猥亵儿童行为违法性评价要素分析

彭志娟

一、问题的提出——由三起泳池猥亵儿童案引发的思考

案例一：2016年8月某日，被告人李某某在某中学游泳池内，以热心教游泳为由接近被害人方某（13周岁），伺机触摸其下身私密处，被害人方某挣脱后在同学陪同下离开。法院对被告人李某某以猥亵儿童罪判处有期徒刑5年6个月。

案例二：2020年5月至6月间，被告人朱某在某健身公司游泳池内，利用担任游泳教练的便利，以隔着泳裤或者将手伸进泳裤抚摸生殖器的方式，先后两次对被害人赵某（男，7周岁）实施猥亵。法院对被告人朱某以猥亵儿童罪判处有期徒刑1年8个月，并处以从业禁止。

案例三：2018年至2020年的暑假期间，被告人陈某某在某健身会所游泳池内，以热心教游泳为由，伺机隔着泳衣触摸被害人张某（9周岁）的臀部、被害人郑某（9周岁）的腹部，多次触摸被害人艾某（7周岁）的阴部。法院对被告人陈某某以猥亵儿童罪判处有期徒刑5年6个月。

以上三起猥亵儿童犯罪都发生在游泳池的场景下，形式上都属于“在公共场所当众”实施猥亵，但法院判决在量刑上却相差悬殊，尤其是案例一和案例二。这种差异背后是两种观点的碰撞。一种观点认为，儿童不具备性的自主权，猥亵儿童罪侵害的法益是儿童特有的“性的不可侵犯性”，任何针对儿童实施的与性有关的行为都构成犯罪。泳池猥亵儿童案的被告人主观上都是出于追求性刺激的卑劣动机，客观上触摸的儿童身体部位都不同程度地带有性象征意义；而且泳衣单薄暴露，相比隔着日常衣着，触摸行为对性权利的侵害程度尤为严重。因此，无须考虑场所等附加要素，被告人的每一个猥亵行为都可以单独评价为猥亵犯罪。〔1〕参见张明楷：《加重情节的作用变更》，载《清华法学》2021年第1期，第42页。另一种观点则认为，儿童的“性的不可侵犯性”体现在一经侵犯肯定追责，但不以追究刑事责任为必然。行为人以不同的侵犯方式侵犯儿童不同的身体部位，对儿童性权利的侵害程度就有了轻重之分，那么对行为人的违法性评价也应有宽严之别。若不加区别地将各个行为直接入罪，则有悖于罪刑相适应原则。〔2〕参见赵俊甫：《刑法修正背景下性侵儿童犯罪的司法规制：理念、技艺与制度适用》，载《政治与法律》2021年第6期，第36—37页。

笔者赞同后一种观点。基于特殊、优先保护原则，刑法对猥亵儿童行为设置的犯罪构成无须像强制猥亵罪一样以强制手段为客观要件，这导致司法实践中出现一种倾向——凡是针对儿童的猥亵行为被一概入罪且趋于重罚。然而，我国法律规范体系实际上为猥亵儿童的行为设置了不同梯度的责任形式。其中，《中华人民共和国民法典》第1010条第1款规定：“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”其中的“他人”不排除“不满14周岁的人”。而《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第44条则规定：“猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”由此可见，即使对象是儿童，刑法意义上的“猥亵”也需要限缩范围，以便为认定悖德不当行为与一般违法行为留出余地。三个案例判罚迥异的症结问题正是在于如何界分猥亵违法行为和猥亵犯罪行为。

