食品安全行政约谈制度探析

赵莉莉 徐鹏飞 王政午

〔摘要〕食品安全行政约谈制度为食品安全的管理带来了柔性监管方式，有效缓解约谈主体与食品生产经营者之间的矛盾，对提升我国食品安全监管效能发挥了重要作用。但是食品安全行政约谈在实践中仍然存在相关立法还不完善、约谈主体范围狭窄、约谈程序规定不具体、约谈效力不足、救济机制缺失等问题。为此，要通过健全食品安全行政约谈法律体系、扩大食品安全行政约谈主体范围、规范食品安全行政约谈程序、增强食品安全行政约谈结果效力、完善食品安全行政约谈救济机制等措施，实现食品安全行政约谈行政目标与法治目标的良性互动，推进我国社会主义法制建设和经济建设的良性发展。

〔关键词〕食品安全；行政约谈；柔性执法

〔中图分类号〕D922.16〔文献标识码〕A〔文章编号〕2096-8442（2021）03-0073-04

“民以食为天”，为了保障人民群众舌尖上的安全，食品安全监管部门不断探索行政执法方式，行政约谈作为一种新型的柔性执法方式逐渐被认可，并在食品安全领域普遍应用。2015年修订的《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）首次将食品安全行政约谈上升到法律层面，为食品安全监管注入了一股柔性执法的暖流。随后，各地市场监管部门也相继出台食品安全领域的行政约谈规定，食品安全行政约谈制度化建设遍地开花。但由于食品安全行政约谈制度设计相对模糊、异化现象较为突出等问题给执法实践带来了诸多困惑，造成食品安全行政约谈实施效果不佳。因此，有必要顺应服务型政府的转型要求，增进食品安全监管部门与行政相对人之间的交流，从立法与执法的角度探究完善食品安全行政约谈的路径，以期为食品安全监管柔性执法提供理论指导，降低行政执法成本，更好地为人民的食品健康问题提供保障。

一、食品安全行政约谈的制度沿袭及要素构成

（一）食品安全行政约谈的制度沿袭

在现代行政法学“服务行政”理念与行政民主化逐渐深入的背景下，食品安全行政约谈作为一种新型的、非强制性的、独立的外部行政行为广泛运用于食品安全监管领域，一般指食品安全监管部门根据相关规定，对发现存在食品安全问题的食品生产经营者，采取约谈沟通方式对存在的食品安全问题予以纠正并规范的准具体行政行为。食品安全行政约谈制度的建立最早可追溯至2010年，原国家食品药品监督管理局发布的《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》（以下简称《餐饮约谈通知》），以部门规范性文件的形式率先在国家层面初步确立了食品安全行政约谈制度。2011年原国家食品药品监督管理局又发布了《食品药品安全责任约谈办法（征求意见稿）》（以下简称《食品约谈办法》），进一步完善了约谈的程序内容。2015年修订通过的《食品安全法》首次将食品安全行政约谈上升到法律层面，其第一百一十四条对食品生产经营者的行政约谈适用条件、适用结果进行了较为概括性的规定。随后各地方陆续出台有关食品安全行政约谈的地方性法规及文件，一时间我国的食品安全行政约谈制度性规定如雨后春笋般涌现，如2016年西安市食品药品监管局出台的《西安市食品药品安全责任约谈办法（试行）》，2017年河南省食品安全委员会出台的《食品安全工作责任约谈办法》，2020年蚌埠市食品药品安全委员会出台的《蚌埠市食品安全工作责任约谈办法》，等等。

（二）食品安全行政约谈的要素构成

食品安全行政约谈要素构成主要包括以下四个方面：一是食品安全行政约谈主体及对象。根据《食品安全法》第一百一十四条之规定，约谈主体为县级以上人民政府食品药品监督管理部门；约谈对象为存在食品安全隱患未及时采取措施消除隐患或存在其他违法违规行为的食品生产经营者。二是食品安全行政约谈内容。食品安全行政约谈内容直接关系约谈法律效果。根据《餐饮约谈通知》对约谈内容的表述可知，食品安全行政约谈内容主要包含认定约谈对象违法违规事实、分析约谈对象发生违法违规行为的原因、约谈主体责令整改措施及期限等。三是食品安全行政约谈程序。关于食品安全行政约谈的程序，《食品安全法》和《餐饮约谈通知》只做了简单概括，而《食品约谈办法》作出了相对较为清晰的规定，包括在约谈开始之前的通知，约谈过程中的诸如告知权利与义务、听取陈述，约谈结果的送达及整改反馈等内容。虽然，我国食品安全行政约谈程序并不完善，但对于没有统一《行政程序法》的中国来说，已经是很大的进步。四是食品安全行政约谈结果。食品安全行政约谈结果是判断行政约谈效力的重要依据。根据《食品安全法》《餐饮约谈通知》等规定，食品安全行政约谈的结果主要是与“诚信档案”相联系，涉及企业的信誉、等级，等等。有学者认为，行政约谈的结果是约谈主体与约谈对象达成的行政协议；也有学者认为行政约谈的结果属于行政命令，是约谈主体强制约谈对象进行整改的指示。由此可知，对于约谈后果，法律规范上的“行政管理”色彩重，不易判断行政约谈的法律属性。

