以房抵债下受让人的物权期待权*

钟嘉儿

(北京大学法学院，北京 100871)

从2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条到2011年《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条，再到2015年《执行异议复议规定》第28条和第29条的细化，直至2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条至第127条对上述《执行异议复议规定》的补充解释，对受让人的保护已经从商品房消费者扩张到一般买受人。最高人民法院在许多判例中(1)(2016)最高法民申3620号，(2016)最高法民申2660号，(2017)最高法民终510号，(2018)最高法民申5792号，(2019)最高法民终1934号，(2019)最高法民申4562号。明确将这种法律地位称为物权期待权，并且在《执行异议复议规定》发布会中毫不避讳地指出，第28条正是借鉴自德国等大陆法系国家和地区保护买受人物权期待权的有益经验，才赋予期待权以排除执行(2)最高人民法院举办《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》发布会[N/OL].(2015-05-11)[2020-05-16].中国法学网，http://www.scio.gov.cn/m/xwfbh/qyxwfbh/Document/1435222/1435222.htm.。最终，最高人民法院颁布《人民法院办理执行案件规范》，其中第942条、第943条正式在法律文本中将不动产无过错买受人的法律地位明确为物权期待权。学说也渐渐认可满足第28条规定的买受人享有物权期待权此种法律地位(3)参见王毓莹，史智军.案外人权利救济制度之相关疑难问题辨析——以全国法院第九次民商事审判工作会议纪要为视角[J].法律适用,2020(7);孙宪忠，杨丽美.房屋交易已交付但未登记的确权问题[J].中国应用法学,2020，(3).。

如上所述，这种物权期待权根据第28条属于买受人，但以房抵债的受让人能否作为买受人享有物权期待权并未达成一致。以物抵债在法律行为的层面，是指当事人达成以他种给付替代原定给付的协议(4)崔建远.以物抵债的理论与实践[J].河北法学.2012,(3).。以物抵债包括数种情形，其中以房抵债通常指向所谓的“买卖”，它与第28条密切相关：当事人原先缔结了某种内容的合同，抵债人因此负担以给付金钱为内容的债务；此后双方当事人又达成了房屋买卖合同，约定以给付并移转房屋所有权之债替代原先给付金钱的债务。此时，具有争议的是，抵债人能否作为买受人适用《执行异议复议规定》第28条从而享有物权期待权。针对上述问题，最高人民法院作出了截然不同的判决。

一、针锋相对的两类判决

(一)基本案情与裁判要旨

案例一：孙宝刚与葫芦岛市中业房地产开发有限公司等案外人执行异议案(5)(2016)最高法民申3620号，(2017)最高法民终356号，(2017)最高法民申1769号，(2019)最高法民申4491号。

恒远公司借给中业公司混凝土价款，为抵债，中业公司与恒远公司签订了《团购商品房预售协议书》以及《团体商品房预售补充协议书》，约定中业公司以其开发的196户房屋及车库抵顶未来应支付给恒远公司的混凝土价款，结算方式为“购房款多退少补”。

最高人民法院认为：恒远公司与中业公司之间签订的《团购商品房预售协议书》以及《团体商品房预售补充协议书》均属于以物抵债协议，以消灭金钱债务为目的，物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，其与基于买卖而产生物权期待权有区别。在完成不动产法定登记之前，恒远公司未取得所有权。除此之外，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。就本案而言，恒远公司依据其与中业公司之间签订的抵债协议而产生的权利仍未超过债权之维度，并无任何物权化之属性。

案例二：闫凡苓、张秀娥案外人执行异议案(6)(2017)最高法民申2484号，(2018)最高法民申3973号，(2018)最高法民终648号，(2018)最高法民重561号。

2011年7月17日，张秀娥与殷宪银之间形成借款关系。其后，双方于2012年9月6日签订以房抵债协议，由殷宪银以其所有的位于山东省枣庄市薛城区燕山路东侧384号的楼房北数第3间(上下共三层)抵偿该借款本金及利息。

最高人民法院认为：双方当事人签订的协议有效，张秀娥对殷宪银的债权转化为房屋转让的对价，双方之间基于借款所形成的债权债务关系已被以房抵债协议中的权利义务关系取代。查封时，抵债关系已经存在，且张秀娥已实现对房屋的合法占有、使用、收益。虽然房屋所有权尚未变更登记至张秀娥名下，但未变更登记并非张秀娥原因所致。张秀娥对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，即排除对涉案房屋的强制执行。