二、猥亵儿童行为违法评价要素之设定

“猥亵”一词缺乏明确的法律释义，有学者指出其是“用性交以外的方式对被害人实施的能够满足性欲和性刺激的淫秽行为”〔3〕赵俊甫：《猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究——兼论〈刑法修正案（九）〉对猥亵犯罪的修改》，载《法律适用》2016年第7期，第81页。。我国法律认可的“性交”仅限于男性与女性之间生殖器的结合，故而“猥亵”的外延极其宽泛，上至鸡奸、口交、异物插入阴道或肛门等严重猥亵行为，下至骚扰短信、黄色笑话等悖德行为。近年来还出现了利用网络实施的裸聊、裸拍等新型猥亵。面对林林总总的猥亵行为，很难在犯罪、违法以及不道德之间做到泾渭分明。这一方面是因为对猥亵的违法性界定富含道德评价色彩，任何一种界定都会遭到立于道德制高点的攻讦；另一方面则是因为影响违法性评价的因素举不胜举，综合考察过程中会给予自由裁量莫大的腾挪空间。然而，刑事司法的确定性要求在相对共识的基础上建立一个猥亵行为违法性评价体系。因为是相对性的共识，这个评价体系囊括的只是就猥亵儿童行为而言通常应当予以评价的要素，包括狭义的行为自身要素和行为外部要素两个层面。行为自身要素包括侵犯部位、侵犯方式、侵犯时间等；行为外部要素包括侵犯环境、侵犯主体、侵犯对象等。而且应将前者作为影响评价结果的主导方面。

（一）行为自身要素

1．侵犯部位

猥亵行为与“性”相关的联结点在于其所侵犯的身体部位具有性象征意义，否则行为定性只考虑是否属于伤害。侵犯部位的性象征意义的强弱直接体现出行为对性权利侵害程度的强弱（见表1）。

表1 以不同侵犯方式侵犯不同性象征意义部位的违法性质判断一览表

首先，性象征意义最强烈的身体部位莫过于性器官（或者说生殖器官）。使用性器官或者针对性器官实施的侵犯行为毋庸置疑属于猥亵，在界分违法性时优先考虑认定犯罪。以强奸幼女的既遂标准“接触说”为参照，使用性器官直接接触儿童的性器官，除男性侵犯女童的构成强奸罪之外，其余情形均应当构成猥亵儿童罪；若隔着衣物间接接触，也应当认定为猥亵儿童罪，原因在于性器官的结合是最大限度地模拟性交行为。使用性器官接触儿童其他身体部位，或者使用其他身体部位抑或工具接触儿童性器官，恶害稍次于前者，故直接接触的应认定为猥亵犯罪，而间接接触的则应归入违反《治安管理处罚法》的猥亵违法行为。例如，受托临时照看邻居小孩，趁私下独处之机触摸儿童性器官，隔着衣物的属于治安违法行为；若将手伸进裤子贴着皮肉猥亵的，应当作为犯罪处罚。〔4〕如果行为发生在地铁、商场等公共场所，还要结合行为之外的环境要素综合评价，但为凸显单个要素的评价意义，文中对诸要素的逐一分析均为剔除其他要素作用的单独评价。

其次，公认的具有明显性象征意义的身体敏感部位（以下称“性敏感部位”），譬如乳房、臀部、大腿根部三角区域等。针对这些部位的行为属于猥亵虽无争议，但在具体行为属于违法还是犯罪的把握上则有分歧。笔者认为应比照性器官与其他身体部位相接触的评价标准，直接接触的认定为猥亵儿童犯罪，间接接触的归入治安违法行为。理由包括如下两点：其一，这些部位的性象征意义都极其强烈，有的甚至不亚于性器官，如女性的乳房。其他即使略有不及，却同样毋庸置疑地表征着性权利。无论是针对性器官还是针对乳房、臀部等性敏感部位，行为对性权利的侵犯程度虽有差异却未达到“质”的差别。其二，近年来实务界多有主张强奸罪立法采纳性别中立主义，把“肛交”纳入“性交”的范围。传统观念中身体部位的性象征意义正在发生衍变，尤其是针对儿童的性侵犯罪，对象的性别界限远远比成年人模糊，男童遭受性侵的案例日渐增多，对性敏感部位提升法律保护量级具有现实意义。

