公共领域保留视角下奥运会隐性营销的规制边界研究

冯晓青，邵红红

为迎接2022年北京冬奥会，我国2018年修订的《奥林匹克标志保护条例》新增第6条，在奥林匹克标志保护之外将“奥林匹克运动有关的元素”纳入法律规制的轨道，延续了2008年北京奥运会严厉打击隐性营销市场的做法。在国内修法效果尚待实践检验的背景下，关于隐性营销的国际规则又出现新的变化。2019年，《奥林匹克宪章》第40条修订，以往作为重点规制对象的赞助运动员、教练等个体隐性营销行为由此获得法律上的正当性，不仅重构了运动员与赞助商之间的利益格局，更拓展了隐性营销市场的合法性边界。国内修法的“严打击”倾向与国际规则的“松绑”趋势之间存在一定落差，在一味强调赞助商利益保护的过程中非赞助商正当生产经营空间保留的问题逐渐凸显，我国隐性营销规制边界该如何把握、如何进行法律适用，成为2022年冬奥会不可回避的重要问题。

赞助商与非赞助商之间的利益分配格局，决定了隐性营销规制边界的划分。我国学界主流观点认为，对隐性营销行为的规制应有一定限度，但长期以来“隐性营销行为违背商业道德”的负面评价和严厉打击隐性营销行为的政策导向使学界研究整体偏向于加大规制力度、维护赞助商利益，而对隐性营销的规制边界研究相对匮乏，导致赞助商与非赞助商的利益冲突在市场竞争框架下难以调和。赞助商与非赞助商之间的博弈不仅反映了市场主体之间的利益争夺，更折射出奥林匹克运动的商业市场开发与公共领域保留之间的内在张力。在难以从市场竞争角度寻求解决方案时，亟需转换思维，在公共领域保留的视角下重构二者的利益格局。鉴于此，本文以公共领域保留为切入点，考察奥林匹克运动所涉及的公共领域，分析隐性营销与公共领域之间的交叉，揭示隐性营销市场的规制边界，以促进赞助商与非赞助商之间的利益平衡。

1 利益博弈中的奥运会隐性营销规制边界

奥运会隐性营销涉及赞助商群体和非赞助商群体之间的利益博弈，一方面，维护赞助商利益的强烈呼声推动法律制度的体系性扩张；另一方面，信息网络技术的快速发展又催生新的隐性营销行为模式。虽然规制隐形营销是目前的共识，但规制边界的确定却并非易事。

1.1 奥运会隐性营销涉及的利益主体

奥运会隐性营销涉及多方利益主体、形成错综复杂的利益格局，厘清这些主体之间的利益关系是进行法律分析的前提。从隐性营销的对立竞争状态出发，可以将这些主体分为赞助商群体和非赞助商群体。除了直接参与市场竞争的利益主体以外，与赞助商与非赞助商之间存在利益关联的次级利益网络对于赞助商群体和非赞助商群体之间的利益博弈也产生重要影响。

1.1.1 直接利益主体：赞助商与非赞助商 奥运会的筹办涉及多个环节和众多主体，这些主体基于合同关系或市场竞争关系形成错综错杂的利益链条。处于不同领域、不同行业或不同环节主体之间的利益冲突的焦点虽有差异，但从隐性营销中的对立竞争状态来看，根据是否为奥运会提供赞助，可将这些主体划分为两大类：（1）从奥林匹克标志权利人处获得使用奥林匹克标志及相关元素授权的主体，包括官方合作伙伴、官方赞助商、独家供应商和特许销售商等，统称为赞助商群体；（2）未获得任何授权而使用奥林匹克标志或与奥运会建立商业联系的主体，既包括与奥运会有关联但未提供赞助的物资与服务采购对象，也包括与奥运会没有任何关联的营利性企业，统称为非赞助商群体。赞助商群体与非赞助商群体处于市场利益争夺的直接对立面，隐性营销市场的规制力度直接影响双方的利益分配。

1.1.2 基于赞助商与非赞助商的次级利益网络 除了直接参与市场竞争的赞助商与非赞助商以外，奥运会隐性营销还涉及其他利益主体，其利益状态受到赞助商与非赞助商之间利益博弈结果的影响，并且其自身利益状态的变化也会影响赞助商与非赞助商利益博弈的展开。这些不直接参与市场竞争的利益主体出于自身利益最大化的考量，也会间接参与赞助商与非赞助商的利益博弈过程，形成庞大的次级利益网络（见图1）。