(二)争议焦点以及核心问题

从法律依据看，现行法律规定及执行异议相关司法解释并未明确规定以房抵债受让人能否排除强制执行(7)陈泫华.司伟.以物抵债受让人能否排除金钱债权强制执行[A].民事审判指导与参考(第79辑)[C].北京：人民法院出版社，2019.167.。因此实践中法院也未能作出一致的裁判。换句话说，以房抵债受让人是否适用《执行异议复议规定》第28条作为无过错买受人享有物权期待权存在争议。观察基本事实和裁判理由，可知上述纷争是由下列情形引起的：以物抵债不是一个统一的概念，法院在不同情况下使用了这一术语。通常情况下，以房抵债案件指代具有下列共同之处的案型，即当事人缔结了基础法律行为产生了金钱之债，又达成了买卖合同，约定以房屋给付替代金钱给付。

基于审判经验，最高人民法院认为以房抵债的受让人原则上不能排除人民法院的强制执行，但一概否定受让人排除强制执行的可能性亦不妥，在某些情况下，以房抵债受让人与买受人并没有什么不同，应参照《执行异议复议规定》第28条进行审查(8)陈泫华.司伟.以物抵债受让人能否排除金钱债权强制执行[A].民事审判指导与参考(第79辑)[C].北京：人民法院出版社，2019.168.。因此针对以房抵债，需结合个别情形判决，起决定作用的是：以房抵债受让人是否具有真实的购房目的，以及房屋买卖合同是否是真实意思表示，若是，其与基础法律行为关系如何。

二、以房抵债的类型构造

以房抵债是以物抵债的下位概念，此时“物”指房产，因此探究以房抵债的类型还需回溯到以物抵债。以物抵债常见于我国法学文献以及司法实践，程序法以及实体法均可能涉及此概念。程序法中的以物抵债通常指流拍或变卖不能时，经当事人同意，将被执行人财产作价交给申请人折抵债务(9)参见张卫平.民事诉讼法[M].北京：法律出版社,2004.370;王福华.民事诉讼法学[M].北京：清华大学出版社,2012.503.。实体法下的以物抵债概念用法复杂得多，学者并没有就其指代达成一致，常见的使用“以物抵债”术语的情形如代物清偿、间接给付、债之变更、债之更新等。

(一)代物清偿的教义学归属

部分学者将以物抵债等同于代物清偿(10)参见刘琨.以物抵债协议不宜认定为流质契约[J].人民司法,2014,(2);张亮.金融仲裁中不动产抵押物“以物抵债”的执行困境及其破解[J].北京仲裁,2014,(4).，我认为这是误解，代物清偿仅仅是以物抵债的一种表现形式。代物清偿( Leitsung an Zahlungs statt; Leistung an Erfüllungs stat)，谓债权人受领他种给付以代原定给付，而使债之关系消灭之契约(11)参见史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社,2000.814;郑玉波.民法债编总论(修订第2版)[M].北京：中国政法大学出版社,2003.483;邱聪智.台湾法学研究精要丛书 新订民法债编通则(下)(新订第1版)[M].北京：中国人民大学出版社,2004.451-452;林诚二.民法债编总论体系化解说[M].北京：中国人民大学出版社,2003.539;崔建远.以物抵债的理论与实践[J].河北法学,2012,30(3).。根据通说，其通常需满足以下构成要件：需有原定给付存在，以他种给付代替原定给付(12)郑玉波.民法债编总论(修订第2版)[M].北京：中国政法大学出版社,2003.484.，达成代物清偿合意，他种给付代替原定给付并因此发生清偿效力。其中，最重要的是第三个要件，即代物清偿合意。以以房抵债为例，当事人往往通过就代物清偿达成一致，约定当房产所有权转让时，债务人不需履行原来负担的金钱之债。针对代物清偿约定的性质存在两大争议：一是代物清偿是否属于独立的合同，二是是否属于要物合同。这两大争议问题亦直接影响代物清偿受让人排除强制执行的可能性。

1.履行合同(Erfüllungsvertrag)

原来的通说认为，这种约定是法律上独立的有偿互易合同，该合同旨在提出替代给付以免除原来的债权(13)Vgl. BGHZ 46, 338 (342); RGRK-Weber § 365 Rn.1; dagegen BGHZ 89, 126 (133).。因此，现今许多学者仍然将代物清偿描述为“与买卖类似的”互易或有偿的转让合同，并进一步说明这种合同使债务人负担了原来未曾负担的即时清洁的给付义务(sofortige Leistung)，原先的债务相应地被免除(14)Joachim Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., Tübingen 1994, § 10, S. 188;林诚二.民法债编总论 体系化解说[M].北京：中国人民大学出版社,2003.538;史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社,2000.815;邱聪智.台湾法学研究精要丛书 新订民法债编通则(下)(新订第1版)[M].北京：中国人民大学出版社,2004.452.。但互易合同说由于存在不可忽视的瑕疵渐渐被扬弃，否定该说的主要理由如下:

第一，买卖合同基于单纯的意思表示一致即成立，马上产生要求债务人移转标的物的拘束力，但对于代物清偿而言，在实际履行前，它对债务人没有拘束力，两者的趋同会导致代物清偿与债的变更的混淆(15)肖俊.代物清偿中的合意基础与清偿效果研究[J].中外法学,2015,27(1).。

第二，在面对权利瑕疵或物之瑕疵时，如果承认代物清偿是互易合同并类推适用买卖合同的规定，当代物清偿具有瑕疵时，原债务仍消灭，并因此不利于债权人。例1，甲原先向乙借款100万，因届时无能力清偿，二人约定甲可将某处房产所有权移转给乙以代清偿。根据互易合同说，代物清偿的内容是“甲负担移转房产所有权的债务，甲无须履行原先负担的返还100万的债务”。即使房屋存在严重瑕疵以至无法入住，根据互易合同说原给付债务也因双方当事人达成“免除原先债务”的意思而消灭(16)Harke, Allgemeines Schuldrecht, Heidelberg [u.a.] 2010, § 13, Rn.369.。此时乙已无反悔余地，仅可考虑是否要求甲承担瑕疵担保责任，但现在就上述问题仍存在较大争议，乙常常不能获得令人满意的结果。

第三，原定给付基于无偿合同所生时，互易合同说将导致不恰当的后果。如果代物清偿抵债人需承担瑕疵担保责任，且原定给付基于例如赠与等无偿合同产生时，抵债人将失去原先享有的责任优待。例2，甲承诺赠与乙价值100万元的二手豪车一辆，后因不舍该车遂与乙重新约定，将价值相差无几的某处房产所有权移转给乙，原先给付豪车的义务相应地消灭。然而，甲交付房屋并将所有权转让给乙后，乙才发现该房产地漏严重、管道故障致使完全无法入住使用。甲向乙表示愿意无偿移转某二手豪车的所有权于乙，乙承诺时，甲乙间赠与有效成立，甲负有移转二手豪车所有权于乙的义务。在约定赠与期限届满时，甲并未给付该二手豪车，仅愿给付并移转某处房产。这种情形系以他种给付替代原定给付，乙同意甲给付该处房产并受领，办理变更登记后，乙取得该房产所有权。甲对乙给付赠与物的债务消灭，是为代物清偿的一般情形。

若认定代物清偿为有偿契约，无论甲是否知悉瑕疵存在，也不管甲是否有过失，甲均须负物之瑕疵担保责任(17)陈自强.民法讲义II契约之内容与消灭[M].北京：法律出版社,2004.330.。就瑕疵问题的处理，于原定债务系基于有偿契约而生的情形，殆无分轩轾。此种结果，未见得其平，相当程度有违吾人法律感情(18)陈自强.民法讲义II契约之内容与消灭[M].北京：法律出版社,2004.330.。原则上，赠与人就权利或物之瑕疵不负担保责任，仅在例外情形下，负损害赔偿义务。若甲仍依原定计划交付豪车于乙，即使该车有瑕疵，只要无前提条件但书例外情形，甲对乙不负担保责任。今甲仅因临时或嗣后变更计划，欲保留二手豪车而改给付房产，其无偿给与他方的意思并未动摇，却须负出卖人担保责任，使乙处于如同该房产未发生物之瑕疵的状态，此结果，将使立法者欲减轻赠与人责任的价值判断落空。

结合第二个理由可知互易合同说将导致进退两难的局面。若不承认代物清偿抵债人的瑕疵担保责任，受让人将处于不利地位，其不能反悔主张原定给付，也不能基于瑕疵要求抵债人承担瑕疵担保责任(19)Vgl. Harke, Allgemeines Schuldrecht, Heidelberg [u.a.] 2010, § 13, Rn.369.。若承认抵债人负有瑕疵担保责任，当原定债务基于无偿合同所生时，代物清偿将加重抵债人负担，有违立法者减轻无偿给付者负担的意图。采互易合同说时，就瑕疵担保责任而言，二者进退维谷。