再次，性象征意义存在争议的身体部位（以下称“性争议部位”），譬如腰腹、肩颈、腿部以及唇舌等。通常情况下，这些部位在日常交往中鲜少发生肢体接触，即使接触一般也不会令人产生性联想。从司法实践看，若这些部位成为系争行为的指向，往往是行为人蓄意采用带有性暗示意味的甚至是以露骨的方式进行非正常接触，故此类违法性评价的首要任务是排除肢体接触的合理解释。若确认系争行为是出于追求性刺激的动机，则综合主客观因素可以认定违反《治安管理处罚法》，但入罪则须慎重。需要指出的是，针对性争议部位的直接接触行为，有别于必然有衣物遮蔽的性敏感部位，必须将是否排除衣物保护作为违法性甄别要件。理由在于：一方面，性权利主要体现于性的自主性和私密性，是否有衣物遮蔽反映被害人对性争议部位的私密性保护要求；另一方面，排除妨碍的行为反映行为人明知违背被害人意志而决意实施性侵的主观恶性。例如，伸手探入儿童衣物抚摸其腹部的行为，可以认定为违反《治安管理处罚法》；看到儿童穿露脐装而拍打其肚皮，则不宜直接认定为违法。

最后，明显缺乏性象征意义的身体部位（以下简称“中性部位”），譬如手足、胳膊。在日常活动中经常发生合理的肢体接触，诸如握手、踩脚、挽臂等。〔5〕本文只在通常意义上讨论猥亵行为的要素，恋足癖等性倒错行为不在其列。人们对中性部位的肢体接触具有较强的心理承受能力，即使行为人的接触手法带有性暗示意味，可能会引起被害人的厌恶和不适，却不至于造成“性恐惧”“性羞耻”等强烈的心理伤害。这些行为属于“性骚扰”的悖德行为；结合其他要素，情节恶劣的，可以考虑作为《治安管理处罚法》意义上的猥亵处理。

2．侵犯方式

虽然行为人对儿童实施猥亵行为所采用的侵犯方式多种多样，但在理论与实践中，主要针对侵入深度和强制程度争议较多，笔者将重点论述这两个方面。

（1）侵入深度。猥亵行为对被害人身体的侵入深度越深，则违法性程度越严重（详见表2）。第一，侵入被害人阴道、肛门、口腔等部位的“进入式行为”，具有毋庸置疑的违法性，需根据侵犯或被侵犯部位的性象征意义强弱进一步区分是否入罪。其一，使用性器官实施的“进入式行为”。如前所述，但凡使用性器官实施猥亵，应直接认定为犯罪；若是使用性器官侵入到被害人身体的内部，违法性质进一步恶化，应当作为加重处罚情节。由此，对儿童实施“肛交”“口交”的行为，在刑罚设置上，可以达到与奸淫幼女相当的水平。以上考虑吸收了性别中立主义立法观，把“性交”的外延从男女生殖器的结合扩张到“肛交”和“口交”。虽然我国刑法对强奸罪的立法尚未采纳这一观点，但是将其要义运用到性侵儿童犯罪的法律规制中，符合性侵犯罪案发态势的现实需要。其二，使用其他身体部位侵入阴道、肛门的行为，应当认定为犯罪；侵入口腔的，则以违反《治安管理处罚法》作为底线。前者作为性器官或性敏感部位，所具有的性象征意义不容争辩；后者属于性争议部位，需要结合侵入所使用的身体部位来综合评判，如使用舌头侵入口腔的，即对儿童实施舌吻，可以认定为猥亵犯罪；而使用手指等中性部位侵入口腔的，则以认定猥亵违法为宜。其三，使用工具实施侵入行为的，工具无所谓性象征意义，主要考察工具的致伤危险性和被侵犯部位的性象征意义。如侵入阴道、肛门的，构成犯罪无虞；侵入口腔的，若工具的致伤危险性较高，可能导致轻伤以上后果，应当入罪追究。

表2 侵入部位与被侵犯部位违法性质判断一览表

第二，侵犯深度仅限于被害人身体表面的“体表式行为”，违法性质主要取决于侵犯与被侵犯部位的性象征意义。前文对这一内容已有详细阐述，此处不赘。在两两结合部位相同的情况下，行为的性暗示意味越明显则违法程度越高。譬如隔着衣物用手触摸臀部等间接接触性敏感部位的行为，一般属于《治安管理处罚法》意义上的猥亵，若将触摸改成用手指模仿肛交摩擦臀缝，则可以考虑入罪。