二、当前食品安全行政约谈制度存在的问题

食品安全行政约谈以其灵活性、柔性执法的优势被行政主体与行政相对人信赖。食品安全行政约谈制度虽已建立，但由于制度的不健全、执法者的变相执法等因素导致其运行过程中存在诸多问题。

（一）食品安全行政约谈相关立法还不完善

一方面，食品安全行政约谈立法位阶低。立法位阶越高，意味着该领域有“顶层设计”作为指导。立法位阶越低，法制统一的障碍越大。笔者通过“北大法宝”法规库以“食品安全行政约谈”为关键词进行全文检索，发现关于食品安全行政约谈较高位阶的法律数量较少，仅仅有《食品安全法》作了概括的规定，部门规章仅有三部，剩下的都是位阶较低的地方规范性文件和地方工作文件，可见食品安全行政约谈的制度构建法治化程度还较低。另一方面，食品安全行政约谈存在立法冲突情况。如前所述，大多数关于食品安全行政约谈的规定都是以红头文件、工作报告、工作要求等方式来表现的，由于制定时间和立法水平的不一致，使得每个地方的食品安全行政约谈规定都不尽相同，甚至其中的个别规定还违反了行政法上的法律保留原则。比如，在《餐饮约谈通知》中规定了“吊销餐饮服务许可证并向社会通报”，这事实上已经是行政处罚措施了，而法律明确规定，行政处罚只能够在法律、行政法规设定的权限内作出，不能自己随意增加处罚的种类，可是《餐饮约谈通知》的上位法（《食品安全法》）并没有相关规定。

（二）食品安全行政约谈主体范围狭窄

根据《食品安全法》等规定，食品安全行政约谈主体主要是县级以上人民政府食品药品监督管理部门，其他事业单位和社会团体尚不在列。但实践中，类似消费者协会这样与食品安全领域接触更为密切的社会团体，能够对食品安全问题有更全面直观地了解，并能够提出更有效的解决措施。但由于消费者协会不是行政主体，不具有实际的行政和执法权利，针对消费者投诉的食品安全问题，只能去联系食品生产经营者，开展一些消费调解工作，而消费调解的履约率偏低，使得食品安全问题得不到有效解决。

（三）食品安全行政约谈程序规定模糊

在《食品安全法》《餐饮约谈通知》等规定中，虽对行政约谈程序有所设计，但都较为抽象，关于约谈的适用情形、约谈程序的启动、约谈程序的运行、约谈程序的结束等都没有进行详细规定，不利于实际操作。没有规范的程序，极易导致行政机关在约谈过程中忽略被约谈人的陈述或申辩等权利，从而滥用行政权力，使行政约谈变成了“行政命令”，约谈变质为强制，背离了行政约谈的柔性执法本质。

（四）食品安全行政约谈结果效力不足

此处谈及的食品安全行政约谈效力不足，主要是针对食品安全行政约谈结果的执行力而言的。食品安全行政约谈一般通过约谈程序形成约谈纪要或约谈协议，内容主要涉及食品安全整改时限、整改措施等要求。但由于纪要或协议不具有强制力，其所体现的内容主要依靠约谈对象的自觉，或者行政约谈与行政处罚的衔接，才能对约谈对象起到震慑作用。如果约谈对象不履行或不执行约谈结果，容易导致行政约谈效力不足，效果甚微。比如，“美团”“饿了么”等平台仅在2021年就多次被国家市场监管总局约谈，足见单次约谈的效力有限，难以对约谈对象形成震慑力，使得约谈流于形式。

（五）食品安全行政约谈救济机制缺失

沒有救济的权利不能称之为权利。由于食品安全行政约谈属性的不确定性，加之约谈在程序规则上缺乏明确规定，导致约谈对象的合法权利在约谈过程中容易受到侵害。一方面，食品安全行政约谈过程中，约谈主体以告诫、惩戒的角色代入时，容易忽略约谈对象的程序性权利，尤其是陈述权和申辩权。另一方面，食品安全行政约谈运用于现实行政执法时，可能会出现向行政命令的异化或处罚的强制性倾向，极易给约谈对象合法权益造成侵害。而约谈对象的合法权益被侵害后，由于食品安全行政约谈制度并不对约谈对象产生法律效力，作为一种行政事实行为，约谈对象不能通过行政复议、行政诉讼、国家赔偿等行政救济制度来维护自己的合法权利。