因此，互易合同说渐渐被扬弃。除上述理由外，否定互易合同说在我国还有特殊考虑，即代物清偿在我国司法实践实际上不能准用买卖的规定，因为这将违反私法自治原则(20)陈永强.以物抵债之处分行为论[J].法学.2014,(11).。代物清偿的核心是抵债，以替代物的所有权转移来履行原债务，双方并不具有替代给付与原给付为对价的意思。这种抵债行为与买卖法律关系毫不相干，以物抵债是债的履行，双方当事人根本没有买卖的意思表示。债权人不能转而称为买受人，债务人也不能转而称为出卖人(21)陈永强.以物抵债之处分行为论[J].法学.2014,(11).。虽然替代给付以原定给付的消灭为前提，但原定给付并非替代给付“作为交换的对价”，仅仅是给付替代物的目的。假设替代物存在瑕疵，债务人亦不负有出卖人之瑕疵担保责任，也不因此承担违反协议的违约责任。因为债务人不是出卖人，债务人也无充任出卖人之意图，让其承担与出卖人一样的义务与责任完全不符合以物抵债协议的真实意思表示。以物抵债的真实意思是替代物不论质量如何，均根据约定抵偿所约定的价格。替代物之质量如何皆由债权人自己判断，债权人可以接受，也可以拒绝，但不允许事后因质量问题反悔，除非存在欺诈、胁迫、重大误解与显失公平等可撤销情形，在这些情形下，当事人可依据意思表示之瑕疵规则撤销以物抵债协议(22)陈永强.以物抵债之处分行为论[J].法学.2014,(11).。因此，互易合同说在我国司法实践中水土不服。

通说认为，这种对给付的约定仅仅是单纯的履行合同(Erfüllungsvertrag)(23)[德]迪尔克·罗歇尔德斯.德国债法总论(第7版)[M].沈小军校.北京：中国人民大学出版社,2014.143.，其目的在于清偿既存的债务(24)Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, München 1982, § 18 IV, S.229.，换句话说，原来的债务关系仍然是替代给付的法律上原因(25)[德]迪尔克·罗歇尔德斯.德国债法总论(第7版)[M].沈小军校.北京：中国人民大学出版社,2014.143.。这种履行合同既不是负担行为，也不是对债权的处分，而是使替代给付如同原定债务内容被实现般发生履行效力的合同(26)Vgl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, München 1982, § 18 IV, S.229-230.。通过该合同，当事人达成合意：代物清偿抵债人不必提供原给付，仅需提供替代给付，当替代给付完成时，原定债务消灭(27)BGHZ 89，128，133; Joachim Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., Tübingen 1994, § 10, S. 189.。

履行合同说的特征如下：第一，给付义务没有变更，抵债人始终只负担以原定给付为内容的债务；第二，抵债人为替代给付时，以原定给付为内容的原债务因履行而消灭。通常情况下，当事人约定A给付债务人却为B给付时，以A给付为内容的债务当然不消灭。但当事人一致同意B给付可发生清偿效果时，A债务即因清偿消灭，这是意思自治原则决定的。给付是有意识增加他人财产的行为，“有意识”指的是给付目的，其通常由给付双方当事人合意决定(28)参见徐涤宇.原因理论研究关于合同法律行为效力正当性的一种说明模式[M].北京：中国政法大学出版社,2005.218-219;王泽鉴.不当得利[M].北京：北京大学出版社,2009.44;陈自强.民法讲义II契约之内容与消灭[M].北京：法律出版社,2004.330;郑玉波.民法债编总论(修订第2版)[M].北京：中国政法大学出版社,2003.468.。当事人合意达成履行目的时，债务因履行消灭，其当然可以自由决定以何种给付清偿哪个债务，这种意思自治在存在多个给付内容相同的债务时表现得尤为明显。当事人可以自由决定履行哪个债务，当然也可自由决定以何种给付履行。在清偿合同说下，当事人共同决定了清偿目的，和一般清偿相比没有什么本质区别，当事人在通常情形本应就各个债务的清偿达成合意。上述区别仅采单方目的决定说时才明显，在这种学说下，一般清偿仅需给付人的单方目的决定，其以履行特定债务为目的而给付时该债务即因清偿消灭(29)参见林诚二.民法债编总论 体系化解说[M].北京：中国人民大学出版社,2003.524;赵文杰.给付概念和不当得利返还[J].政治与法律,2012,(6).。但在代物清偿的情形下，给付人需与受领人达成履行合同，即替代给付的目的是履行原定债务，原债务始于替代给付完成因清偿消灭。笔者认为，咱们不必纠结于学说分歧，无论采取何种学说，在代物清偿的情形下均要求双方当事人就清偿目的达成一致，也就是所谓的履行合同。清偿合意、履行合同仅仅是不同的表达。实际上，清偿、履行、给付三语，只是同一事物的三个观察角度：从债之消灭角度，称为清偿；从债之效力角度，谓之履行；从债务人行为角度，名曰给付，名词虽殊，其事一也(30)参见郑玉波.民法债编总(修订第2版)[M].北京：中国政法大学出版社,2003.469;邱聪智.台湾法学研究精要丛书 新订民法债编通则(下)(新订第1版)[M].北京：中国人民大学出版社,2004.444;齐云.解开“债的标的”之历史纠缠[J].甘肃政法学院学报,2009,(2).。这样一来，应对代物清偿下的以房抵债作如下理解：在例1中，甲欠乙100万，因届时无力清偿，二人约定甲可将某处房产所有权移转给乙以代清偿。甲不希望负担新的移转房屋所有权的债务，也不欲变更原合同内容，移转所有权的目的解释为“我将房屋所有权移转给你是为了清偿原来我所欠下的100万元债务”，乙的意思则解释为“我同意你通过移转房产所有权清偿你原先应偿还的100万债务”。甲乙因此就履行原给付债务达成合意，清偿效果发生，原先还款100万元的债务因此消灭。

