不当解雇保护制度建构研究

陆海依

（华东政法大学 经济法学院，上海 200042）

解雇是劳动关系中涉及多种利益的冲突性问题，雇佣者滥用解雇权会对劳动者的生存权、就业权、劳动平等权等合法权益造成损害，并进一步加剧劳资关系的紧张化和实质不平等，从而影响到整体社会关系的和谐稳定与社会机制的平稳运行。因此，需要构建不当解雇保护制度，对当前经济社会所显现的各类不当解雇行为进行法律规制，并对被不当解雇的劳动者予以有效的法律救济，以立法、执法、司法和社会监督等方式全面保障劳动者相关权益，体现劳动法制的重心和精髓。

一、不当解雇保护的学理概述

（一）不当解雇的涵义

解雇（Dismissal）是劳动合同关系的一种解除方式，是关乎劳动者基本生存状况和既有生产生活方式能否延续的关键行为。由于其是由劳动关系中的强势方雇佣者向处于弱势地位的劳动者所施加的一种单方行为，因此出于平衡和保护的考量，各国的劳动立法一般都对该行为有所限制，即解雇保护。雇佣方如若违反了相应限制，滥用解雇权实施解雇行为，则属于不当解雇或非法解雇。

我国《劳动法》和《劳动合同法》中没有“解雇”的概念，而是采用了“用人单位单方面解除劳动合同”的表述，自然也就没有相应的“不当解雇”的定义，仅有“用人单位违反本法规定解除劳动合同”的表述。学界关于不当解雇的含义和构成要件存在不同观点，但在一定程度上达成共识，即不当解雇是指雇佣方违反我国《劳动法》和《劳动合同法》规定的解雇实质性条件或法定程序性要件所实施的解除劳动合同、损害劳动者合法权益的行为。具体而言，包括不具备正当解雇事由、未遵循法定解雇程序、违反法律禁止性规定等。

（二）不当解雇保护的法理支持

不当解雇保护是指对不当解雇行为进行规制、保护雇员相关劳动权利的一系列制度措施。随着人类社会的逐渐成熟和劳动关系的变化发展，不当解雇保护的相关理论先后经历了解雇自由说—禁止解雇权滥用说—正当事由说三个阶段的理论变迁。现今不当解雇保护研究领域通行的正当事由说要求雇佣者非有正当事由不得解雇。可见，随着劳动关系社会化浪潮的涌动，雇佣者的解雇权被逐渐限缩，所受到的限制越来越多。这本质上是劳动关系双方权利的性质差别所带来的结果。对解雇行为进行限制，保护劳动者免受不当解雇，实质上是针对深层次的雇佣者自由用工权和劳动者生存权之间的冲突所进行的调和。雇佣者的自由用工权是一种缩减成本、刺激竞争、提高效益的财产权益，而劳动者的生存权则是一种涉及劳动者基本生活需要和人格尊严的人身权益。当二者产生冲突时，综合权衡下，以社会为本的社会法本质精神当然要求劳动法律倾斜于保护劳动者一方。因为不当解雇会威胁到劳动者的经济基础和基本生存问题，进而有可能造成劳动者人格发展的损害，影响到家庭的安宁和社会整体秩序的稳定。因此，为了平衡劳资关系，构建和谐的劳动社会，进行不当解雇保护制度的立法建构研究十分有必要。

二、我国不当解雇保护制度的现状与不足

（一）我国有关不当解雇保护的现行规定

我国没有专门的解雇保护法律，而是依靠《劳动法》和《劳动合同法》对解雇进行实体、程序上的规制和救济保护，以起到防止不当解雇、维护劳动者合法权益的作用。

在解雇的实体条件方面，《劳动法》和《劳动合同法》采取了法定列举的方式，将解雇事由范围限制在了六种无过错解雇（《劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第三十九条）、三种过错解雇（《劳动法》第二十六条、《劳动合同法》第四十条）和四种经济性裁员（《劳动法》第二十七条、《劳动合同法》第四十一条）的法定情形内，并明确了特定情形不得解除劳动合同的禁止性规定（《劳动法》第二十九条、《劳动合同法》第四十二条）。

