三胎政策背景下非婚生育女职工生育保险适用问题及解决路径

苌雅洁

［1.国浩律师（深圳）事务所，广东 深圳 518000；2.武汉大学 劳动与社会保障法研究中心，湖北 武汉 430072］

一、问题提出与立法、司法考察

(一)问题提出

非婚生育问题在近期一直受到比较强烈的关注，在2019 年3 月的全国两会上，全国人大代表黄细花呼吁国家和社会取消对非婚生育妇女的歧视性政策，保障非婚生子女的合法权益[1]。几个月后，“国内未婚生育申领生育保险金第一案”的再审申请于2019 年8 月14 日被上海市高级人民法院受理，该案激起了社会对非婚生育女职工能否享受生育保险待遇的激烈讨论[2]。2021 年5 月31 日，中共中央政治局审议了《关于优化生育政策促进人口长期均衡发展的决定》，提出进一步优化生育政策，实施一对夫妻可以生育三个子女政策及配套支持措施（以下简称“三胎政策”）[3]。由于三胎政策的顺利实施需要生育保险①等一系列的制度和支持措施来保障，这一政策的出台使得非婚生育女职工能否享受生育保险待遇问题更受关注。

在非婚生育的概念上，学界未对其进行明确的界定。本文将其定义为在合法婚姻关系以外的未婚、离异或丧偶女性的生育，包括未达法定婚龄生育、未婚同居生育、婚外生育以及通过人工辅助生殖技术的生育等情形[4]，并重点讨论未婚同居生育和通过人工辅助生育这两种。国内对生育权的研究集中在生育权的性质和我国在生育权保障中存在的问题等方面，对生育保险的研究集中在生育保险制度本身存在的问题以及生育保险和医疗保险合并等方面。本文从社会热点话题和裁判案例研究切入，关注司法实践中非婚生育女职工的生育保险待遇问题，结合生育权和生育保险的理论以及我国的社会现实，分析非婚生育女职工享受生育保险待遇的可行性与合理性，以期对实践问题做出制度上的回应。

(二)立法、司法考察

1.立法规定回顾

(1)法律规定。《宪法》主要从义务角度对生育权进行限制，规定国家推行计划生育，夫妻双方有推行计划生育的义务。《人口与计划生育法》和《妇女权益保障法》在条文上承认公民或者妇女享有生育的权利和自由。但是这三部法律均规定计划生育的主体是夫妻双方。《社会保险法》从社会保险及待遇享受上规定，国家建立生育保险制度，保障公民在生育情况下享有从国家和社会获得物质帮助的权利；缴费达到规定年限的职工享受生育保险待遇。《民法典》则顺应时代发展的趋势，在婚姻家庭编中取消了计划生育政策的相关规定。

(2)行政法规、部门规章。早期的行政规章对此问题持否定态度。《企业职工生育保险试行办法》 对享受生育保险待遇进行了需符合计划生育的限制，需持有计划生育证明和出生证明。但是《女职工劳动保护特别规定》采用女职工的生育保护提法，并未明确对其进行限制，规定生育的女职工享受产假，相应的待遇由生育保险基金或者未参保的用人单位支付。

(3)地方性法规和地方政府规章。绝大多数的地方性法规和地方政府规章都对享受生育保险待遇附加了计划生育的限制条件，不支持违反计划生育政策的女职工享受生育保险待遇。例如，《广东省人口与计划生育条例》《广东省职工生育保险规定》和《广州市人口与计划生育管理办法》规定，没有合法婚姻不符合计划生育规定的，不享受生育保险待遇。《上海市人口与计划生育条例》规定，对违反本条例规定生育子女的公民，除征收社会抚养费外，分娩的住院费和医药费自理，不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇。

2.司法实践检视

立法对非婚生育女职工能否享受生育保险待遇的规定不明确，地方性法规和规章受计划生育政策影响增加了限制性条件。因此，在司法实践中，由于裁判依据不同，各地法院的判决存在不一致甚至结果截然相反的情况。