综上所述，清偿契约说下，代物清偿之清偿目的决定需经债权人同意，从而成立所谓清偿契约。除此之外，与一般之清偿无不同，即均须现实给付，方得发生债之关系消灭之效果(31)陈自强.无因债权契约论[M].北京：中国政法大学出版社,2002.319.。这种“现实给付”要求与第二个争议问题息息相关，即代物清偿契约是否因此属于要物合同。

2.非要物合同

(1)代物清偿：从要物性走向非要物性

德国通说认为代物清偿为要物契约，如所有权转让、债权让与。我国台湾地区的理论及实践也承认代物清偿的要物合同属性，强调其成立仅当事人之合意尚有未足，必须现实为他种给付(32)史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社,2000.815;郑玉波.民法债编总论(修订第2版)[M].北京：中国政法大学出版社,2003.485;邱聪智.台湾法学研究精要丛书 新订民法债编通则(下)(新订第1版)[M].北京：中国人民大学出版社,2004.500;黄立.民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社,2002.690.。我国大陆地区的学者同样采纳了这一观点(33)参见王家福.中国民法学 民法债权[M].北京：法律出版社,1991.198;王利明.合同法研究(第2卷)[M].北京：中国人民大学出版社,2011.280-282;崔建远.合同法[M].北京：法律出版社,2010.132.。在学说影响下，法院往往采取代物清偿是要物合同这一观点。最高人民法院甚至在2012年的公报案例“成都市国土资源局武侯分局与招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案”中明确指出，成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。这种代物清偿协议是实践性合同，故若次债务人未实际履行代物清偿协议，则次债务人与债务人之间的原金钱债务并未消灭(34)参见(2011)民提字第210号民事判决书。不过上述观点也遭到了质疑，主要理由如下：

首先，代物清偿与要物合同的定义有相悖之处。要物契约为债权契约之分类，事关债权债务的发生要件，传统上，要物契约指债权契约的成立，除法律上的原因约定外，尚须有物之移转，而代物清偿最主要之法律效果，却在使债之关系消灭。故要物契约之概念，与代物清偿之本质是否相契合，并非毋庸置疑(35)陈自强.无因债权契约论[M].北京：中国政法大学出版社,2002.318.。

其次，易与物权行为发生混淆。如仅凭债权人受领他种给付时债之关系始消灭，认定代物清偿为要物契约，那么所有权移转之约定，也可归类为要物契约。因动产物权转让非将动产交付，不动产物权转让非经登记，均不产生效力。此前，所有权移转之法律效果尚未发生(36)陈自强.无因债权契约论[M].北京：中国政法大学出版社,2002.318-319.。

最后，将代物清偿定义为要物合同容易引发效力之争。也就是说，若代物清偿为要物合同，未满足要物性时，纯粹的代物清偿约定属于何种性质，是否具有拘束力。实际上采取要物合同观点时，若未完成现实交付，代物清偿根本没有成立，自然不发生效力。为缓和上述尖锐的观点，又主要产生了两种学说。第一种“代物清偿预约”。该学说认为，既然代物清偿必须有现实的交付，单纯合意只是为代物清偿合同作准备(37)史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社,2000.815.。第二种则坚持单纯代物清偿合意是附停止条件的代物清偿，即只有在原债务履行不能时，履行他种给付的合意才能生效(38)孙森焱.民法债编总论[M].中国台湾：三民书局,1980.778.。但这种缓和效果甚微，上述学说与要物合同说均有不能契合之处。把代物清偿约定看作预约并不准确，预约是指当事人约定将来订立特定合同，它的效力主要体现在若当事人不履行预约在法律上可能发生的效果，此时权利人需诉请法院，由法院认定契约人订立本约的真实意思表示(39)韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社,2011.78.。这显然不符合代物清偿当事人意思，债权人不能以此要求成立一个“代物清偿本约”。由此还引发了另一争议，既然强制缔约的效果是强制执行，那么强制执行代物清偿预约能否要求当事人完成交付要件？若可以，明显有违当事人意思，强行使当事人完成交付，代物清偿要物性因此落空。若否，则额外认定预约没有实际意义。第二种学说主张“附停止条件的代物清偿协议”。但如果将代物清偿看作是要物合同，这时候由于尚未交付，代物清偿仍然没有发生，成立的还是一个代物清偿预约，于是皮球又被踢回上一个问题(40)肖俊.代物清偿中的合意基础与清偿效果研究[J].中外法学.2015,27(1).。因此，缓和代物清偿要物性的尝试以失败告终。