在解雇的程序条件方面，法律赋予了工会及劳动行政部门对解雇行为的监督权，其有权在接到有关经济裁员情况和解雇理由的报告后提出意见、要求用人单位改正（《劳动法》第二十七条和第三十条、《劳动合同法》第四十三条）。

此外，在对不当解雇的法律救济方面，法律规定了继续履行劳动合同（《劳动合同法》第四十八条）和支付经济赔偿金（《劳动合同法》第四十八条和第八十七条）的救济性措施，并明确了雇佣者违反有关规定不当解雇后所应承担的行政责任和赔偿责任（《劳动法》第九十八条、《劳动合同法》第八十九条）。

（二）我国不当解雇保护制度的不足之处

1.解雇事由的内涵外延囿于清单范式。有正当解雇事由是雇佣者解雇的必要实体性要求，但我国《劳动法》和《劳动合同法》对解雇事由的列举式规定存在简单罗列、机械排除的清单化问题，这就导致在不当解雇保护方面理论和实务的衔接不畅，且仅靠调整清单内容来解决现实问题又会逐渐步入法教义学的困境之中。如上文所述，我国目前在用人单位单方面解除劳动合同的相关条款中仅抽象性地列举了正当解雇的几种事由，具体内涵模糊不一，这就使得在法律的解释和适用过程中各地司法机关的理解和裁量也莫衷一是，为不当解雇情形规避法律制裁提供了不小的灰色空间[1]179。例如，关于《劳动合同法》第三十九条第三款①中的“严重失职”这一描述的使用，其内涵界定就实难统一。因为各地各界、各行各业的人力资源管理、职业要求和职务责任都不一致，工作内容也千变万化，客观上何谓“失职”难以明确阐释，更何况还要结合主观认识上是否“严重”的程度评价来判断。因此，不乏某些用人单位通过对“严重失职”的内涵进行利己解释来抗辩不当解雇的认定。而且，由于解雇事由清单封闭无兜底的规定形态，该第三十九条第二款②变相开了个口子，将解雇事由的外延延展到了企业的内部规章制度上，造成一些企业利用不断修订内部用工规定的手段正当化了“合法却不合情”的不当解雇情形。

2.缺乏禁止反社会性不当解雇的规定。虽然我国《劳动法》和《就业促进法》提出劳动者在就业时不受因民族、种族、性别及宗教信仰的不同带来的歧视，享有平等就业权③，但这仅是一种宣示性条款，在实践操作中缺乏具体明确的规制依据和针对法律责任的追究机制。纵观《劳动法》《劳动合同法》《就业促进法》《妇女权益保障法》和《工会法》，虽然其中有对大龄员工、女职工、职业病患者等人员和工伤期、职业病诊断期、医疗期、孕期、产期、哺乳期、参加工会等时期禁止解雇的保护性规定，但这也仅是针对特殊人员和特殊时期的解雇保护，并非完全意义上的对反社会性、歧视性解雇的禁止条款[2]。即实际上我国的反社会性不当解雇保护在立法上是缺位的，这就给雇佣者利用表面正当解雇掩盖实质不当解雇留下了可操作的空间，易造成劳动者的平等就业权和人格权受损。如女性在就业时常会因结婚、生子等客观因素而受到偏差性待遇，企业员工在举报揭发后也常被雇佣者以“合理事由”报复性解雇。且由于缺乏对相关不当解雇的预防性、惩罚性和救济性的明确法律依据，劳动仲裁机构和法院也无法对劳动者所主张的用人单位歧视性、报复性等反社会基本价值观的不当解雇事实进行审查，难以为维权的劳动者提供有力的支持[3]。

3.不当解雇救济措施的适用单一笼统。我国《劳动法》和《劳动合同法》没有“不当解雇”的概念，自然也就没有对不当解雇具体类型的划分。而法律救济的措施和程序理应与各种类型的不当解雇相对应，根据不当解雇是违反了实体事由还是程序规定、或者是具有反社会性而有所区别。我国仅将不当解雇的救济手段笼统规定为劳动者可以要求雇佣方继续履行劳动合同或支付经济赔偿金，没有进一步明确不同情况下适用何种救济方式。这样就会导致雇佣方违反实质性事由的不当解雇和违反程序性要件的不当解雇所造成的后果尽管明显不同，如后者仅导致解雇程序的重新适用而并未致使解雇无效，但二者结果都被适用同样的法律救济途径，雇佣者的法律责任被无差别地划定，破坏了劳资双方的利益平衡。且关于反社会性、歧视性、报复性不当解雇和禁止性解雇是否应当增设惩罚性救济措施，现在仅有的维系劳动合同和经济赔偿两种救济方式能否满足实践的多种变化需要，也亟待进一步思考。

