成年意定监护制度的构建探讨

摘要：《民法典》第33条的规定标志着我国成年监护制度从对被监护人“他治”为主转变为被监护人“自治”为主。但该规定仅是个框架，实践中存在诸多问题，其不足之处亟待完善。为适应中国人口老龄化不断增长的国情，针对我国意定监护制度不足的部分，通过对意定监护监督的程序设计的研究，对该制度进行细化与改善。

关键词：意定监护;意思自治;监护人;监督人

《民法典》吸收采纳了成年意定监护制度，法律共同体也在不断研究、探索中，以推进完善意定监护制度。本文旨在讨论意定监护中存在的不足，借鉴国外相关可取经验，希望能够使我国意定监护制度不断细化，推进意定监护制度的健全。

一、对意定监护实施监督的法理基础

（一）权利义务的实现需要监督

意定监护制度为监护制度打开了一扇自由的窗口，但也需要一把枷锁来限制当事人的权利义务。倘若没有监督机制，那么意定监护的监护权往往会被滥用，损害被监护人的利益，达不到意定监护制度设立的本来目的。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，没有监督，法律也仅仅是一纸具文而已。

（二）意定监护本身的特殊性

意定监护制度的特殊性在于，协商确定的监护人在被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力时，才履行监护职责。换而言之，意定监护合同的履行开始时间恰恰是一方当事人丧失或部分丧失民事行为能力之时。此时的一方当事人已经失去了制约另一方当事人的能力。双方当事人的地位在事实上已经不对等了。也因此，对意定监护进行监督十分必要。通过监督来恢复双方当事人的地位，促使双方当事人权利义务的履行。

（三）监护权滥用的现实需要

现实生活中经常发生监护人遗弃被监护人，侵犯被监护人个人财产，甚至打骂、虐待被监护人的案件。荀子认为“人性本恶”，人性应当加以改造，也可以改造，谓之“伪”。 荀子“性恶论”虽有不足 ，但现实生活中大量发生的滥用监护权的案件提醒着我们，必须对“人性”进行提防，用法律和程序的手段将人性之恶消灭。

二、意定监护监督的程序设计

（一）协议签订阶段

我国合同法调整的是平等主体之间设立变更终止民事权利义务关系的协议。并明确将有关身份关系的协议，比如婚姻、收养、监护等排除在外。意定监护协议并不是合同法的调整对象，不能称其为合同，我们暂时称其为“意定监护协议”。

人身关系是监护协议中最重要的内容，也是日后最重要的监督对象。首先监护制度本身就是以人身的监督与保护为核心的，监护人需要对被监护人的身体状况、健康状况、生活状况等等进行关心保护，如果没有人身关系存在，那么监护制度与其他财产信托等制度的的区别就无从谈起。其次，在法益的比较中，人身权的重要性远大于财产权。笔者认为可从以下角度考虑：（1）住所指定的权利。（2）请求交还的权利。（3）对于被监护人的身份行为和人身事项享有同意权。（4）扶养被监护人的义务。（5）对被监护人的养护救助义务。以上只是人身关系监督的一部分。在具体的生活中，还要具体问题具体分析。协议监督主体是否为协议的必备条款，学术界尚有争议。笔者认为，协议监督主体是必备的，但协议监督主体条款不是必备条款。换言之，我认为每个意定监护协议都必须存在监督的人，但不一定非要有关于监督人的条款。

意定监护协议必须要有监督人，否则协议执行之时确实会陷入只有一方完全民事行为能力人的状况下。首先，双方当事人可以约定自己的监督人。监督人可以是法人、自然人、其他组织，作为双方约定的监督人。其次，协议必须以登记为成立要件，公权力机构，有职权与职责对协议进行监督，及公监督人。借鉴英国的家庭法院制度，我国可以将民政部门作为登记部门，并授权村委会、居委会作为法定的监督人。笔者认为意定监护的监督人应当以私监督人为主体，并配备公监督人。

对意定监护进行登记，是建立意定监护制度国家所采取的一种通用手段。中国现行法律在实际的操作过程中，意定监护的协议往往需要公证上传到全国公证管理系统进行备案。但是，这个程序不是意定监护协议生效的必备要件，国家没有强制要求意定监护协议必须进行公证，然后登记。不过，这个制度在客观上还是起到了一些监督、统计的作用，客观上，有关部门可以通过这些公证的登记进行评估，实施该制度的利害关系人也可以通过这个公证的登记查询信息。公证确实能增加协议的效力，但有登记作为保障，意定监护协议不必然需要公证。

（二）监护启动阶段

当被监护人完全或部分丧失民事行为能力后，双方当事人约定的监护程序启动。与此同时，对议定监护的监督也开始启动。

监督的原则、主体和内容。原则主要有三，合法监督、最小干预和同时监督。在签订协议时，双方当事人可以约定自然人、法人或其他组织为协议的私监督人。其次，所有的意定监护协议必须经过登记程序。民政部门、村委会、居委会应当是协议的公权力监督人。笔者认为可以由民政部门授权村委会、居委会作为法定的公权力监督人。

