立法授权与行政规范性文件的司法审查强度

张雪城

(中国政法大学 法学院，北京 100088)

一、引言

行政规范性文件(以下简称规范性文件)系指除行政法规和规章以外，行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令、通知、答复等一般规范[1]。相较于行政法规、规章等行政立法，规范性文件的制定、废除程序更为简便、灵活，因此成为众多行政机关应对社会生活高速发展的首选方案[2]。但此种对规范性文件的过度依赖却引发了诸多法律问题，越权、违法的规范性文件更是层出不穷[3]。为应对此种乱象，2004年的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》以“法律选择适用权”的形式赋予了法院对规范性文件的部分审查权。事实上，在此之前，法院对规范性文件的审查活动早已铺开，只是难免存在“师出无名”的尴尬[4]。

2014年《行政诉讼法》修订时一扫此前“抽象行政行为不可诉”的制度窠臼，允许公民就规范性文件提起附带性审查。然而，规范性文件毕竟与行政行为不同，涉及大量立法对行政授权的情况。在《行政诉讼法》规定的以合法性审查为原则的单一审查强度模式下，一方面，对于存在立法授权的规范性文件，法院的审查可能会侵入立法者为行政机关设置的自主空间，体现为法院的过度审查；另一方面，对于实践中大量存在的上位法缺位的规范性文件[5]，法院又可能受限于狭义的合法性审查，无法对其开展有意义的审查活动[3]，体现为法院的无力审查，毕竟合法性审查的本质为判断下位初级规则是否抵触上位初级规则[6]，在上位法无从获取的情形下，合法性审查也就无法开展。

本文认为，破解该等制度困境的关键在于，放弃《行政诉讼法》规定的单一审查强度模式，并根据规范性文件的授权情形，构建多层次的审查强度规则体系。为此，本文拟从司法审查强度的本质入手，通过分权以及授权理论的运用，就授权依据不同之规范性文件所相适宜的审查强度展开分析。

二、司法审查强度与分权

法院对行政活动的审查强度如何，在本质上系司法与行政之间的分权问题[7]。根据凯尔森的理论，国家权力可大致分为立法权与执法权两类，所谓司法权与行政权不过是执法权的细分而已[8]。现代民主国家中，立法机关作为民意的代表机关，其决定具备天然的正当性，而执法机关(行政机关、司法机关)决定的正当性，源于对立法机关意志的执行，即所谓的“传送带”模式。因此，法院与行政机关之间只存在事权上的差异，而不具有判断优先级上的差异。根据《中华人民共和国宪法》第3条第3款的规定，法院与行政机关地位平等，均由人大产生并受其监督，法院对人大及其常委会制定的法律规范必须无条件服从，而行政机关制定的规范性文件则不具备此种拘束力[9]。

因此，无论在学理亦或制度层面，法院对立法机关以及行政机关给予尊让的范围、程度均应有所不同。对于立法机关，法院的尊让是无条件以及无限度的，而对于行政机关，法院的尊让是有条件以及有限度的，主要源于法律的明确规定、立法授权或者行政事务的专业性。所谓因法律规定而产生的尊让，系指法律对法院审查强度作出限制，如《行政诉讼法》就明确规定，法院对行政活动的审查以合法性审查为原则，合理性审查仅限于存在“明显不当”的情形。而法院因行政事务专业性而给予的尊让，系指对专业门槛较高的行政事务，法院通常不得以自己的意见取代行政机关的判断，例如各类工业安全标准的设置。两种情形中，前者本质上仍属于法院对立法机关的尊让，后者则源于法院对行政机关宪法角色以及专业性的尊重[10]。