图1 奥运会隐性营销涉及的利益主体Figure1 The Main Interests Involved in the Ambush Marketing in Olympic Games

在赞助商利益主体一方，因为赞助商群体利益变化而受到最直接影响的主体为奥运会组织者，包括国际奥委会、奥组委和地区奥委会等。若赞助商的赞助热情削减，势必影响到奥运会举办的可持续发展，因此奥运会组织者和赞助商处于打击隐性营销市场的统一战线，构成推动严厉打击隐性营销行为的主力。在非赞助商利益主体一方，主要涉及从隐性营销行为中获利的主体，如运动员个人赞助。非赞助商群体借助运动员实施隐性营销行为，运动员则因此获得参赛保障和实现个人经济利益。如果对此类隐性营销行为进行严厉规制，运动员个人经济利益也会因此受到损害。因此，运动员出于自身利益最大化的考量与奥运会组织者进行谈判，形成的有利结果同时也会惠及非赞助商，隐性营销市场的合法性边界也相应地拓展。应当注意的是，赞助商群体与非赞助商群体并非绝对处于对立面，在某些情形下（如联合推广时），赞助商与非赞助商则可能达成双赢，此种行为在客观上虽然表现为非赞助商的隐性营销行为，但此时赞助商与非赞助商之间并不存在利益冲突。

1.2 赞助商与非赞助商之间的动态利益博弈

以赞助商与非赞助商的直接利益冲突为基点，奥运会市场开发的两方利益主体围绕隐性营销市场的规制与拓展展开角逐，二者处于动态的利益博弈状态之中，法律规制体系和市场竞争格局也随着利益博弈结果的变化而不断重构：一方面，由于两方利益主体的博弈力量悬殊，导致平等对话的基础丧失，赞助商群体与非赞助商群体的利益平衡状态难以达成，法律规则的修订实质上成为赞助商这一强势利益群体主导的游戏；另一方面，在奥运会蕴含的巨大商业利益驱使下，非赞助商群体通过高超、精妙的隐性营销技巧不断突出“制度重围”，寻求生存发展空间。

1.2.1 制度“围剿”：奥运会隐性营销法律规制的体系性扩张 狭义上的奥运会隐性营销并不直接使用奥林匹克标志，与知识产权侵权行为或违法行为并无直接关联[1]，为防挫伤赞助商的积极性，使奥运会获得足够的资金保障[2]，国际、国内立法都通过法律规制体系的扩张不断加大对隐性营销的规制力度。

从国际立法来看，1991年《奥林匹克宪章》在第45条附则中规定：任何奥林匹克竞赛的参赛者均不允许在奥林匹克竞赛期间将其个人、姓名、图片或赛事表现用于广告目的。在2019年修订该条款前，此条款一直作为国际奥组委限制隐性营销的重要条款。国际奥委会和各国奥委会等主体在举办奥运会的过程中也不断加强对隐性营销的打击，如国际奥委会在2018年平昌奥运会市场报告中指出，如果没有奥林匹克广播和市场赞助商的赞助和支持，奥运会的举办是不可能的，因此国际奥委会将非常严肃地对待隐性营销行为，和各国奥委会及主办方一起在赛前告知每个市场参与者本次比赛赞助商的名单，以及隐性营销危害奥运比赛的原因[3]。

从国内立法来看，我国奥林匹克标志及相关元素的保护呈现出不断扩张的趋势，贯彻“严保护”的理念，使得任何为商业目的使用奥林匹克标志及相关元素的行为都可以构成对奥林匹克标志及相关利益的直接侵犯[4]，主要体现为以下3个方面。

（1）从传统知识产权保护法扩张到特别立法。传统知识产权包括商标权、著作权和专利权，“北京2022”“冬奥会”等不满足作品的构成要件或商标的显著性条件的单个词汇，难以受到保护。在此基础上，2002年颁布的《奥林匹克标志保护条例》第2条以开放列举的方式对奥林匹克标志的内涵进行界定，将“北京2008”“第29届奥林匹克运动会”及其简称等标志纳入保护范围。在2002年《国家工商行政管理总局商标局关于贯彻落实〈奥林匹克标志保护条例〉有关事项的通知》中进一步细化了执法过程中具体保护的奥林匹克标志，包括“Olympic”“Olympiad”“奥组委”“第29届奥运会”等。