监督内容 （1）私权监督者的监督内容。监督人应当依法、依照协议进行监督，不得滥用监督权。对于财产事务而言，要监督监护人是否维护被监护人的个人财产权益。对重大财产的管理和处分是否合情合理，是否履行一定的程序。应当赋予监督人一定的权利。第一，查阅权。第二，批准权。第三，调查报告权。监督人也应当可以要求监护人定期提供监护的报告，然后自己对监护的报告进行监督。（2）公权力机关监督者的监督内容。在公权力和私权利之间达到一种平衡，产生较为完美的监督效果。公权力监督机关也可以直接对监护人的生活状况进行监督。当产生不可协调的矛盾时，可以提请法院进行审判裁决。

（三）争议救济阶段

在意定监护程序启动后，监护人、被监护人、监督人之间若出现争议且无法协调，就会进入争议救济阶段。争议可以由法院进行裁决，重新分配各方的权利义务。在监护人或者监督人有重大违法失职情形的情况下，法院可考虑被监护人的意志，并结合现实情况的需要重新選定监护人和监督人。而且在现实生活中也已经有一定监护争议，在法院进行诉讼解决。

三、监督中公权与私权的理论探讨

在社会生活之中，公权力和私权利是相对应存在的一对权力，它们的界限不仅仅是在意定监护之中，在现实生活中也会常常被模糊，即使公权力机关也会混淆。在意定监护过程中，既要尊重当事人的意思自治，又要有公权力作为后盾与保障。因此，私权与公权的协调配合往往成为监督过程中的难题。

（一）公权力行使的边界

公权力是指国家公权力机关及其工作人员所行使的，以维护公益为目的的权力。按照一些社科理论，它是基于公众权利的集中，由国家代表机关进行行使的强制性力量。其本质是统治阶级的公共意志的制度化和法律化。

现代社会需要公权力来解决各种错综复杂的利益冲突，需要政府来维护良好的社会风气，维持社会公共秩序。但是公权力具有天生的扩张性，因此其行使边界必须有界限，必须依法行政。孟德斯鸠曾说，“一切有权利的人都容易滥用权力，这是一条千古不变的经验，有权利的人直到把权力用到极限方可休止。”卢梭也说，“任何国家权力无不是以公民的权利让度与公众认可作为前提的。”只有理清公权力的边界，杜绝公权力的滥用，才能避免公权力对公民造成伤害。

在意定监护的监督过程中，公权力机关应当注意以下几个问题。（1）公权力机关要本着以人为本的原则进行监督，为双方当事人考虑，为被监护者的生活做考虑。（2）严格依法监督，严格按照协议的内容进行监督，不应当超出合同或法律约定的范围。（3）公权力机关要注意尊重当事人的隐私，监督过程做好保密工作，不能影响到双方当事人的生活。

（二）私权利行使的边界

私权利是与公权力相对应存在的一种权利，是一种最基本的权利，也就是个人权利。它包括了一切法无禁止即可为的行为。私权利主要包括公民个人的财产权和人身权以及由此延伸所涉及到的一系列人权，包括生命权，自由权等等，这些权利是人们得以生存和发展的必要条件。在议定监护监督的过程中，我们要充分尊重当事人的私权利益。尊重监护人与被监护人的协议，尊重双方当事人关于私监督人选择的选择。

（三）边界的划分

在社会生活中，公权力就天然的扩张吸引，不断的扩大自己的权利边界，而私权利益也往往较为容易受到公权力的侵犯。因此公权力与私权力必须有严格的界限。在公民行使私权利的时候，也会漠视法律，滥用权力，依靠人情关系，暴力抗法，以权谋私。这些都是与依法治国推行法治背道而驰的。借用行政法上的理论，对于公权力而言法无授权不可为，对于私权利而言，法无禁止即可为。公权力不得越界，私权力不得滥用。相信做到这一点，意定监护也会完善的得到实施。

四、总结

《民法典》对成年意定监护制度的规定，完善了我国监护制度的体系，体现出对不具备完全民事行为能力成年人的利益保护，有利于社会和谐稳定。

目前，我国已经进入老龄化社会，无论是老年人群体还是立法现状对于意定监护的需求愈发强烈。而我国现有的法定监护、委托监护在实际操作过程中都存在一定的问题。其中最大的问题就是缺乏对意定监护行为的监督，因此，建立完备的意定监护监督制度刻不容缓。

参考文献

[1] 高拉杰.民法典编撰视野中成年意定监护监督问题研究[J].山东行政学院学报，2019（04）：79-85.

[2] 邹晓颖.浅析我国老年人意定监护制度[J].法制博览，2019（21）：197-198.

[3] 郑晶月.论我国新型成人意定监护制度的体系化建构[J].牡丹江大学学报，2019，28（07）：87-89+101.

[4] 李玉.关于我国成年意定监护制度的完善[D].镇江：江苏大学，2019：25.

[5] 叶英萍.未成年人意定监护立法研究[J].现代法学，2017.

[6] 康金娉，浦纯钰.老龄化社会背景下老年意定监护制度研究[J].中国集体经济，2019（06）.

作者简介：陈赛汉（1997年12月），男，汉族，浙江东阳。南京农业大学2020级研究生，研究方向：经济法学。

（南京农业大学 人文与社会发展学院  江蘇  南京  210095）