虽然行政机关属于法律的执行者，但出于对法律模糊性、滞后性的“妥协”，立法机关不得不在法律框架内赋予行政机关一定的自主空间，即允许行政机关在一定范围内自主作出判断。通常情况下，立法对行政的授权有两种模式：一种是明确在一定范围内就特定事项赋予行政机关裁量权，例如，《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《道路交通安全法》)第90条规定：“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者20元以上200元以下罚款”，就道路违法通行行为处罚事项赋予了交警部门在处罚种类、幅度上的裁量权；另一种是通过不确定法律概念的使用，赋予行政机关进行解释的空间，例如，《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第27条第5款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，至于何谓“轻微”违法，需要行政机关用自己的理解来填补。除了这两种常用模式外，还有一种较为特殊的概括授权模式，即立法机关仅对需要行政机关管理的事项作出概括性规定，但并未就此设置任何具体要求。

概括授权，属于对行政机关固有权力的立法确认，此种情形下，立法机关的意志仅限于“某事项应由某行政机关管理”，而无设置行政自主空间的意图[11]。因此，在概括授权模式下，行政机关的判断与无立法授权的情况无异，本文并未将其列为立法授权的情形。

行政机关依据立法授权作出的判断，虽明显与无立法授权的情形不同，但是否可被视为立法机关意志的延伸，从而受到法院无条件的尊让却不无疑问。裁量一元论、裁量收缩以及无瑕疵裁量请求权等理论的发展昭示，行政裁量并无排除司法审查的特权[12]125。而行政机关对于不确定法律概念的解释，除应遵守语言规则外，还应按照一定的判断基准执行[13]86，因此，也不得排除法院的司法审查。但较之无立法授权的情形，法院明显应对行政机关的此类判断给予更大程度的尊让。因为，行政裁量固然会在个案中收缩，但收缩的尽头仍是价值衡量[12]137，而不确定法律概念的解释在语言规则的尽头总会存在不确定性[13]86。这种无法用法律严格羁束的价值衡量以及概念解释，正是立法者为确保行政机关享有必要灵活性而为其预留的自主空间，法院应对此予以必要的尊让。

综上，法院对行政机关的尊让或源于立法机关判断的天然优先性，或源于对行政机关宪法角色以及专业性的尊重，因此其本质上系分权在司法审查中的纵向(源于立法对司法的优先性)以及横向(源于司法与行政事权上的划分)表达。分权在司法审查中的横向表达对审查强度的影响通常是稳定的，因为确定宪政体制下司法与行政的事权划分一经确定就不会轻易改变。但作为分权纵向表达形式之一的立法授权却属于影响司法审查强度的最大变量(1)注：分权纵向表达的另一种形式为法律对司法审查强度的明确规定，因为该形式较为明确与稳定，因此不属于影响司法审查强度的变量。，因为，立法机关对行政自主空间的设置通常会因规范对象不同而有所差异。为此，法院在审查规范性文件过程中，应当首先明确规范性文件是否具备立法上的授权依据，并厘清立法机关为行政机关设置的自主空间，以此作为判断审查强度的参照。

三、立法授权依据的判定

(一)上位法的发现与授权依据的判定

在操作层面上，规范性文件上位法的发现与立法授权依据的判定，在很大程度上是相互重合的，均表现为对上位初级规则的获取，但二者在关注对象以及目的上均存在差异。前者所关注的是上位法中关于特定行政活动的规则与原则，目的是获取开展合法性审查所必需的上位初级规则，而后者所关注的对象为上位法的授权规则与意图，目的是明确法院的审查强度。在逻辑顺序上，前者先于后者，但在操作中二者通常同时展开，法院在上位法发现的过程中自然会关注到其中的授权规则与意图，而对授权依据的判定也依赖于上位法的发现。为此，法院对规范性文件立法授权依据的判定过程可大致分为两个步骤：第一步，获取规范性文件的上位法；第二步，分析上位法中是否存在授权规则、意图。以下将就此分别展开探讨。