浙江、广东、上海等地法院持不支持态度②，其认为非婚生育女职工不符合计划生育的法定条件，没有计划生育服务证和结婚证，缺少申请生育保险待遇的必备材料。而呼和浩特市中院明确地做出了一则支持的行政判决，认为社会保险是国家和社会对符合条件公民的物质保障，《社会保险法》没有对非婚生育女职工享受生育保险待遇设置计划生育等限制条件，地方性法规和规章作为下位法不能增设或限缩违背上位法规定的条件③。

总之，非婚生育女职工能否享受生育保险待遇成为争议话题，裁判结果不统一也会极大地影响司法公信力，这一问题亟需得到解决。

3.立法、司法存在问题的根源

上述问题的发生可归因于特定时期的人口限制政策。我国较为严格的计划生育政策开始于20 世纪80 年代，政策的实施目的是控制人口增长，因此认定非婚生育违反计划生育政策。这受制于当时的人口压力和经济发展水平，在特定的背景下有其合理性。

任何制度都有依赖其特定历史背景的一面。如今随着少子化问题突出、人口老龄化加剧，以及婚姻观念和生育观念的转变，未将非婚生育纳入生育保险制度已经暴露出对女性权利保护不到位、不能满足社会需求等弊端。在新的历史时期，国家提出“三胎政策”，为满足新的人口发展与经济需求，我们有必要对旧有的规定进行改造。改造的基本原则是既要体现对非婚生育女职工权利的保护，又需要有相应配套的制度。

二、非婚生育纳入生育保险的法理基础

从权利视角来看，生育权是一项基本人权和人格权；从功能视角来看，生育保险具有分散劳动风险的一般属性和保护生育女职工的专属性。权利视角和功能视角构成非婚生育纳入生育保险的理论基础。

(一)权利视角：生育权兼具基本人权与人格权属性

国际社会普遍承认生育权是宪法上的一项基本人权，并承认个人也享有生育权；但是在民法中存在人格权和身份权之争，该争议影响非婚生育女职工能否享受生育保险待遇。

1.作为基本人权的生育权

联合国《世界人权宣言》和《经济、社会及文化权利国际公约》虽然没有明确生育权的性质，但是其从基本人权角度对生育女性进行特别保护，生育女性应当享受带薪或有保障的休假。1968 年国际人权会议通过的《德黑兰宣言》最早对生育权下了定义，认为父母享有自由负责决定子女人数和出生时距的基本人权，确立生育权是一项基本人权。

国际社会承认生育权是所有的个人和夫妻享有自己决定生育的权利[5]。例如，《世界人口行动纲领》《关于妇女的平等地位和她们对发展与和平的贡献的宣言》(以下简称《墨西哥宣言》)和《消除对妇女一切形式歧视公约》都规定，所有的夫妻和个人能够自由负责地决定是否生育、生育的数量和间隔。美国联邦最高法院在Carey 诉国际人口服务中心案中也确定个人享有决定是否生育的基本权利[6]。

2.作为人格权的生育权

民法学界存在生育权是人格权还是身份权的争议。有学者主张生育权是身份权，是基于婚姻关系而由夫妻共同享有的权利[7]，夫妻双方需符合计划生育政策才能享受生育保险待遇体现了生育权的身份权属性。这种观点以夫妻双方共同实行计划生育为背景，站在传统的婚姻家庭模式和伦理道德的角度看待生育权，认为单身女性不能享有生育权。

而生育权更符合人格权的属性。人格权是指以民事主体依法固有的人格利益为客体，为维护和实现人格平等、人格尊严、人身自由的权利[8]。从洛克的自然权利“天赋性”来看，任何人都可以凭借人之作为人的资格而享有权利并获得相应对待[9]。生育行为是人与生俱来的自然行为，女性在怀孕、生产和哺育上要承担更大的责任，生育权对女性而言更是其作为人而享有成为母亲并抚育下一代的权利。这是个人在法律允许的范围内自主决定是否生育子女的权利，是为维护主体独立人格所必须具备的权利[10]，具有人格专属性，与夫妻身份无关，因为结婚并不必然产生生育的后果，现在许多丁克家庭的存在证实了这一点。