4.工会的不当解雇保护作用流于形式。我国《劳动法》和《劳动合同法》规定了工会对劳动者合法权益的保护职责，并赋予了其独立开展活动的地位和对用人单位所享有的监督权。但是这些规定大多流于表面形式，实际中难以对雇佣者的不当解雇行为发挥实质性的约束效用。如，工会在用人单位裁减人员时，享有提前30 日被告知和提出意见的权利；在用人单位单方解除劳动合同时，要求重新处理并支持劳动者维权的权利；在要求用人单位纠正违法解雇行为后，要求其进行书面回复的权利。但这些权利其实并不能使工会对不当解雇行为产生实际规范效力和监督惩戒作用，因为它们仅是在表面上强化了工会的形式功能，至于现实中雇佣方违反报告义务、未遵循意见或未进行书面回复的不当解雇的效力认定、雇佣者的法律责任以及工会是否可以采取相应的限制性措施，法律一概没有规定。且由于组织设置的相关规定，工会无法完全摆脱行政色彩，独立地位缺乏实际保障。这就造成工会在劳动合同的不当解除中对用人单位的威慑力有限，难以妥善行使权利，发挥应尽的不当解雇保护的职责和作用。

三、不当解雇保护制度的域外考察：以德国为例

德国法上不当解雇保护制度的构建主要是在《基本法》和《民法典》的基础上，以1969 年颁布的《解雇保护法》为核心支撑展开，并辅以《企业组织法》《劳动岗位保护法》《一般待遇平等法》等法律法规作补充。立法层面的完备，使得德国形成了较为全面的不当解雇保护制度体系。

（一）相关限制性法律规范

根据解雇类型属于普通解雇（遵循预告期）还是特殊解雇（满足事由即时解雇），不当解雇保护具体措施也有所区别。

1.普通解雇（正常解雇）情况下的不当解雇保护主要规定在《解雇保护法》中，在程序和实体上均对解雇权的行使设置了相应的限制条件。在程序上，雇佣者需要遵循法定的最低四周的解雇预告期，走企业委员会的强制听证程序，并采用书面形式解雇，否则将会被认定为无效解雇。在实体上，雇佣者的解雇事由必须符合社会正当性。具体如：（1）解雇是基于劳动者的自身因素。最常见的是劳动者因自身身体状况问题而导致客观无法继续劳动的情况。针对这类事由，德国联邦劳动法院专门制定了“三步检查法”来审查因病解雇的正当性。（2）解雇是基于劳动者的自身行为。即劳动者存在违约、违纪、违法等不当行为而致使雇佣者的利益受到损害。（3）解雇是基于企业经营的原因。如企业组织形式变更、经营战略转变或资金运转困难等与裁员有明显关联性、符合社会选择原则④的情况。

2.特殊解雇（非常解雇）模式下，雇佣者在满足重大事由的前提下无需遵循预告期的规定即可凭意思表示直接解除和劳动者的劳动关系，因此不当解雇的保护就集中在对重大事由的判定上。根据《民法典》第六百二十六条的规定，认定重大事由是否成立要充分考虑个案的所有因素并权衡合同双方的利益⑤。也就是说，重大事由的判定标准并非一成不变，而是要放到具体个案中去评估衡量是否成立。对此，司法实践中要求雇佣者罗列阐明解雇事由并由法官逐条审查、自由裁量，所采取的审查标准也较普通解雇中的社会正当性标准更为严苛。

3.不论是普通解雇还是特殊解雇，皆要遵循德国判例法上的最后手段原则。即解雇是在没有其他手段的情况下最后不可避免使用的终止劳动合同关系的手段，但凡有任何其他维系劳动合同关系继续存在的可能都会成为解雇行为的正当性阻却事由。且根据《企业组织法》第一百零二条⑥，两种模式下的解雇行为都必须经过企业委员会的听证，否则为无效解雇。