(二)规范性文件上位法的获取

规范性文件上位法的获取，系法院获取审判所必须的规范性依据的过程。根据《行政诉讼法》第34条的规定，行政机关应当向法院提供作出被诉行政行为的规范性依据。虽然尚无法律就规范性文件是否属于行政行为作出明确规定，但我国行政诉讼制度素以行政行为作为基点，所有进入行政诉讼的行政活动均是按行为诉讼的模式进行审理，加之，2014年《行政诉讼法》修订之时已然完全放弃了“具体行政行为”的概念，因此，将前述条款适用于规范性文件的司法审查并无制度上障碍。况且，就学理层面而言，规范性文件的制定本就属于对上位法的行政解释[14]，与行政机关在作出具体行政决定过程中对法律的解释运用并无本质上的差别。这也是为何规范性文件在凯尔森的理论框架下与具体行政决定一样均被称为“命令”[8]，以及不少主流法治国家直接将行政规则的制定归为行政行为的原因。例如，德国联邦行政程序法明确规定行政机关发布的一般命令是一种行政行为[15]，而美国的行政程序法将行政机关颁行的旨在执行、解释、细化法律以及政策，或者旨在释明某行政机关的组织、程序、执法要件之普遍或局部适用且具有未来效力的书面文件同其他具体行政决定一样归为行政机关行为(AgencyAction)(2)5 U.S.C.A.§ 551(4).。为此，在规范性文件的司法审查中，法院可以要求行政机关提供所依据的上位法，若行政机关未能提供，应视为上位法不存在。当然，上位法不存在并不意味着法院应当依此判定规范性文件违法，毋宁意味着法院应加大其审查强度，关于该问题的详细阐述将在后文展开。

(三)授权依据的判定标准

对于行政机关提供的上位法，法院仍需进一步审查才能判定授权依据的存在与否。如上文所述，立法机关的主要授权形式有两种，即裁量权的明确规定，以及不确定法律概念的使用。对于法律明确规定行政机关享有裁量权的情形，立法机关的授权范围与意图较为明显，判定难度较小。容易造成误解与争论的是立法者通过使用不确定法律概念予以授权的模式。

不确定法律概念具有流动的法律特征，往往包含一个确定的概念核心以及一个不确定的外延[16]。行政机关在法律的解释适用过程中，往往无法回避对不确定法律概念的解读，但此类解读能否一律被视为具备立法授权却不无疑问。对此，美国司法界的主流观点认为，只要立法机关未就相关概念的解读作出明确规定，即便立法机关完全“保持沉默”(Remain Silent)也可视为对行政机关的授权。(3)U.S.A.,Inc.v.NRDC,Inc.,467 U.S.837 (1984).但有中国学者持完全相反的观点，认为如果立法者未就不确定法律概念“所涉政策或价值问题做出选择”，那么不宜认定行政机关对上位法的解读具备立法授权[5]。本文基本同意前述中国学者的观点，即认为若立法者未就不确定法律概念所涉及的价值逻辑以及事实补全路径作出(任何)规定，则行政机关的解读不得视为具备立法授权依据。因为，如果立法者确立的法秩序未对某事项作出规定，那么公民在该领域就应当是自由的，即所谓的“法不禁止即自由”。行政机关通过法律解释对前述自由领域的任何侵入无论是否最终被裁判为违法，均不得被视为得到了立法者的首肯[8]。

为此，法院在判断规范性文件对上位法中不确定法律概念的解读是否具备立法授权依据时，应当分析相关法律是否就该概念所涉及的价值逻辑或者事实补全路径作出了判断，如果立法者未作出任何判断或者行政机关的解读完全与立法者的判断相左，则应当视为被审查的规范性文件不具备立法授权依据。以前文提及的《行政处罚法》第27条的违法行为“轻微”概念为例，该条款虽未明确规定何为“轻微”违法，但已然明确了相应的价值逻辑以及事实补全路径。首先，价值逻辑上：违法的程度应当与违法主体的主观恶性以及公共利益损害结果呈正相关；其次，事实补全路径上：应当根据违法主体悔改意思的真实性明确其主观恶性，并根据违法行为对公共秩序的破坏程度确定其损害结果的大小。规范性文件对该概念的解读如果遵循了前述价值逻辑以及事实补全路径，则应当认为其获得了《行政处罚法》的授权。