三、食品安全行政约谈制度完善路径

（一）健全食品安全行政约谈法律体系

目前，我国的食品安全行政约谈制度虽然已经初步建立，但高位阶立法少而抽象、低位阶规范滥而粗放的现状不利于食品安全行政约谈执法工作的顺利开展。应构建以法律为基础、行政法规配套、部门规章与规范性文件补充的食品安全行政约谈法律体系，为食品安全行政约谈制度的发展提供法律保障。一是加快完善《食品安全法》，增加有关食品安全行政约谈的启动主体、启动原因、程序以及救济程序等方面内容，使我国有关下位法的规定标准趋近统一，切实提高食品安全行政约谈制度的立法位阶。二是以行政法规的方式明确行政约谈的概念与属性、行政约谈主体、行政约谈适用情形、行政约谈程序、行政约谈监督与责任、行政约谈权利救济途径等内容。三是清理和修改现有规定。针对目前存在的制度性规定，尤其是大量的地方规范性文件进行统一梳理，清理与食品安全行政约谈本质不符合的规定，并对其进行统一归纳整理。

（二）扩大食品安全行政约谈主体范围

《食品安全法》将食品安全行政约谈的约谈主体局限在食品安全监管部门，然而在实践中一些与食品安全密切相关的事业单位、社会团体在食品安全的监管上也发挥着重要作用，应回应执法实践需求，对这些事业单位、社会团体通过授权或委托的方式给予行政约谈权力，成为有效的约谈主体，这样有助于进一步完善食品安全监管体系。比如，可以考虑在完善法律法规时将消费者协会纳入到食品安全行政约谈主体的范围。一方面，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十七条第三款之规定，消费者协会有参与行政部门对商品和服务监督检查的权力，也就是说当食品药品监督管理部门对食品生产经营者进行食品安全行政约谈时消费者协会有权参与。另一方面，消费者协会因其对食品安全接触更加密切，对食品安全领域是否存在问题、存在何种问题有更加准确清楚的判断，从行政效率的角度出发，将消费者协会作为食品安全行政约谈主体，可以更好地履行其对食品安全的社会监督职责。

（三）规范食品安全行政约谈程序

关于食品安全行政约谈程序，虽然《食品约谈办法》中有相对具体的表述，但仍然不够完善，不利于约谈的实际操作。笔者认为，可以将食品安全行政约谈划分为简易程序和普通程序。其中食品安全事故较小、损害结果较轻、食品产品被检测不合格次数较少、食品生产经营者被投诉次数较少的情形，可以使用信件、口头传话等简单快捷方式处置。而除了上述几种情况外，都应采用普通程序进行约谈。普通程序则包括评估、告知、实施、监督、监察五个环节。一是约谈评估。食药监管部门要对食品生产经营者的情况进行评估，确定是否需要约谈。二是约谈告知。确定需要约谈的，要制作《约谈通知书》，送达被约谈人，告知约谈原因、时间、地点和所需要材料。三是约谈实施。在约谈过程中核实约谈对象身份，听取生产经营者的陈述，并提出整改的意见；同时做好约谈记录，并由约谈主体和约谈对象签字存档。四是回访督查。约谈主体要对约谈对象在约定时间里的整改情况进行检查，监督约谈对象完成整改。五是约谈监察。由监察部门对约谈过程进行全程监察、审查，对在约谈过程中不符合程序或者法律规定行为进行严格处理。

（四）增强食品安全行政约谈结果效力

基于行政约谈带有非强制性的属性，极易导致约谈结果效力得不到有效保障。为了给后续的整改落实提供保障，切实增强约谈结果的效力，应从以下几个方面着手：一是立法上明确食品安全行政约谈的结果属于行政协议，食品生产经营者如果不履行协议，就要承担相应的法律责任；二是在制度设计上明确食品安全监管主体在食品安全行政约谈程序中依然享有行政优益权，食品安全监管部门可以以更加灵活多样的方式督促食品生产经营者整改，实现行政约谈目的；三是建立整改回访机制，对约谈对象限时整改，并对整改情况进行跟踪回访；四是建立惩戒机制，加强行政约谈与行政调查、诉转案有序衔接，通过强化约谈后监督和惩戒，形成约谈结果震慑力。

（五）完善食品安全行政约谈救济机制

一是建立食品安全行政约谈投诉机制。设立专门受理约谈对象投诉的部门，同时赋予约谈对象进行投诉的权利，规定投诉受理部门在接到投诉后应及时审查、处理。二是将行政救济覆盖食品安全行政约谈。要明确行政约谈的可救济性，将食品安全行政约谈纳入行政救济制度范围，以便在约谈对象合法权益受到侵害时，可以有行之有效的行政救济途径维护自己的合法权益。三是要在内部监督和外部监督同时发力，构建约谈主体监督机制。一方面，要加强食药监管部门行政执法监督，预防、发现和纠正本级和下级食药监管部门在行政约谈中可能出现的违法或失当行为；另一方面，要加强社会舆论、新闻媒体和人民群众对食药监管部门规范使用行政约谈的监督。

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责任编辑董军