（二）多种法律救济措施

关于不当解雇的事后救济，《解雇保护法》规定了解雇诉讼保护制度。劳动者认为自己被缺乏正当理由而不当解雇的，有权在接到解雇通知后的三周内向劳动法院提起劳动关系确认诉讼，法院将通过审查解雇事由的社会正当性作出相应判决⑦。且如果解雇违反了社会公序良俗，劳动者可以直接提起请求确认解雇无效的诉讼⑧。解雇的效力将在这段时期悬置待决，如若法院经审查后认为雇佣者的解雇行为有充分的正当性，则解雇生效；反之，若存有不当情形，则解雇行为无效。除此之外，《解雇保护法》还规定了不当解雇后的复职救济和经济赔偿制度。当劳动关系处于易修复状态，且满足法律明文设置的严格条件（如《企业组织法》第一百零二条规定的三种特定情形）时，可启动复职救济制度；当原有劳动关系无法继续维系，当事人希望终结时，可判决雇佣者一次性支付经济赔偿金[4]。相比适用上有局限的前者（劳动关系修复措施），后者（劳动争议赔偿方式）因节约时间成本更受劳资双方的青睐，已逐渐演变成一种新式和解手段。根据劳动者年龄和工龄的不同，经济赔偿金最高可达18 个月的劳动报酬总额。

四、我国不当解雇保护制度的完善进路

如前所述，德国在不当解雇保护方面有一套以《基本法》和《民法典》为基础，以《解雇保护法》为核心，以《企业组织法》《劳动岗位保护法》和《一般待遇平等法》等其他法律法规为辅助的较为完备的成文法律体系。尤其是《解雇保护法》这部专门立法，细致规定了对不当解雇的全方位规制手段，包括详尽灵活的解雇实体性事由、程序性规定和相应法律救济措施。这种在明确完备立法基础上建立的规范化体系值得在我国的劳动法土壤中进行本土化的研习和经验借鉴，从而作为一种完善我国不当解雇保护制度的路径方向进行探究和实践。

我国当前各类法律法规中散乱存在着晦涩且缺乏明确指向性的不当解雇保护相关规定，如《宪法》的反歧视规定、《人民陪审员法》的履职保护、《妇女权益保障法》和《残疾人权益保障法》对特殊人群的制度倾斜等。参考德国的制度经验，若要建立起较为稳固的不当解雇保护的立法保障，解决劳资问题的法律适用困境，首先将这些零散的相关法律法规进行科学统一整合是必不可少的。如德国颁布《解雇保护法》一样，最好是较为集中地在一部专门性的法律中细致规定诸如法定事由、解雇程序、追责机制和救济措施等立法性的条文规范，并与其他部门法律和规章制度进行衔接与配合。具体完善措施如下：

（一）构建解雇事由的体系化厘定范式

针对我国目前解雇事由规定清单化的现实问题，单纯的修订增补难以解决根源困局。现实中的劳动关系纷繁复杂、变幻万千，法律条款极难面面俱到，且立法自身的滞后性也导致抽象概括性的解雇事由条款难以涵盖和回应所有的现实情形。在这种情况下，平面化的清单范式思维应当寻求新的突破，即在清单式列举的制度基石之上构建起对解雇事由的立体化多维界定模式，借助外部规则资源的补强和佐证，详尽解雇事由的细致内容。参考有关国家的立法实践经验，外部规则资源可以包括集体协商的合约机制、权威第三方机构的最佳实践指导和能够推翻事由正当性的程序不当性限制。置放到本国的劳动法语境下，相关外部规则资源可以考虑进行本土特色化的改良。首先，集体合同机制根生于西方产业的传统土壤，在我国的劳动关系领域内进行移植还需提供良好的能供集体谈判适用的基础沃土，并增强集体谈判的力度，保证集体合同内容应有的深度和广度。其次，权威机关、司法机关需要认可和遵从中国广大基层因地制宜提炼出的实践经验，以及中国工会在解雇保护、调和劳资矛盾过程中所探索总结出的最佳实践经验，并利用公权力普遍推广典型内生性规则和最佳实践经验的指导适用。同时，应适度转变中华法系向来重实体而轻程序的传统观念，在面对解雇事由的实体构成要件模糊难以把握时，引入程序性审查来纾解司法机关的裁断难题，从而避免注意力过分消耗于对存疑解雇事由的实质审查上，而忽视了从程序性维度推断解雇事由正当性的不当解雇保护路径[1]190。