第三，不接触被害人身体的“隔空式行为”。有学者将猥亵儿童的行为分作四种情形：其一，行为人直接对儿童实施猥亵行为或者使儿童容忍第三人对之实施猥亵行为；其二，使儿童对行为人或者第三人实施猥亵行为；其三，使儿童自行实施猥亵行为；其四，使儿童观看他人的性行为。〔6〕参见段卫利：《猥亵儿童罪的扩张解释与量刑均衡——以猥亵儿童的典型案例为切入点》，载《法律适用》2020年第16期，第121页。从行为人的立场划分，前两种是有直接身体接触的猥亵行为，后两种是无直接身体接触的猥亵行为。从儿童的立场看，前三者都是接触式猥亵行为，不论儿童抑或第三人，都是行为人借以对儿童身体实施侵犯的工具人；第四种行为属于真正无身体接触的“观看型猥亵”。无接触式猥亵还有一种情形，即诱使儿童裸露性器官或者性敏感部位。“观看型猥亵”导致性唤起效果，主要侵犯性的自主权，而“裸露型猥亵”主要侵犯性的私密权。一般而言，无接触式猥亵的法益侵害程度轻于接触式猥亵，违法性评价可以相对降低。例如，直接触摸儿童性器官的行为构成猥亵儿童罪，而诱使儿童裸露性器官或者观看性器官则属于治安违法行为。从近年来的执法实践看，由公安机关作治安违法处理的猥亵儿童行为，绝大多数是露阴癖。

（2）强制程度。猥亵行为对被害人身体的强制程度越大，则违法性程度越严重。在最高人民检察院发布的指导性案例“骆某猥亵儿童案”〔7〕最高人民检察院指导案例43号（2018年）。中，骆某通过网上言语威胁、线下指使第三人施压，强迫被害人自拍裸照供其观看。一审法院认为强索裸照的行为不构成猥亵儿童罪，而二审法院改判该行为构成猥亵儿童罪（既遂）。如前所述，笔者认为诱使儿童裸露性器官或者性敏感部位的“裸露型猥亵”属于治安违法行为，但本案中的行为人骆某不仅唆使儿童自拍裸照，而且采用了强制手段，使行为的违法性质升级。

第一，强制手段的加持作用。鉴于儿童对性相关事项缺乏认知能力，猥亵行为即使在形式上得到儿童的同意也视为承诺无效，系争行为依然属于违法乃至犯罪。举轻以明重，在儿童表示拒绝的情况下强行实施猥亵的，强制手段使行为的违法性质升格，原则上应作为犯罪追究刑事责任。

第二，强制手段的成立底线。抢劫罪的本质是通过强制人身来谋求财产利益，而性犯罪是通过强制人身来谋求性利益，故而两者对强制手段的强度有不同要求。前者要求达到足以压制被害人反抗的程度；而后者重在表征“违背被害人意志”，根据案发情境和被害人身心特征综合评价，如深夜入户冒充丈夫与半梦半醒的妻子发生性关系，未使用强制手段也构成强奸罪。这缘于法律的推定，即在此情境下与配偶以外的男性发生性关系会在实质上违背妇女意志。而儿童因其身心发育的限制，难以有效地对猥亵行为表达反对或者进行反抗，往往遭受严重心理创伤却不敢或者不懂如何求助。有鉴于此，在儿童明确地以语言或者行动做出抗拒表示后，行为人继续实施猥亵行为的，应当认定为使用强制手段猥亵儿童，从而应作违法评价。例如，隔着衣服抚摸儿童乳房，一般属于违反《治安管理处罚法》；若在儿童挣扎抗拒的情况下紧紧抱住儿童继续抚摸，虽然没有殴打、踢踹、捆绑等明显暴力，但也视为使用强制手段，从而认定其行为构成猥亵儿童罪。