（2）在特别立法中不断扩大知识产权保护范围。为了迎接2022年北京冬奥会，与国际规则相衔接，2018年我国修《奥林匹克标志保护条例》，第2条关于奥林匹克标志的内涵界定中，新增了“火炬造型”这一奥林匹克标志类型。同时，在国家知识产权局关于对奥林匹克标志和残奥会标志实施保护的系列公告中可以发现，奥林匹克标志的保护范围相较于2008年奥运会有所扩张，不仅将“北京2022”作为保护对象，甚至将“冬奥会”“冬奥”等原本属于公共领域的词汇也纳入保护范围，由北京2022年冬奥会和冬残奥会组织委员会自公告之日起对上述标志享有10年专有权。

（3）通过特别立法为奥林匹克有关元素提供兜底性保护。为了严厉打击隐性营销市场，履行2022年北京《主办城市合同》中的相关约定，2018年《奥林匹克标志保护条例》中新增第6条，将奥林匹克相关元素纳入保护范围。《奥林匹克标志保护条例》第6条虽没有明确提及“隐性营销”这一概念，但留下了很大解释空间，如有学者认为，“有关元素”的表述太模糊[5]，将“除本条例第五条规定外”的所有奥运会隐性营销行为都列为规制对象范围过宽，“足以”的认定标准不明确，“支持关系”一词内涵不清晰[6]。除此之外，《反不正当竞争法》《广告法》《特殊标志管理条例》等法律规范也为奥林匹克标志及相关元素的保护提供了依据，形成严密的法律规制体系。

1.2.2 市场“突围”：奥运会隐性营销行为模式的不断发展 在赞助商群体不断推动法律规则修订以增强规制力度、缩小合法隐性营销市场范围的同时，非赞助商群体利用技术发展便利或精妙的营销技巧，不断拓展奥运会隐性营销的行为模式。具体而言，奥运会隐性营销行为模式的发展体现在以下3个方面。

（1）空间上的拓展，即从线下扩展到网络虚拟空间。在信息网络技术兴起之前，非赞助商实施奥运会隐性营销行为多集中于线下，信息网络技术的发展拓展了隐性营销市场的边界，网络空间下隐性营销行为的表现形式主要包括：隐性侵犯网络体育赛事传播专有权；抢注奥运会相关域名；通过超链接进行隐性营销；通过视框链接进行隐性营销；埋置链接等[7]。相较于传统线下隐性营销而言，网络空间中的隐性营销具有以下特征：行为更为隐蔽、更难以发现；对奥运会实体媒介的依存度更低，行为方式更加多样；网络服务商的介入、网络技术手段的运用，使行为的定性及责任承担更复杂[7]。

（2）营销对象的变化，即隐性营销行为针对的对象由奥林匹克标志及相关元素转为与奥运会相关的人物。奥运会隐性营销常见方式为直接利用或变形使用五环标志、口号和会徽等奥林匹克标志手段进行宣传，但在法律不断修订和严厉的行政执法措施下，这些隐形营销行为被视为侵权行为。在此情形下，非赞助商则另辟蹊径，绕开对奥林匹克标志及相关元素的使用，将营销重心放在参与奥运会的相关群体上，包括消费者、运动员等。他们通过开展个人赞助活动、选秀活动等借助这些群体与奥运会存在的特殊关联，与奥运会建立联系。

（3）营销手段的丰富，即非赞助商的营销技巧不断发展。隐性营销规制法律的体系性扩张缩小了合法隐性营销市场的范围，利用奥运会关联群体展开营销的做法亦因为法律修订而困难重重，非赞助商要在法律规制体系中“突围”就意味着需要使用更巧妙的营销技巧。如百事可乐在2008年奥运会期间将蓝罐包装换为红罐，通过“13亿激情，敢为中国红”的发布会推出“中国队百事纪念罐”[8]。这些精妙的营销技巧并没有使用奥林匹克相关标志或元素，难以从法律上予以规制，却成功从奥运会的举办中获得经济利益。