最高人民法院也明确拒绝将代物清偿看作是要物合同，主要理由有三：一是混淆了“受领他种给付”与交付标的物两者之间的区别(41)参见全国法院民商事审判工作会议纪要 理解与适用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.301.。因为债权人以消灭债务为目的的受领，必须要有所有权的移转，而物的交付并不必然意味着所有权的转移。据学者考证，传统理论之所以将代物清偿理解为实践合同，是误解了“物的交付”和“所有权的移转”(42)参见全国法院民商事审判工作会议纪要 理解与适用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.302.。二是混淆了作为合同成立要件的给付行为与作为债的消灭原因的清偿行为(43)参见全国法院民商事审判工作会议纪要 理解与适用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.302.。三是将代物清偿当作要物合同将削弱意思自治的效力(44)参见全国法院民商事审判工作会议纪要 理解与适用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.302.。因此，代物清偿在我国不可认定为要物合同。

(2)代物清偿非要物性的理论渊源

综上所述，采代物清偿要物说无论如何不能取得圆满的结果。实际上，要物合同说是代物清偿互易合同说的遗物。采互易合同说时，物的交付是其区别于买卖合同的关键，只有在物交付之后代物协议才是不能撤销的，并以此与无须交付即生效的买卖合同相区分(45)Cfr.A.Saccoccio, L’evizionenellacd.daitoinsolutumdaldirittoromanodaldirittoromanoall’art. 1197, Modelliteoriciemetodologiciperlastoriadeldirittoprivato, VolII, Napoli, 2006, p.302.肖俊.代物清偿中的合意基础与清偿效果研究[J].中外法学.2015,27(1).。这种物的移转与代物清偿合意拘束力的关系，是代物清偿的“要物性”的雏形。随后这种雏形渐渐加深，最终将代物清偿直接定义为要物合同，把清偿旧债的合意建立在以物的实际交付为形式的意思表示之上(46)R.Römer,Die Leistung an Zahlungsstatt nach dem römischen und gemeinen Recht, mit BerücksichtigungderneuerenGesetzbücher/VonR.Römer Tübingen:Laupp1866.pp.54-57.Cfr.A.Saccoccio,Supranote42,at318-319.肖俊.代物清偿中的合意基础与清偿效果研究[J].中外法学.2015,27(1).。随着对互易合同说的扬弃，要物合同说也应随风而去。除此之外，代物清偿消灭债之关系法律效果的发生，以现实为他种给付为前提，这种“要物性”与要物契约真正要物性要求相异。代物清偿要求现实他种给付的目的是消灭权利义务关系，要物合同的目的则是产生新的权利义务关系。并且代物消偿强调的是给付带来的原定债务因履行而消灭的后果，给付不完全等同于物的交付(Hingabe der Sache)，这一点在以代物清偿为目的的抽象债务允诺中体现得尤为明显(47)Stefan Greiner, Schuldrecht BT Vertragliche Schuldverhältnisse, Springer, Kapitel 5, Rn.232.。谈及抽象债务允诺时，当事人约定了以新给付为内容的债权，原债权即因履行消灭，此时根本不涉及物的交付或其他现实交付的问题，与要物性的区别甚为明显。涉及预约时也是如此，如果当事人原本约定将来缔结以30万元购买A车的合同，嗣后双方合意缔结以100万购买B房合同时原预约债务消灭，代物清偿也与要物性无关。以物抵债的核心是双方当事人的清偿合意，是否恰巧包含物的给付要素仅取决于当事人约定的替代给付内容。

事实上，这种名不副实的“要物性”可以通过清偿合同说得到圆满的解答(48)陈自强.无因债权契约论[M].北京：中国政法大学出版社,2002.319.。如上所述，代物清偿的目的仍然是清偿，因此代物清偿效力的发生仍然要满足通常的清偿要件，即清偿目的以及给予(Zuwendung)(49)Der Vergleich, Reinhard Bork, Band 32, Duncker&Humblot Berlin, S22.二者缺一不可，否则不发生清偿效力。当事人约定A债务时，债务人以清偿A债务的目的将A物移转给债权人，此时清偿要件均获满足，A债务因清偿而消灭。在代物清偿的情况下，根据意思自治原则当事人固然可约定将B物移转给债权人发生清偿A债务的后果，但仍需要现实的给予，即B物的移转。也就是说，除履行目的达成一致外，还需要给予，(代物)清偿效果始发生。因此代物清偿的定义实际上仅仅是对清偿效果的复述，“以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭”，强调的是清偿要件尤其是给予未完成前清偿效果不发生，这一点其与普通清偿并无不同。