第三，强制手段的加重处罚。使用强制手段导致轻伤以上实害结果的、具有导致重伤或死亡的具体危险的、伴有明显的肉体或精神痛苦的或者留下严重精神创伤甚至引起被害人自杀的，作为加重处罚情节。上述手段势必严重违背被害人意志，对性权利的侵犯程度越高，违法性评价自然应越严苛。

3．侵犯时间

猥亵行为的持续时间长短与违法程度高低成正比。如果依据侵犯部位和侵犯方式仍难以对行为作出是否入罪的判断，说明部位和方式的“性”意义不明显，则需将侵犯时间作为辅助判断项。例如，亲吻儿童的脸部，属于“体表式行为”，涉及的部位包括嘴唇或者脸颊、额头，这些部位都属于性象征意义存在争议的部位。若是短时间接触，如快速亲一两下，难以区分是表达喜爱的亲昵行为，还是满足性欲的猥亵行为；但若是长时间地反复亲吻，吻住不放地吮吸、舔舐，则应归入猥亵违法行为；若是长期多次实施这种猥亵行为，则可以认定为猥亵儿童罪。

（二）行为外部要素

1．侵犯环境

猥亵行为发生的环境影响对性的私密性的侵犯程度，故法律规定对在“公共场所当众”实施猥亵的行为加重处罚，何谓“公共场所当众”在司法实践中争议不绝。对此，笔者认为应主要把握以下两个方面：

（1）“当众”是环境要素的核心。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第23条的规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所“当众”实施犯罪。自此开启了对“公共场所当众”的扩张解释。最高人民法院发布的典型案例“吴茂东猥亵儿童案”〔8〕参见张先明：《最高人民法院公布三起性侵害儿童犯罪典型案例》，载《人民法院报》2014年1月4日，第4版。和最高人民检察院发布的指导性案例“齐某强奸、猥亵儿童案”〔9〕最高人民检察院指导案例42号（2018年）。进一步表明，只要场所具有相对公开性，且有其他多人在场，有被他人感知可能的，就可以认定为在“公共场所当众”实施猥亵。学校的教室，乃至集体宿舍，都可以视作“公共场所”。从上述解释的演变趋势看，“公共场所当众”的重心日渐向“当众”倾斜。笔者对此的理解是，“公共场所”指向的法益偏重于“社会风尚”或者说“公共秩序”，“当众”指向的法益则偏重于“性的私密性”，而猥亵犯罪保护的核心法益是性权利，故而最高人民法院、最高人民检察院解释的法益保护取向是合理的。在人群聚会的私人住宅里当众实施猥亵，相比在空无一人的夜半公园，前者的性质更为恶劣，所以环境要素的关键是如何理解“当众”。

（2）“公然”是“当众”的核心。《性侵意见》对“当众”的解读是“只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到”。这种理解在嗣后的实践中受到一定限缩，“其他多人一般要在行为人实施犯罪地点视力所及的范围之内”，但仅此仍不足以遏制“当众”情节泛化而导致的罪刑失衡问题。笔者认为要回归“公然”这一“当众”的本义，从而凸显行为人严重侵犯性的私密性的主观恶性和客观危害。事实上，许多猥亵行为人之所以选择在人群中作案，是因为如此才能更好地接近作案目标。行为人主观上并不愿意暴露自己的猥亵行为，客观上便采取了借助外物或体位进行遮挡或者采用隐蔽的作案手法，使在场的他人难以发现，事后证明也确实没人发现。在这种情况下，尽管有其他多人在行为人视力所及范围之内，也不宜认定“当众”，否则公共场所的“咸猪手”都将以犯罪论处，甚至被科以重刑。“当众”的认定应当兼顾主客观两方面。若行为人主观上无所顾忌，甚至追求被发现、被围观的刺激，客观上采取的行为方式也很容易被发现，甚至吸引他人注意，则不论在场人员是否实际看到，都应认定为“当众”实施猥亵。若行为人主观上不希望被发现，客观上也采取了切实有效的遮挡、隐蔽措施，虽然无法完全排除被发现的可能性，但可以参照过于自信的过失处理原则，即以结果论，猥亵行为客观上被他人发现的，认定“当众”实施猥亵，反之则不予认定。“当众”实施猥亵的，对行为的违法性质应当升格评价。