(二)功能视角：生育保险制度应当确保待遇全覆盖

生育保险分散劳动风险和保护生育女性的功能意味着，即使女职工属于非婚生育，该生育行为也决定了她们应当享受生育保险待遇。

1.生育保险分散劳动风险的一般属性

社会保险制度是国家和社会为了保障劳动力的再生产，在劳动者丧失或者暂时丧失劳动能力和劳动机会时对其进行物质上帮助的制度[11]。生育作为一种社会风险，是育龄期女性普遍面临的影响劳动能力的风险，不管是婚生还是非婚生，其遭遇的劳动风险是一样的；同时，生育的功能在本质上都是相同的——人类繁衍。生育保险制度的设立则是分散生育风险，保障生育劳动者在获得物质帮助下更好地恢复劳动能力，实现生育负担的社会化[12]。因此，不管是已婚生育还是非婚生育，女职工都应当享受生育保险待遇。

2.生育保险保护生育女性的专属性

生育保险是保障女职工因怀孕和分娩而从社会上获得经济帮助的一种社会保险制度[11]。该制度体现了国家对生育女性身体健康的保护、对妇女权益的保障和对人才的重视，具有专属于生育女性的特点。

生育保险本质上是生育女职工基于生育行为享受的国家和社会提供的帮助[13]。生育保险针对的是因生育行为而引起的生育风险，该风险不因是否结婚而有所差异，享受生育保险待遇不应当被附加符合计划生育政策的限制性条件。姑且不论很多非婚生育情形在二胎范围内，即使其超生，也有其他制度进行规制，不应将不发放生育保险待遇作为惩罚，这既不符合社会公平的要求，也不符合社会保障的初衷[14]。而且，在缴纳生育保险费时，法律并没有对职工已婚还是未婚做出区分。

欧洲国家生育保险的经验值得我们参考。德国所有参加疾病及母性保险的在职女工和法国所有的在职女性或者自雇者均可享受到生育医疗待遇；英国国民无须缴费即可在生育中享受医疗待遇；意大利的男女劳动者一律纳入结婚与育儿保险当中，所有分娩的被保险人享有分娩给付[15]。这些国家的社会福利较高，但是生育率偏低，人口负增长和人口老龄化问题严重，为了鼓励生育，它们尽可能将职工纳入到生育保险或者医疗保险中。

三、非婚生育纳入生育保险的现实需求

当前，我国的人口结构和婚姻、生育观念发生了巨大的变化，这些变化影响着我国的人口政策，法律必须积极回应。

(一)日趋严重的少子化和老龄化问题

人口政策与人口增长情况相互影响。20 世纪70 年代，为缓解人口高速增长给经济社会发展和环境资源带来的压力，我国开始实施计划生育政策[16]。但是如今随着计划生育政策的实施，再加之经济社会的发展、社会保障体系的完善以及人们生育观念的转变，我国人口自然增长率下降问题越来越严重[17]，政策已经做出相应的调整。

在2013 年和2015 年部分和全部放开二胎政策后，我国人口出生率虽然在2014 年和2016 年有所增长，但是2019 年的人口出生率和自然增长率骤降到10.48‰和3.34‰，二胎政策的放开没能根本地解决我国的少子化问题（见表1）。我国虽于2021 年再次放开生育政策，但是需完善生育待遇保障等配套措施，才能提高适龄女性的生育意愿，否则我国的人口出生情况和自然增长情况仍不会很乐观。

表1 我国人口自然增长情况

我国老龄化问题也日趋严重，从2015 年到2020 年，我国15—64 岁的劳动人口数量在逐年减少，与此同时，老年人数量增长迅速，老年抚养比逐年增加（见表2）。我国的人口红利逐渐消失，老龄化问题日趋严重。而这将会增加我国的社会保障和公共服务压力，对我国新时代的经济社会发展产生挑战。