通常情况下，清偿目的与作为给予的物权行为是同时作出的，甚至往往是基于默示，若债务人负担某债务且作出与债务内容相符的给予时，可解释债务人具有履行某债务的意思。当然，清偿目的与给予也可能并非同时作出，例如先于给予作出，上述情形同样适用于代物清偿。因为当给予尚未完成，即“要物性”尚未实现时，代物清偿并非未发生任何效果，实际上当事人已就他种给付替代原定给付从而清偿原定债务达成合意，也就是说，当事人已就履行目的协商一致。无论是普通清偿抑或是代物清偿，强调的始终是“清偿”。代物清偿的生效条件与普通清偿在本质上相同，“以债权人等有受领权的人现实地受领给付”也是普通清偿的生效条件。上文提及的疑难问题也因此迎刃而解，单纯的代物清偿约定并非毫无效用，当事人既然已事先约定了代物清偿目的，这种清偿约定本身具有拘束力，当事人不能任意撤销该清偿约定。因此，当事人嗣后为替代给付时，无需再次征得代物清偿受让人同意，仅仅需补足清偿的第二个要件，恰是此时始发生清偿效果，即代物清偿始生效。当然，债务人也可以反悔，即不同意替代给付而选择原来的普通清偿，因原给付义务并未消灭，给付内容也未发生变更。因此代物清偿抵债人在某种程度上享有选择自由，他可以选择原给付，也可以选择替代给付，原债务均因清偿而消灭。学界着眼于后者，称代物清偿抵债人此时享有替代权(50)Harke, Allgemeines Schuldrecht, Heidelberg [u.a.] 2010, § 7, Rn. 138; Jörn Erkert, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Baden-Baden, 2005, Rn. 685; BGH, NJW 1967, 553, 554; 1984, 429, 430. Vgl. Harke, Allgemeines Schuldrecht, Heidelberg [u.a.] 2010, § 7, Rn. 138; Jörn Erkert, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Baden-Baden, 2005, Rn. 685.，他可以在原来约定的给付之外，进行他种给付使原债务因清偿而消灭(51)Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 19. Aufl., München 2010, § 13, § 20, Rn. 212.。

在司法实务界，这种观点也渐渐发生了转变，最高人民法院在2016年的公报案例“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”中表示，当事人对清偿债务作出的安排，对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，债权人未现实地受领抵债物时，协议并非不成立或无效(52)(2016)最高法民终484号判决书。。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效(53)(2016)最高法民终484号判决书。。上述观点若适用于代物清偿，那么代物清偿债权人尽管未受领抵债物，代物清偿约定对当事人仍具有拘束力。在上述例1中，甲乙约定以房屋所有权替代原先负担的100万债务，根据履行合同说应解释为双方当事人约定“甲移转所有权给乙时，原先负担的100万元债务因清偿而消灭”。在甲将房屋所有权移转给乙前，这种清偿约定具有拘束力，甲乙不能任意撤销。因此，甲享有替代权，其可以履行原先负担的100万元债务，该债务因清偿而消灭。甲也可以将房屋所有权移转给乙，原债务也因此消灭。

3.代物清偿受让人排除强制执行的可能性

从2002年开始，我国对受让人的保护从商品房消费者扩张到了一般买受人。既然认为代物清偿是非要物的清偿合同，那么应在此基础上分析代物清偿受让人排除强制执行的可能性，此时代物清偿受让人不得排除对房屋的强制执行。理由有二：

第一，代物清偿不是互易合同，更不是买卖合同。代物清偿受让人不是买受人，不享有对买受人取得期待的保护。

第二，代物清偿受让人根本不享有取得房屋所有权的期待。代物清偿抵债人享有替代权，他可以选择移转房屋所有权以履行原债务，但受让人不能请求抵债人转让房屋，自无期待取得房屋所有权之余地，也就不享有对这种期待的保护。

因此以房抵债属于代物清偿情形的，受让人不能排除对房产的强制执行。

(二)间接给付(Leistungshalber)的教义学归属

1.间接给付的特征

代物清偿与间接给付是相互联系的。为清偿债务而为异于原定给付之给付，因债权人就新给付之实行受满足，而使旧债务消灭，谓之为清偿之给付，亦称间接给付(54)史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社,2000.819;崔建远.以物抵债的理论与实践[J].河北法学.2012,30(3).。在间接给付的情况下，尽管已为给付，但所担保的债务关系仍然继续存在。债权人应当从间接给付所给付标的物的变价中求偿，此后债务始消灭(55)Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 33. Aufl., München 2009, S.127.。间接给付实际上包含了双重约定，一是约定异于原给付的替代给付，二是变价约定，债权人从替代给付的变价所得求偿(56)Joachim Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., Tübingen 1994, § 9, S. 160.。因此，间接给付的主要特征如下：