在授权依据判定过程中，另一可能对法院造成困扰的问题为，是否应当区分人大立法与行政立法所作的授权。所谓行政立法，即指行政法规与规章，根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)的规定，行政机关发布的一般性规范中，只有行政法规与规章可归为广义的“法律”范畴。本文认为，鉴于行政法规与规章作为“法律”的地位由《立法法》赋予，属于立法者对其具备广义“法律”效力所作判断，法院对此应予尊重。但立法者的判断也仅止于此，其并未赋予行政立法与人大立法相同的地位，如《立法法》第88条就明确规定，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，可见行政立法虽可分享部分人大立法的事权(经授权国务院可就本应由法律规定的部分事项先行制定行政法规)以及行政立法可具有类似法律的约束力(行政法规对法院具备普遍约束力)，但行政机关在行政立法中所作的判断并不能被视为是立法者的判断。为此，上级行政机关在行政立法中对下级行政机关的授权只能归为行政授权，而不应视为立法授权。

综上，法院在判定规范性文件是否存在立法授权依据时可采用以下标准：首先，立法授权依据只能源于法律，行政立法(行政法规、规章)不得成为其来源；其次，上位法中的裁量性规定一般可认定为裁量基准类规范性文件的授权依据；最后，判断上位法中的不确定法律概念是否构成授权依据时，应分析上位法是否就该概念所涉及的价值逻辑或者事实补全路径作出了判断，如存在相应的判断，则规范性文件在该判断范畴内作出的规定应视为具备立法授权依据。

四、分层次审查强度模式的构建

根据规范性文件的上位法授权情况可将其分为三类，即具备人大立法授权依据的规范性文件，不具备人大立法授权依据但具备行政立法授权依据的(以下简称行政授权依据)规范性文件以及不具备任何授权依据的规范性文件。鉴于上文已论述了司法审查强度与授权情况的关系，以下将从分权理论的视角与前述三类规范性文件所相适宜的司法审查强度展开分析。值得注意的是，根据《行政诉讼法》的规定，我国法院对行政活动的审查强度以合法性审查为原则，而合理性审查被限制在“明显不当”的范畴内，为此，如无特别的理由，法院对规范性文件的审查强度原则上不应超出前述限制。

(一)具备人大立法授权依据情形下的审查强度

对于具备人大立法授权依据的规范性文件而言，确定司法审查强度的关键在于明晰立法者意图为行政机关预留“自主空间”边界。就人大立法所作授权而言，无论采取行政裁量亦或不确定法律概念形式，均会为行政机关划定行政判断边界并设置必须遵循的价值逻辑。例如，若行政机关基于《道路交通安全法》第90条的授权拟以规范性文件的形式制定裁量基准，则其在规范性文件中形成的判断不得超过前述条文在管理对象(机动车驾驶人违反道路通行规定的行为)以及处罚方式(警告或者200元以下罚款)上设置的判断边界，与此同时，不得违反该法第87条反映的价值逻辑：处罚方式的严厉程度应当与违法情节、损害后果的严重程度呈正相关。当然，因为前述例证系采用行政裁量作为授权方式，人大为行政机关设置的判断边界较为清晰，对于采用不确定法律概念作为授权方式的情形，则人大所由此设置的判断边界需要通过相关概念使用的通用语言规则来把握[13]。以《行政处罚法》第37条关于执法人员与当事人有“直接利害关系”时应当回避的规定为例，行政机关若通过规范性文件对“直接利害关系”进行解释，则其判断边界为“直接”以及“利害关系”两个语词在汉语通用语言规则下的语义外延。如“利害关系”在通用汉语规则下的含义为“因利益与损害形成的关系”，行政机关在对其进行解释时就不得将执法人员与当事人之间利益无涉的关系规定为“利害关系”。

