展应当立足于我国现有单位犯罪基础理论研究，以刑事政策的方式，指导单位犯罪的预防和治理，实现为合规企业松绑、促进社会经济发展的目的。