（二）补足反社会性不当解雇保护的制度空白

1.应当明晰反社会性不当解雇的认定。结合国际劳工组织《消除就业与职业歧视公约》中有关歧视的定义⑨，通过禁止性规定，明确雇佣者不得因劳动者年龄、性别、民族、种族、宗教信仰、身体状况、社会身份、工会参与情况、自身权利意识、对雇佣者违法违纪行为的态度等差别进行歧视性不当解雇。同时，还应明确禁止雇佣者以合法解雇表象掩盖非法目的的报复性不当解雇行为。具体而言，可以增设法条单列出新的禁止解雇情形，或将上述条件纳入已有的禁止解雇事由范围内。

2.在反社会性不当解雇保护的司法环节中，实行举证责任倒置规则。即不同于《民事诉讼法》在劳动合同解除方面的“谁主张、谁举证”原则，而是由时间、金钱、信息、地位等方面更具优势的雇佣者一方承担举证责任，证明自己的解雇行为没有违反禁止歧视的规定，没有报复目的，是基于社会正当性的因劳动者不能胜任工作、存在违规行为或生产经营需要而进行的合法解雇。而劳动者一方则需要承担对自己如参加工会或行使监督检举权等基本事实的证明责任。

3.在对反社会性不当解雇的救济方面，不建议采取单一措施，而是建议将继续履行劳动合同和支付经济赔偿金两种措施搭配使用。这样可以发挥其各自优势，既修复了被不当破坏的劳动关系，保护了劳动者的合法权益，又对雇佣者的违法行为做出了惩罚，能够起到良好的警示预防作用。综合来说，这是保障劳动者基本权益、维护社会公共政策稳定、保护社会发展长期利益的最佳救济选择。

（三）设计因类而异的不当解雇救济途径

建议参考国际社会的通行做法，以不当解雇是违反实体性事项、程序性规则还是属于反社会性不当解雇为划分基础，立法设计区分不同类型不当解雇所适用的救济途径。

1.针对违反程序性规定的不当解雇，优先适用支付经济赔偿金的救济手段。因为此种类型的不当解雇违法程度相对较小，所造成的损害程度也远低于其他两种。且在程序违规程度较轻的情况下，解雇并不必然无效，通过后续程序修补或重新适用解雇流程即可回复到正常解雇的状态。并且，如果是在过错解雇的情形下适用继续履行劳动合同的救济手段，则会造成劳动者虽然存在过错、但雇佣者却解雇不能的局面。在这种情况下，雇佣者的法律责任被无端加重，且即使劳动关系得以修复，日后也较难稳定维系，甚至可能会发生二次解雇。

2.针对违反实质性事由的不当解雇，优先适用继续履行劳动合同的救济手段。因为此种不当解雇的危害程度更高，对劳动者权益的侵害程度更大，也就应当优先采用对雇佣者来说成本更高的救济方式。

3.针对既违反了程序性规定又违反了实质性事由的不当解雇，优先着眼于其对实质性事由的违反，灵活应用法律救济手段。即仍优先适用继续履行劳动合同的救济措施，并视具体情况辅以支付经济赔偿金的救济措施。

4.针对反社会性不当解雇类型，同样是综合适用两种救济措施，视实际情况灵活选择。且由于其是在破坏劳动关系的基础上进一步对劳动者基本权利和社会利益的损害，危害程度更高，可以考虑适当增设补偿性或惩戒性救济措施，以全面覆盖和弥补劳动者的损失。如借鉴世界上发达工业化国家的立法措施，在歧视性不当解雇的情境下设置惩罚性赔偿，雇佣者除了要赔偿劳动者因失去工作而受到的合理损失，还要承担对劳动者所遭受的精神损害的加重赔偿责任[5]。