1.3 动态博弈中的奥运会隐性营销规制边界划分难题

隐性营销并非我国法规体系所明确规定的法律概念[1]，只是在执法过程中形成的工作概念，更多带有道德评价的色彩。但若将道德评价全部上升为法律强制，仅从维护赞助商利益出发强调对隐性营销“一网打尽”，将造成官方赞助商群体与非官方赞助商群体之间严重的利益失衡。因此，确定隐性营销市场的规制边界具有现实必要性。然而，在错综复杂的动态利益博弈之下，划分隐性营销的规制边界并非易事。从市场竞争角度来看，赞助商群体与非赞助商群体具有天然的利益冲突，加之二者之间复杂多变的动态利益博弈，使得利益平衡难以达成，规制边界亦不清晰。如《奥林匹克宪章》第40条关于运动员个人赞助规制的多次修改即体现了这一点。《奥林匹克宪章》第40条被视为规制隐性营销的重要条款，自1991年以来先后经历了6次修改[9]，以2015年为界限，在1994年到2015年的修改中对隐性营销的规制呈现出不断收紧的趋势。之后，随着体育商业化的成熟和体育经纪的兴起，奥运官方赞助商和运动员个人赞助商之间的利益冲突加剧[10]。2019年修改的《奥林匹克宪章》第40条附则第3款规定“参加奥运会的运动员、代表队工作人员和其他代表队工作人员，可以按照国际奥委会执行委员会确定的原则，在奥运会期间将其本人、姓名、照片或者运动表现用于广告宣传目的”，意味着对运动员个人广告赞助规制的放宽。

从前述分析来看，我国法律政策贯彻了严厉打击隐性营销行为的理念，并且由于未针对隐性营销行为规定专门的免责事由，导致实际执法过程中存在泛打击的倾向。如2008年北京奥运会，非商业目的的使用行为被奥组委视为一种误用和错用，也需要被纳入权利人许可甚至监控的范围，目的是避免这些不规范使用给权利人和使用人造成不利影响和损失[11]。这种严格的管控，进一步加剧了隐性营销市场规制边界的模糊和淡化，甚至有将隐性营销行为等同于侵权行为或违法行为的嫌疑，深刻影响非赞助商正当生产经营的空间，政策或法律制度实际上异化为赞助商群体谋求垄断利益的工具。

2 公共领域视角下奥运会隐性营销中的利益平衡

解决奥运会隐性营销的边界划分难题，需要回归到利益平衡的框架权衡各方利益。奥运会市场开发既需要考虑其经济性利益，以确保奥运会的顺利开展；又不能忽视奥运会的公共属性，需要以公共领域理论作为基础探究赞助商群体与非赞助商群体之间的利益平衡。

2.1 奥运会市场开发的目标定位与价值取向

回顾奥林匹克运动的发展史可见，奥运会完成了从精英运动到大众运动的转变，成为国家展示形象的窗口和全球文化碰撞、交流的平台。但与此同时，为了解决举办奥运会的资金来源问题，国际奥委会利用奥林匹克知识产权进行市场开发，授权有限数量的赞助商在有限的时间内使用奥林匹克知识产权进行商业开发。奥林匹克精神的弘扬和文化的传承是全人类共同的目标，带有公共性，彰显公益价值；但产生于奥林匹克运动的奥林匹克知识产权是一种专有权，带有垄断性，承载着经济利益。故奥林匹克运动的商业开发不可避免地面临着奥林匹克运动公共性和垄断性之间的交锋：一方面，基于奥运精神和文化由全人类共享的共识，应保障社会公众合理接近、传播奥运文化；另一方面，奥林匹克知识产权赋予赞助商在市场中垄断性地使用奥林匹克标志的权利，在一定程度上限制了公众对奥林匹克标志或相关元素的接近。因此，奥运会隐性营销规制边界问题实际上就转化为奥运会市场开发中公共性和垄断性之间的平衡。

应明确的是，奥运会引入市场开发模式的目标是为了维持奥运会的可持续发展，支撑奥运精神和文化的全球传播。奥林匹克运动所包含丰富的精神意蕴和多样的文化内涵决定了奥林匹克知识产权存在巨大的商业价值[12]，奥运知识产权商业开发本身即承载着公共性且服务于奥运会公共价值的实现。具体到我国而言，全民健身国家战略的全面实施需要借助奥林匹克运动强大的文化感召力，奥运会市场开发时要兼顾奥运会公共价值的实现。2014年出台《国务院关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》，将全民健身上升为国家战略，如何多层次、多角度、多渠道地将奥运文化深入融合到全民健身事业中成为重要课题[13]。2022年冬奥会举办在即，国内已经掀起普及冰雪运动的热潮，习近平总书记指出，要以北京冬奥会为契机大力发展群众运动，通过全民健身实现全民健康[14]。这体现出奥林匹克运动公共文化价值传播的重要性，奥运会商业开发不能限制奥运文化的公共传播。