2．侵犯主体

主体要素中需要重点关注行为人的职责、前科等事项，至于行为人的性别，无论男女应予一视同仁。

（1）主体性别无关评价。司法实践中，对女性猥亵男童的行为存在非罪化处理的倾向，尤其是在男童发育健壮又对性行为采取主动的情形下。这种倾向源自传统两性关系的影响，女性长期居于弱势地位，形成了在性行为中被动的、吃亏的固化印象。然而，在猥亵儿童的涉性行为中，相对于身体和心智都未发育成熟的儿童，女性却是处于优势地位的一方，给儿童造成的身心伤害并不逊于男性，同样可能使儿童终身对性感到恐惧或者厌恶。在“13岁男童浴场接受‘性服务’案”〔10〕参见金泽刚：《由男性遭受性侵害案看性犯罪的法律变革》，载《法治研究》2015年第3期，第39页。中，即使涉案男童已具备性能力，主动要求发生性关系，对涉案“女技师”也应当认定为猥亵儿童罪。如果性别角色互换，对于“男技师”认定为强奸罪，应该不会有太大争议。

（2）特殊职责从重处罚。根据《性侵意见》第25条的规定，对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的，更要依法从严惩处。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）新增了“负有照护职责人员性侵罪”，虽然该罪的侵害对象特指“已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性”，但立法精神一脉相承，可以贯彻到猥亵儿童罪的司法实践中。行为人滥用基于身份或者职业而形成的与儿童之间的信赖关系，侵害了基于信赖本应受到其保护的儿童的性权利，使之陷入更加无助的危险境地与恶害之中，应当对其从重处罚。

（3）再犯行为评价升格。性侵犯罪再犯率高，大多是由于生理和心理双重因素的影响。相关调研发现，对有性侵记录的群体进行长期跟踪，时间越长，再犯率越高。〔11〕参见《中国应该“化学阉割”强奸犯吗？》，载中华网2016年11月3日，https://news.china.com/socialgd/10000169/20161103/23846038.html。换言之，性犯罪的欲望并不会随着时间的流逝而淡化。有些国家尝试用化学阉割来遏制性侵犯罪增长，但此举面临社会安全防卫和基本人权保障之间的价值冲突。从防控再犯风险的角度看，笔者建议对于曾有性侵前科或劣迹的重点人员，一旦再次实施猥亵儿童的行为，无论前后行为之间间隔多少年，均应当将再犯情节作为入罪的充分条件。若猥亵行为已然构成基本犯，具有再犯情节的，应当加重处罚；若猥亵行为具备其他加重情形，同时又系再犯，应当处以10年以上有期徒刑的重罚。

3．侵犯对象

猥亵儿童罪的对象是不满14周岁的儿童，包括男童和女童，常见争议集中在是否细分加重处罚年龄和男女性别平等保护等。

（1）不宜细分重罚年龄。《刑法修正案（十一）》对奸淫幼女的行为，在“以强奸论，从重处罚”的基础上，增加了“奸淫不满十周岁的幼女”加重处罚的新规，从而产生了是否需要对猥亵儿童罪比照执行的问题。探究细分年龄段的初衷，应该是考虑到年龄越小则性侵行为对其造成的身心伤害越严重。但是，处于生长发育期的儿童有别于成年人，个体之间的身心发育状况差异巨大。一方面，“一刀切”的年龄标准所具有的科学性与合理性令人生疑；另一方面，该标准也难以回答为什么不选择推定“明知”幼女的12周岁或者与无民事行为能力相匹配的8周岁。其实，年龄越小则伤害越大的逻辑只在典型的性侵行为模型中成立，而奸淫幼女的既遂标准依然采用“接触说”，接触式的奸淫行为对已满10周岁的幼女或者未满10周岁的幼女，在侵害程度上并无实质性差别。在以往实践中，对幼女实施接触式强奸的行为人一般判处4年左右有期徒刑，今后将以被害人是否年满10周岁为分水岭，骤升至10年以上有期徒刑。如何调整罪刑之间的平衡，将是对司法智慧的考验。猥亵儿童的各种行为方式之间的轻重差异较之强奸更为悬殊，若按照对象年龄截然划分刑罚轻重，势必带来更多操作上的困境。依笔者看来，性侵低龄幼童的特殊危害可以通过其他指标得以体现，如侵犯方式对身心造成伤害的结果或者危险等。将细分年龄段作为加重处罚情节，不仅没有必要，恐怕还有重复评价之嫌。