（四）强化工会不当解雇保护的功能作用

工会的独立地位是工会得以对雇佣者的不当解雇行为进行监督规制的基本前提。现有的工会组织方式难以摆脱工会对用人单位行政和财政上的依赖，因此应当修改有关法律规则，保障工会组织的独立性。具体可以从工会组织的人员构成和资金来源两方面入手。人员方面，在已有的限制用人单位主要负责人的近亲属加入工会的基础上（《工会法》第九条），进一步缩减用人单位的实际经营管理负责人加入工会的比例，防止工会的话语权被用人单位的实际经营主导者和控制者夺走，造成工会的监督决策有所偏颇，丧失客观性和独立性。资金方面，在现行的工会经费来源于多方缴纳的方式基础上（《工会法》第四十二条），可借鉴英国和法国将工会资金来源全部限定于员工缴纳的制度，根据我国国情和工会实际情况逐步提高员工缴纳方式所占的比重。其背后的法理逻辑在于工会既然立法上明确代表员工的利益，那么其主要资金来源也应限定于员工，从而保证工会组织在经济上保持独立性，对员工这一财产来源方高度负责，明确代表并维护劳动者一方的利益。

除了保障工会的独立地位之外，还应通过立法将工会的各项形式化权利进一步落实。如，将用人单位在解雇前通知工会的义务进行细化，设置一定的书面形式，要求列明相应的解雇事由和已履行的程序；又如，对工会提出意见、要求改正的权利进行强化，要求其出具书面形式的纠正意见和用人单位反馈情况，且该书面材料将在今后的劳动仲裁或诉讼中作为裁判的重要参考依据，以此督促工会有效行使纠正建议权并提高相应的威慑程度和规范作用。同时，可以参考学界当前的主流观点和德国《企业组织法》的相关做法，将用人单位在单方解除与个别劳动者的劳动合同时未履行通知工会义务的法律后果设定为解雇无效[6]，同经济性裁员前未履行告知协商前置程序的法律后果一样。这样，即使工会缺乏有实质力度的规范手段，也可以通过程序性限制对不当解雇的效力有所干预，在企业内部形成不当解雇保护的第一道防线。

综上所述，在我国不当解雇保护制度的建构方面，借鉴如德国《解雇保护法》一类的域外经验是必不可少的。在此基础之上展开的本土化吸收，可从事前立法、事中规制和事后救济等方面补足当前我国不当解雇保护制度的短板和缺失。即在明确了不当解雇的内涵和外延之后，通过立法全面规制雇主的解雇行为，继而区分不同法律救济措施的制定与区别适用，同时增强工会在不当解雇中的监督规范作用，为劳动者权益保障、劳资关系平衡提供切实有效的多方位防护。

注释

①《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”。

②《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”。

③《劳动法》第十二条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”《就业促进法》第三条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”

④《联邦德国解雇保护法》第一条第三款所设置的最大化保护劳动者权益的原则。该原则要求雇佣者即使在企业紧急需要解雇时也要充分考虑解雇劳动者的社会正当性再做出选择。

⑤《德国民法典》第六百二十六条第一款规定：“如果存在一些事实，根据这些事实，发出预告解约通知的人经考虑一切个别情况，并权衡合同双方当事人的利益后，已不能期望劳务关系继续至约定的劳务关系终了时，劳务关系的双方当事人均可以因重要原因，不遵守预告解约通知期限通知解约。”

⑥《德国企业组织法》第一百零二条第一款规定:“任何解雇必须经由企业委员会听证。雇主必须向企业委员会说明解雇理由。没有经过听证的解雇为无效解雇。”

⑦《联邦德国解雇保护法》第四条规定：“雇员如认为解雇不具正当理由，可在解雇后三周之内向劳动法院提起诉讼，请求法院确认这一解雇无效。”

⑧《联邦德国解雇保护法》第十三条规定：“（2）如解雇有悖于良好道德风尚，雇员可以不依据本法规定直接提起请求解雇无效的诉讼。”

⑨《消除就业和职业歧视公约》第一条规定：“一、就本公约而言，‘歧视’一词包括：（一）基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠”。