2.2 奥林匹克运动涉及的公共领域范畴界定

奥运会市场开发同时承载着商业价值和公共文化价值，赞助商不能独占奥林匹克标志及其相关元素带来的利益，若仅从市场竞争角度出发而不考虑奥运会公共价值实现的需求，赞助商与非赞助商之间的利益平衡将无从谈起，隐性营销市场的规制边界问题亦是无解之题。因此，需要基于奥林匹克市场开发的公共性，探究奥林匹克运动涉及的公共领域。

知识产权法中的公共领域是指，没有纳入到知识产权法中的知识创造成果、保护期限已经届满的知识创造成果以及权利人放弃知识产权的成果[15]。从历史的角度观之，知识产权制度的发展伴随着知识产权的不断扩张与公共领域的不断削减，很多原来留存于公共领域内没有被占有、不能被占有的或公共占有的信息转化为私人的知识产权[15]。具体到奥林匹克标志或元素的保护而言，同样体现这种趋势。奥林匹克标志兼具文化内涵和商业价值，无论是将其作为知识产权予以保护还是纳入公共领域都有合理性[5]，在文化传播和市场开发并行的背景下则需考虑二者之间的平衡。在我国法律体系之下，奥林匹克标志与奥林匹克知识产权几乎是同义词[1]，但其具体的保护方式有所不同。通过前述分析，在“传统知识产权法+其他立法”的模式下，特别立法的扩张将很多原本属于公共领域的信息纳入法律保护的范围，而现有特别立法与传统知识产权保护立法之间的衔接并不充分，导致公共领域被不合理地压缩，因此有必要从现有立法的适用出发厘清公共领域的范畴。

基于现有法律规定和传统知识产权保护立法，可以提炼出奥林匹克运动涉及的公共领域包括以下4种。（1）保护期限届满的标志。根据《奥林匹克标志保护条例》第9条之规定，奥林匹克标志的保护期为10年，可以续展。这就意味着，对于保护期限届满的奥林匹克标志则进入公共领域。（2）对奥林匹克标志的合理使用。现行《奥林匹克标志保护条例》并未就奥林匹克标志的合理使用问题作出规定，对于构成作品、已经注册为商标的奥林匹克标志而言，其应适用《著作权法》和《商标法》中关于合理使用的相关规定。（3）对奥林匹克标志的非商业目的使用。对于无法通过传统知识产权法进行保护的其他奥林匹克标志而言，难以通过《奥林匹克标志保护条例》找到合理使用的依据，在此情形下即使不以牟利为目的也可能被认为构成不当使用，难逃实际侵权的指摘[16]。但奥林匹克营销的本质是对具有人文性和公益性的奥林匹克理念进行传播，在保持奥林匹克商业开发的同时，还应关注对奥林匹克品牌的人文性和公益性传播，不能对隐性营销进行泛化打击[17]。因此，应该允许社会组织、个人、团体等以公益为目的使用奥林匹克标志。（4）尚未被法律所明确规定的奥林匹克标志或元素的使用。虽然《奥林匹克标志保护条例》第6条几乎将所有涉及奥林匹克运动的元素纳入保护范围，但对此条的适用仍应着眼于《反不正当竞争法》，对于法律目前尚未明确规定的奥林匹克标志或元素，应置于公共领域，确保社会公众能够合理接近。

2.3 奥运会隐性营销与公共领域之间的交叉

隐性营销是一个客观事实层面的第一性概念，而非法律规范层面的第二性概念，对隐性营销的概念描述并不能等同于法律层面的规制条件，故虽然北京2022年冬奥会《主办城市合同》第44条第b款将隐性营销定义为“一切故意或无意地创造与奥林匹克运动或奥林匹克赛事具有虚假联系、未经授权的商业联系（包括直接商业联系或间接商业联系）的行为”[18]，但这一概念并不能直接作为执法的依据，根据“虚假联系”“商业联系”等宽泛、模糊的词语很容易导致出现泛打击的现象。我国法律规定亦体现了这一点，即使《奥林匹克标志保护条例》第6条被视为规制隐性营销的重要条款，但也并未对“隐性营销”作出概念界定，而是通过援引《反不正当竞争法》进行规制。这也说明，并非所有“与奥林匹克运动或奥林匹克赛事具有虚假联系、未经授权的商业联系的行为”都应被纳入规制范围，只有构成反不正当竞争行为时才会受到法律的否定性评价。