表2 我国近5 年人口年龄结构和抚养比

(二)转变的婚姻观念以及单身女性增强的生育观念

在传统婚姻家庭模式中，男性承担了家庭主要的经济责任，女性则主要承担繁衍抚育后代、照顾家庭的责任，婚姻对传统女性有比较重要的经济保障功能。而在现代社会，随着男女平等观念深入人心、保障妇女权益制度的完善以及妇女自身素质的提升，职业女性能够通过工作实现经济独立，婚姻作为经济保障的功能大大减弱。现代人的婚姻观念正在发生转变，从2014 年到2019 年，我国结婚率不断下降，离婚率不断上升（见图1）。婚姻并非唯一的生活方式，单身、同居变得更加普遍，必须以婚姻为前提的生育观念可能也无法被人们普遍接受[18]。在此种情况下，我们应当充分尊重单身女性的选择，保护她们合法生育权的实现。

图1 结婚率和离婚率(‰)

一方面，人们结婚的意愿变弱；另一方面，不少单身女性想要孩子的意愿却变强，她们主要通过未婚生育[19]和人工辅助生育[20]的方式来实现愿望。相比传统婚姻家庭中的母亲，她们不仅要承受社会舆论压力，同时也要面临生育时暂时丧失劳动能力和独自抚养孩子的压力，因此更需要国家的物质帮助和政策支持，这也是生育安全权和生育保障权作为生育权具体权能的体现[21]。

在欧洲国家，非婚生育是正常的社会现象。欧盟有8 个成员国半数以上的婴儿是非婚生，法国的非婚生子比例占据59.7%，瑞典为54.9%，丹麦为54%，葡萄牙为52.8%[22]。多数欧洲国家注重对女性权利的保护，其中生育自由是最受关切的话题之一。自由主义生育观认为，生育是女性自我控制身体的私人事务，女性享有对其自我治理的意志自由[23]，相比女性在生育时是否结婚，他们更注重生育行为本身，更关注对生育女性和下一代权益的保护。我国目前已是低生育率的国家，预计在未来十几年仍会保持低生育率，未来的人口情况会与欧洲国家极为相似[24]。与其严格限制非婚生育导致出现假结婚、商业代孕等乱象，不如适当放开政策。这既是保障女性自然权利的需要，更是贯彻不歧视、平等保护原则的必然要求。

四、非婚生育纳入生育保险范围的建议

法律反映了立法者符合社会需要的主观意志，其背后隐藏着受制于时代的价值取向。之所以将非婚生育排除在生育保险范围之外，是受制于当时的人口管制政策以及传统的婚姻家庭和生育观念。而法律一旦进行适用会发展出固有的时效性，其将逾越立法者当初的预期，介入到立法者当时不能预见到的不断变化的社会生活关系当中，我们需要关注随着时代发展产生的新问题[25]。如今人口政策放开，国家正在推行“三胎政策”，婚姻家庭和生育观念也发生了改变，非婚生育不再是忌讳之谈，我们必须正视这一现实。除了在政策上对非婚生育不予歧视之外，在立法上我们应当给予同样保障。

(一)赋予单身女性生育权

1.将生育权纳入民事法律规范当中

生育权是一项专属于自然人本身的权利，符合人格权的属性，能够纳入《民法典(人格权编)》。徐国栋在2004 年的《绿色民法典草案》中第一次将生育权纳入进来，在第三题人格权第二章保障自然人的自然存在的人格权中规定了生育权是任何人在法律规定的范围内享有的权利[26]。虽然受制于特定的时代背景，他没能提出单身女性也可以享有生育权，能通过人工辅助技术生育子女，但这在当时已经是很大的进步。如今生育权的人格权性质日渐明晰，将其纳入《民法典》有其合理性和必要性。