基于人大立法授权所使用的“判断边界+价值逻辑”模式，人大得以将行政机关的自主空间限定在判断边界以内，且不违反价值逻辑的行政判断。为此，对于具备人大立法授权的规范性文件，法院的审查应当限于其中的行政判断是否超出了人大为行政机关设置的判断边界，或者其是否违逆了人大在法律中设置的价值逻辑。鉴于此，就表现形式而言，前述两类超出行政自主空间的行政判断均表现为处于下位的规范性文件与上位法之间的“冲突”。为此，操作层面上，本文拟套用王锴教授关于规范冲突的理论框架，将前述情形下法院对规范文件的审查强度具体化为以下三个审查标准：(1)规范性文件是否与上位法存在(价值)逻辑冲突，比如上位法：处罚幅度应当与行为人主观恶性呈正相关；规范性文件：处罚幅度不应与行为人主观恶性呈正相关；(2)规范性文件是否与上位法存在评价冲突，比如上位法：行人横穿机动车道处20元以上50元以下罚款；规范性文件：行人横穿机动车道处40元以上50元以下罚款；(3)规范性文件是否与上位法存在实践冲突，比如上位法：行人横穿机动车道的应当处以罚款；规范性文件：行人横穿非机动车道的也应当处以罚款[6]11。当然，因立法授权产生的尊让仅限于规范性文件的内容，对于其权限以及制定程序等环节，法院仍应按照《行政诉讼法》的规定开展审查。

(二)具备行政立法授权依据情形的审查强度

对于依据行政立法授权制定的规范性文件，其显然不享有立法机关设置的自主空间，但“法院应当受行政立法约束”毕竟系立法机关的判断。因此，对于这类规范性文件，法院的审查强度仍需区别于无任何授权的行政判断。形式上，行政立法授权与人大立法授权并无差别，同样表现为“判断边界+价值逻辑”模式，其差异仅体现在授权主体上。由于行政立法在位阶上低于人大立法，因此，规范性文件在前者设定的判断边界内形成的，且不与其价值逻辑相悖的行政判断同样属于法院审查的范畴。鉴于此，对于此类规范性文件，法院的审查强度应当突破存在人大立法授权情形下的“不抵触”程度，而仅应视规范性文件与行政立法的逻辑关联强弱而适度尊让，即依据行政立法授权制定的规范性文件对法院的约束力完全取决于其与行政立法之间的逻辑关联程度。规范性文件与行政立法的逻辑关联越强，法院的尊让程度就应当越高。例如，《城市房地产开发经营管理条例》第35条规定：“违反本条例规定，擅自转让房地产开发项目的，由县级以上人民政府负责土地管理工作的部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款”。如下级土地管理机关就此制定规范性文件，规定对擅自间接转让房地产项目公司股权的行为应苛以同样的处罚，则此规范性文件与行政立法之间的逻辑联系就非常紧密。因为，行政立法禁止擅自转让房地产项目，而转让既可以采用直接形式(转让项目公司股权)，也可以采用间接形式(间接转让持股地产项目公司股权)。就其逻辑关系而言，前述行政立法的逻辑命题p为“擅自转让房地产项目应当被禁止”，规范性文件的逻辑命题q为“擅自间接转让房地产项目应当被禁止”，逻辑上命题p与q之间互为充要条件。此种情形下，如果法院在司法审查中否定了命题q的效力，那么也就间接地否定了命题p的效力，为此，基于对行政立法的服从，法院应当尊重规范性文件关于命题q的判断。

综上，对于依据行政立法制定的规范性文件而言，法院的审查强度应以避免在逻辑上对行政立法效力产生影响为界，换言之，只要法院对规范性文件的否定并不必然在逻辑上导致对行政立法的否定，那么法院即可按照《行政诉讼法》设置的强度开展审查。