在道德层面对隐性营销的舆论谴责并非法律规制的边界所在，所以隐性营销与公共领域之间存在一定交叉。对于处于隐性营销和公共领域交叉地带的行为来说，其既符合隐性营销的概念特征，又属于利用公共领域内的元素。因此，前文中“尚未被法律所明确规定的奥林匹克标志或元素的使用”这一类行为就可能落入隐性营销和公共领域的交叉地带。这类情形在实践中最为常见，是赞助商和非赞助商利益争夺的焦点和判断的难点。应予以明确的是，奥林匹克标志及相关元素的营利性使用不应被赞助商所垄断，应为非赞助商留下营利性使用的空间[4]。赞助商对隐性营销市场“深恶痛绝”的根本原因在于，隐性营销行为人不用支付高昂的赞助费即可从奥林匹克运动中获利，摊薄了赞助商的利益。这种主张的隐含前提在于，赞助商与非赞助商处于市场竞争的直接对立面，为同业竞争者，非赞助商的隐性营销行为会淡化赞助商基于赞助行为而获得的竞争优势。对于并不涉及同业竞争者的隐性营销行为而言，在不直接使用奥林匹克标志的情形下，即使存在搭奥林匹克运动“便车”的嫌疑，但也因不存在竞争关系而不构成不正当竞争行为，不应受到《反不正当竞争法》的规制。

3 公共领域保留视角下奥运会隐性营销的规制边界

通过对各方主体权利义务的分配实现利益均衡是法律制度设计的目标，在目前对隐性营销市场呈现出一边倒的严打击舆论声音下，制度的设计和适用更应回归理性，充分考虑不同群体的利益诉求，而不能让隐性营销规制成为某一方利益群体侵蚀公共领域资源的工具。较为妥当的做法是在公共领域保留的理念下，精准适用现行《奥林匹克标志保护条例》第6条。

3.1 利用公共领域内的资源进行隐性营销具有正当性

我国社会应对奥运会隐性营销市场持一定的容忍度，这种程度的把握要求非赞助商只能利用公共领域内的相关信息展开营销活动，且不能引起商业混淆，兼顾奥运会的文化传播和市场开发。一方面，允许非赞助商利用公共领域内的资源进行营销有利于促进奥运会的文化传播。奥林匹克运动是以文化作为独特内容的巨大传播载体，不但处于媒介的包围之中，而且本身还以媒介的方式存在，通过媒介经营操作有助于实现奥运传播的最佳效果，通过这种媒介的作用，使奥运传播成为一种公共性大众文化产品[12]。奥运传播作为公共性大众文化产品，意味着其兼具经济价值和人文价值，奥林匹克市场机制的引入并不能掩盖奥运的公益性和人文性。但在TOP赞助计划之下，能够分享奥林匹克运动经济利益的仅限于每个行业内极具代表性的少部分企业，绝大部分企业都被拦截在奥林匹克商业开发的门外，而少数企业对奥林匹克标志及相关因素的垄断经营并不能承载奥林匹克文化传播的巨大需求。因此，过于扩张奥运会隐性营销的规制范围，不仅不利于奥运会的筹办，也有悖于奥林匹克的精神和宗旨[6]。

另一方面，对于赞助商的利益维护而言，将赞助商利益维护限制在一定范围内也是必要的。奥运会作为一种文化产品，具有经济和精神双重价值，维护与加强奥林匹克的非商业性价值，是奥林匹克赞助商们最需要的奥林匹克运动商业价值所在[19]。在不损害赞助商核心利益的情形下，非赞助商使用公共领域内的资源进行营销有助于巩固和加强奥林匹克的非商业性价值。严厉的打击措施可能会对小微企业或个体工商户造成良好的威慑效果，但是对于同业竞争的大企业非赞助商而言威慑效果有限，其基于逐利心理仍会通过各种巧妙的手段实施隐性营销行为，淡化竞争对手因为赞助商地位而获得的市场竞争优势[20]。但这样的措施无疑是本末倒置，严格的行政执法措施反而导致“寒蝉效应”，阻碍小企业、个体工商户参与奥运文化传播，对于真正有危害的大企业的隐性营销行为规制却成效甚微。此外，目前对隐性营销行为的规制主要通过行政执法予以实现，以赞助商利益的绝对维护为出发点对隐性营销行为采取激进的打击态度，需要花费高昂的行政执法成本，与打击实际效果相比而言并不成正比。