鉴于如今《民法典》正式出台不久，短期内再次修改的可能性不大，因此建议首先从解释学的角度出发，将生育权解释为自然人基于人格尊严产生的一般人格权，使生育权纳入《民法典》的保护范围。待到条件成熟时，在《民法典》中增加对生育权的规定，将生育权与生命权、身体权和健康权并列，在内容上可以采徐国栋的提法，但是要放开对妇女进行人工辅助生育必须已婚的限制。

2.将生育与婚姻“解绑”

生育权是一种现实权利，婚姻只是实现生育权的一种方式，但并非前提条件[27]。以婚姻为前提的生育容易使妇女成为生育的工具，不仅不利于现代社会对妇女权益的保护，还有可能造成单身女性为生育而假结婚的乱象，进而引发更多的抚养权、财产权等纠纷。生育权的主体不应该仅限于夫妻，在不损害国家、社会利益和第三人合法权益情形下，单身女性的生育权也应当受到重视和保护[28]。

《妇女权益保障法》虽承认妇女有生育的权利和自由，但是从文义解释及历史解释的角度来看，其默认妇女系指已婚妇女，目的在于保护婚姻关系中的妇女不受丈夫的强迫而怀孕或流产，没有关注到单身女性的生育权问题。建议在该法中明确规定婚姻并非生育的前提条件，将生育与婚姻“解绑”，允许符合结婚条件的单身女性根据其意愿行使生育权，赋予人工辅助生育技术相应的法律地位[29]，避免一些规范性文件阻碍单身女性生育权的行使。

(二)明确对非婚生育的保护并辅之以合理限制

1.明确非婚生育女职工待遇的享受

《社会保险法》和《女职工劳动保护特别规定》虽然没有对女职工享受生育保险待遇设置符合计划生育政策的前置性条件，但是在行政执法和司法实践中却出现了歧视行为，这从侧面反映出法律、行政法规对非婚生育女职工权利保护不到位的问题。

面对非婚生子女在抚养、受教育和继承等方面的权利受到歧视的问题，《民法典》在婚姻家庭编明确规定非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，这在法律层面上极大地体现了国家对非婚生子女权利的保护。借鉴《民法典》婚姻家庭编的做法，建议在《社会保险法》和《女职工劳动保护特别规定》 中明确规定符合条件的非婚生育女职工有权享受生育保险待遇，地方社会保险经办机构不得以缺少结婚证和计划生育服务证为由对其享受待遇的权利进行排斥。

2.对权利进行合理限制

我们强调对非婚生育女职工进行保护，是为其享受生育保险待遇扫除法律和制度上的障碍，保护其生育权。但是，这并不意味着权利可以无限制地行使，我们也必须防范可能产生的道德和法律风险。关于代孕问题，因其涉及伦理、亲权归属等一系列问题，我国在立法上禁止代孕，但这主要是约束医疗机构和医务人员，在实践中代孕产业处于灰色地带[30]。多数商业性代孕母亲都是以获取报酬为目的，且并不需要抚养子女。这不仅不符合女性生育及抚养下一代的要求，也违反社会公序良俗原则[31]。立法应当审慎处理代孕行为，防止出现以生育为职业的女性要求享受生育保险待遇的情况。

注释

①虽然国家提出在2019 年年底之前将生育保险基金并入职工基本医疗保险基金，但是为突出生育保险的主题，本文仍使用生育保险和生育保险待遇的概念。

②参见：朱少英与艾西复合材料(嘉兴)有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书，(2009)浙嘉民终字第272号；彭若男与广州市耐贝西照明有限公司劳动争议一审民事判决书，(2017)粤0111 民初5971 号；葛兰素史克(中国)投资有限公司、宋海霞劳动争议二审民事判决书，(2018)粤01 民终4887 号；黄艳芳、广州市紫曦企业管理有限公司劳动争议二审民事判决书，(2018)粤01 民终13765 号；邹小琦与上海市社会保险事业管理中心劳动和社会保障二审行政判决书，(2018)沪03 行终786 号。

③参见：和林格尔县社会保险事业管理局与云杰其他行政行为二审行政判决书，(2019)内01 行终17 号。