(三)无授权依据情形的审查强度

鉴于行政机关与法院均属于法律的执行机关，因此，行政机关与法院的判断并无民主正当性上的层级差异，但由于《行政诉讼法》对法院的审查强度已作出了限制，因此，即便规范性文件不存在任何形式的立法授权，法院在审查过程中同样应当遵循前述限制。然而，实践中既无人大立法授权也无行政立法授权的规范性文件，往往同时存在上位法缺位的问题。上位法的缺位则意味着规范性文件的主要内容并非对上位法的解释与适用，而是行政机关过往管理经验的凝练[2]，此类规范性文件在新兴管理领域较为常见。

面对上位法缺位的规范性文件，法院无法按照《行政诉讼法》规定的强度(即狭义的合法性审查+有限的合理性审查)开展审查[4]，因为，此时上位的初级规则无从获取。此种情形属于法秩序的链条上出现了“间隙”，即现行法规范无法适用于具体案件。凯尔森认为，法官面对一个法律间隙时具有两种选择，其一为固守已有的法秩序并驳回原告的起诉，宣布被告的行为因未被法律禁止而得以施行；其二为担任立法者的角色，创造相应的个别规范对被告的行为予以规制[8]。但是在我国的宪政体制下，凯尔森理论中的前述两种路径均难以直接得到适用。因为，行政机关开展行政管理所需遵循的首要原则为“依法行政”，奉行“法无授权即禁止”，为此，法院不宜完全放任行政机关在现行法秩序外自由活动。然而，出于对法律滞后性的妥协，法院也不宜就此简单否定行政机关在现行法秩序外作出的一切判断。根据《立法法》的规定，我国法院系统内有限的规范制定权限被统一分配给了最高人民法院，因此其他下级法院并无规范创制权。

虽然凯尔森的前述理论无法直接给出答案，但其毕竟为我们指出了问题解决的方向，即面对法秩序的间隙时，法院应当承担起补全法秩序的责任。而即便法院在我国宪政体制下无权以立法者身份创制法规范，其仍可采用从涉及相关领域的法律文件乃至体系中抽象、解释出法律的原则、精神作为审查依据，对相关规范性文件开展广义的合法性审查。为此，法院必须突破《行政诉讼法》设置的审查强度限制，狭义的合法性审查仅解决规范性文件与上位法(初级规则层面)相抵触的问题，无法涵盖对上位法、整个法律体系精神或者原则的违反[11]。此外，由于从相关法律以及法律体系抽象出的原则与精神无法顾及具体问题，本文认为法院除审查此类规范性文件的广义合法性外，还可对其进行全面的合理性审查。具体在操作层面上可以借鉴美国著名Chevron判例体系中的Skidmore规则，即要求行政机关就其规范制定行为提供相关的事实收集情况、调研报告等证明其决定合理性的材料。对于前述材料中涉及的专业知识与判断，法院仍然应当适当地予以尊重(4)Skidmore et al.v.Swift &(and)Co.,323 U.S.134,137-138 (1944).，但对于此外的任何事实性判断法院均有权作出自己的决定。

(四)小结

综上，本文认为应当根据规范性文件授权依据的情况构建起大致分为三个层级的司法审查强度体系，具体情况如下图所示：

五、结论

司法对行政的审查强度本质系二者权力分配的情况。而规范性文件的制定与普通行政行为不同，往往涉及大量立法授权的问题，因此，《行政诉讼法》下的单一审查强度模式难以应对。为此，有必要根据规范性文件授权依据的情况构建起分层级的多强度审查模式。本文的探讨尚停留在现行《行政诉讼法》的框架内，目的系通过法官对现行法的解读区分规范性文件的审查强度，但规范性文件诉讼制度的进一步完善，仍需寄望于《行政诉讼法》关于审查强度规范体系的优化与调整。