3.2 以市场混淆标准作为规制的起点

《奥林匹克标志保护条例》新增的第6条作为规制隐性营销行为的有力措施[21]，其具体适用对于隐性营销市场的边界划分具有关键作用。《反不正当竞争法》作为“公共领域与知识产权私权范围之间的调节器”[22]，提供了知识产权法制度之外的平衡机制[23]，所以在公共领域保留的视角下，隐性营销市场的规制需要以《反不正当竞争法》为切入视角，以市场混淆标准作为隐性营销精准规制的底线。

我国现行《反不正当竞争法》第6条规定了来源混淆和关联关系混淆两种形式的混淆，具体到隐性营销行为规制而言，主要涉及关联关系混淆。奥运隐性营销涉及隐性营销行为人、赞助商和奥林匹克标志权利人三方主体，其中赞助商与奥林匹克标志权利人之间存在授权关系，非赞助商使用奥林匹克相关标志或元素的行为则会使消费者误认为其与奥林匹克标志权利人之间存在相关的赞助或支持关系。此处甄别的关键在于消费者混淆或误认的内容和程度的把握。消费者的混淆、误认的内容为存在赞助或支持关系。对隐性营销行为规制的初衷在于通过维持赞助商与奥林匹克标志权利人之间一一对应的授权关系实现对赞助商专有权益的保障，而非斩断所有与奥林匹克运动相关的联想。换言之，对于赞助商而言，其希望在行业竞争中获取并维持相较于更大的竞争优势，历届奥运会所流传下来的隐性营销典型案例也多是大企业间利益争夺战的注脚。这类存在同业竞争者的隐性营销行为会淡化赞助商基于赞助商身份所获得的竞争优势和商业利益，属于典型的关联关系混淆行为，应纳入《反不正当竞争法》的调整范围。

但应注意的是，不能将所有引发消费者关于奥林匹克运动会联想的行为纳入规制范围。奥林匹克运动承载着独特的人文内涵，其不仅涉及经济利益的维护，更关乎全人类共享共有的精神财富传承。思想需要传播，传播需要载体，奥林匹克文化传播的巨大需求离不开大范围、多层次的传播载体参与，政府、民间机构、个人和企业都是其中不可或缺的角色。企业不仅是市场竞争的参与者，还是奥林匹克文化的传播者，在经营活动中不直接使用奥林匹克标志，而通过精妙的营销技巧使消费者产生关于奥林匹克运动会的联想，在一定程度上也是对奥林匹克运动的传播，公益价值大于商业价值。在此情形下，消费者通过企业相关活动联想到奥运会，但并不会误认为这些企业与奥林匹克标志权利人之间存在赞助或支持关系，这对于小微企业或个体工商户来说尤为明显。理由在于，对于消费者来说，其能够认识到成为奥运会赞助商需要企业具有雄厚的财力，小企业则不具备此种实力，消费者购买商品的动机大多出于对奥运会这一盛大体育赛事的关注和美好印象，而非基于关联关系混淆。在此情形下，消费者、非赞助商和赞助商实际上形成了共赢：消费者从中获得奥林匹克运动的文化寄托和个人参与；经营者凭借巧妙的营销手段，在不损害赞助商核心利益的情形下提升自身品牌的曝光率和销售额；赞助商从小企业或个人对奥林匹克文化的传播所提升的奥林匹克传播影响力中受益。

4 结论

赞助商与非赞助商的利益平衡不应囿于市场利益争夺的框架之中，而应置于奥运文化传播的公共利益视野之下，在维护赞助商利益的同时亦要防止日益扩张的奥林匹克标志及相关元素保护不当限缩公共领域。在公共领域保留的视角下，隐性营销市场与奥运会公共领域之间存在一定交叉，非赞助商利用公共领域内的资源具有正当性，不仅不会损害赞助商的核心利益，还有助于奥运会人文内涵和精神价值的传播。对隐性营销行为的规制不宜采取广泛打击的态度，其规制边界的确定应以反不正当竞争法的市场混淆标准作为起点，不应将所有引发消费者关于奥林匹克运动会联想的行为纳入规制范围。对于难以通过法律规制的隐性营销行为，不宜过分干预，以防不当侵蚀公共领域，而应交由市场进行调节，由此方可实现赞助商与非赞助商之间的利益平衡，兼顾奥林匹克运动的公共性和垄断性。