（2）平等保护不分性别。笔者始终坚持性别中立主义，主张对遭受性侵的儿童不分性别地予以同等保护。虽然针对男童的性侵行为，即使强行实施性交，也只能以猥亵儿童罪规制，而男性对女童实施性交的则构成强奸罪，但是两者在施加的刑罚量上可以相对地保持平衡。正常性交之外的“肛交”“口交”等“进入式”猥亵行为，无论是针对男童还是女童，应当参照强奸罪科处大致相当的刑罚量。

上述针对行为自身要素和行为外部要素所作的单个猥亵行为的违法评价，仅仅是实践中在通常情况下的考量，无法囊括所有影响因素。在进行具体评价时，行为自身要素是每一个猥亵行为的必备要素，也是评价的基本要素，对于违法性质的判断具有决定性作用。行为外部要素属于选择性要素，在特定情形下对猥亵行为的违法评价具有加持作用，如“当众猥亵”“猥亵再犯”等。单个猥亵行为的违法性质，在遵从罪刑均衡原则的前提下，最终取决于行为自身要素和行为外部要素的叠加作用。需要说明的是，笔者未将“社会恶劣影响”纳入评价，是出于以下两方面的考虑：一方面，若恶劣影响缘于行为人实施猥亵的方式、造成的结果或者自身的职责等案件事实要素，可以通过对这些要素的严厉评价从而折射出社会影响；另一方面，若是与案情无关的社会情绪宣泄，不应成为对行为人的谴责事由。司法者通过合理评估涉案要素，无须“社会影响”指标项，足以使裁判效果达到政治效果、法律效果和社会效果的统一。

三、猥亵儿童行为违法评价要素的实践运用

（一）“当众猥亵”的法律适用溯及力

《刑法修正案（十一）》对猥亵儿童罪一改以往参照强制猥亵罪从重处罚的立法模式，规定了专有的两档刑罚并列举了4项加重处罚情形。其中，第2项加重情形“聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的”，脱胎于旧法“聚众或者在公共场所当众犯前款罪（强制猥亵罪）的”，变化之处是“在公共场所当众猥亵儿童”之后，加上了“情节恶劣的”后缀语，由此引发对新法溯及力的讨论。有论者认为该处“情节恶劣的”是新增加的对加重情节的限制适用条件，〔12〕参见李琳：《《刑法修正案(十一)》中猥亵儿童罪加重情节的理解与适用》，载《现代法学》2021年第4期，第199—200页。意即新法轻于旧法。笔者对此持不同意见。诚如参与法律修订的专家解读，《刑法修正案（十一）》列举的4种加重情形，旨在发挥立法规范指引、行为评价的功能，可用旧法“有其他恶劣情节的”加重情形予以涵盖。〔13〕参见张义健：《〈刑法修正案（十一〉）的主要规定及对刑事立法的发展》，载《中国法律评论》2021年第1期，第52页。“有其他恶劣情节的”加重情形由《刑法修正案（九）》增设，是与“聚众”猥亵、“在公共场所当众”猥亵等加重情形并列的兜底性规定，同属《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第237条第2款。根据同类解释规则，并列的情形之间应当危害程度相当，“在公共场所当众”猥亵在作为加重处罚情形时，达到“情节恶劣”的程度是不言而喻的。因此，对于《刑法修正案（十一）》在“在公共场所当众猥亵儿童”后面追加的“情节恶劣的”表述，只能视作提示性规定，在修正案生效前发生此类情形的，按照“从旧兼从轻”原则，应当适用旧法。

（二）“多人或者多次”的加重处罚条件

“猥亵儿童多人或者多次”是《刑法修正案（十一）》在猥亵儿童罪中列举的4种加重情形之一，如前文所述，可由旧法“有其他恶劣情节”所涵盖，在作为加重处罚情形时，同样要达到“情节恶劣”的程度。若单纯按照人次计量，各种猥亵行为的危害轻重悬殊，轻微危害行为纵然多次累加，也难以匹配法定刑升格的严厉性。笔者认为“多人或者多次”的情形要达到“情节恶劣”应当满足两个条件：其一，“每一人”或者“每一次”均单独成立猥亵儿童罪的基本犯。参照《刑法》其他类似规定，在将多次行为作为“多次犯”的基本犯构成时，不要求每次行为都构成违法，但是在将多次行为作为加重处罚情节时，却要求每次行为单独构成基本犯。例如，2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，“对于‘多次’的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提”。其二，至少有“一人”或者“一次”系完全基于行为自身要素而构成猥亵儿童罪。如果允许行为外部的要素不受限制地叠加评价，可能导致本身违法性质轻微的行为被过度评价而垒高刑罚。

（三）对三起泳池猥亵儿童案的个见检视

将三起泳池猥亵儿童案置于笔者所设定的违法评价体系中，逐一分析如下：

关于案例一。被告人李某某伺机触摸被害人方某下身私密处，采用的侵犯方式是体表式行为，且系间接接触，方式的违法程度一般；下身私密处指阴道，作为性器官具有最强烈的性象征意义，直接接触的构成犯罪，间接接触属于违法，故从行为自身要素考察，被告人李某某的猥亵行为只是违反《治安管理处罚法》。再考察行为外部要素，从“被害人挣脱后在同学陪同下离开”的表述推断，被告人李某某在猥亵行为被拒绝后，当着第三人仍继续纠缠，主观上并不排斥被他人看见，符合公然的特征，属于“在公共场所当众”猥亵的情形，从而导致违法性质升格。所以，对被告人李某某的行为应当整体评价为猥亵儿童罪的基本犯。法院判决对其适用加重处罚，未免过度评价违法程度。

关于案例二。被告人朱某一次将手伸进泳裤抚摸被害人赵某的生殖器，系采用体表式行为直接接触性器官，仅凭行为自身要素已然构成猥亵儿童罪的基本犯；另一次隔着泳裤间接接触被害人性器官，属于猥亵违法行为。同时，被告人作为游泳教练利用教学期间的职责便利猥亵学员，行为外部要素的主体要素具有从重处罚情形。即使不考虑环境要素是否属于“当众猥亵”，或者对象要素是否对男童同等保护，法院判决对被告人朱某仅处以有期徒刑1年8个月兼从业禁止，处罚明显偏轻。

关于案例三。被告人陈某某隔着泳衣分别触摸三名儿童的阴部、臀部、腹部，系采用体表式行为间接接触性器官、性敏感部位和性争议部位。从行为自身要素考察，前两个行为属于猥亵违法行为，摸腹部属于性骚扰行为。再考虑行为外部要素，被告人陈某某在有人近距离旁观的情况下偷摸女童阴部，又在有家长警告之后猥亵其他儿童，证明其主观上不排斥被人发现，可以成立“在公共场所当众”猥亵的情形，因而三个行为的违法性质升格；但“摸腹部”的行为升格之后仍不构成基本犯，“摸阴部”“摸臀部”是将“当众”的环境要素纳入评价才构罪，“摸阴部”的“多次”中没有一次是基于行为自身要素达到犯罪程度，所以本案并不符合“多人或者多次”作为加重情形时的“情节恶劣的”要求，在基本犯的刑罚幅度中从重处罚足以体现罪责刑相适应，法院对被告人陈某某适用加重处罚的判决值得商榷。