第一，间接给付适用范围较为狭窄，通常情况下仅限于原债务是金钱债务的情形。这一点可以从下列情形推导出来，即原债务内容未发生变动，债权人只能从因间接给付交付的标的物的变价中受偿(57)Vgl. Muscheler/Bloch, Erfüllung und Erfüllungssurrogate, JuS 2000, 729; Joachim Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., Tübingen 1994, § 9, S. 160.。

第二，因间接给付为替代给付后，原债务并不因此消灭(58)Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008, § 23, Rn. 286.。随着替代给付，债权人受领了间接给付的标的物，他必须对标的物进行变价，再就变价所得清算原金钱之债(59)Joachim Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., Tübingen 1994, § 9, S. 168.，也就是说，债权人负担先行变价义务。

第三，间接给付使债权人与债务人形成信托关系，为间接给付移转标的物的行为通常看作全权之信托让与(60)Vgl. Joachim Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., Tübingen 1994, § 9, S. 168; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008, § 23, Rn. 287; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., München 2011, § 364, Rn. 7; WM 1977, 246f.。当事人处于类似委托的信托关系之中(61)RGZ 160, 1; Palandt/GrünebergRn. 7; Staudinger/Olzen (2006) Rn. 25. zietiert nach MüKoBGB/Fetzer, 6. Aufl., München 2012, § 364, Rn. 12; RG WarnR 1913 Nr. 136; Palandt/GrünebergRn.7; Staudinger/Olzen (2006) Rn. 25. zietiert nach MüKoBGB/Fetzer, 6. Aufl., München 2012, § 364, Rn. 12; Staudinger/Dirk Olzen, BGB, 2011, § 364, Rn. 25; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., München 2011, § 364, Rn.12.，这种关系不仅给债权人带来了权利，也带来了义务(62)BGH, NJW 1984, 2573, 2574 (mit Verweis auf den auftragsrechtlichen Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB). Vgl. Harke, Allgemeines Schuldrecht, Heidelberg [u.a.] 2010, § 13, Rn. 371.。债权人必须遵循必要的客观谨慎义务，从间接给付中寻获债权的清偿(63)Christoph Brömmelmeyer, Schuldrecht Allgemeiner Teil, Munchen 2014, § 4, Rn. 22.。例如快速谨慎、不偏不倚地以合适的种类和方式对替代给付标的物进行变价(64)Vgl. Lorenz, Jus 2009, 109, 111; BGH, NJW 1984, 424, 426; 2001, 517, 518. Vgl. Harke, Allgemeines Schuldrecht, Heidelberg [u.a.] 2010, § 13, Rn. 371; Joachim Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., Tübingen 1994, § 9, S. 168-169.。因此，债权人为变价之必要可以处分标的物，享有变价所必要的权限(65)Joachim Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., Tübingen 1994, § 9, S. 161.。

试举例说明：甲欠乙100万，因届时无力清偿，二人约定甲将某处房产以间接给付的方式移转给乙以担保债权实现。房屋移转给乙时，原100万元债务并不消灭。对于该房屋，甲乙处于类似委托的信托关系中，乙应及时对房屋进行变价，通常情形是出卖。基于间接给付形成的信托关系，乙可以以自己的名义将房屋出卖给丙，并将变价所得价款用以抵偿原先所欠其的100万元债务，若有结余应将多余价款返还给甲。

相较于代物清偿，间接给付更有利于受让人。尽管受让人负有变价义务，但此时其已因间接给付基于信托取得房产所有权，这种所有权在广义上担保原债之关系实现。和两手空空的代物清偿受让人相比，间接给付受让人手握所有权，进可变价退可回归至原债之关系。除此之外，当间接给付抵债人拒绝移转所有权时，原债之关系并未消灭，受让人也得回溯至原权利义务关系。

2.间接给付受让人排除强制执行的可能性

然而间接给付在以房抵债情形的实践意义仍然不尽如人意，理由主要有二：一是不符合当事人意思，以房抵债受让人通常不负担变价义务；二是间接给付在我国司法实践难以践行。在我国原来的登记实务中，是拒绝受理以信托关系为原因的所有权移转登记，因此以信托为基础的所有权移转，通常情况下均以买卖为原因出现。当事人间并无买卖之意，而登记却以买卖为原因，确有双方通谋之嫌，而基于信托将房产所有权移转亦激发了隐藏行为问题。如今信托虽不需再隐藏于虚伪行为之下，但信托登记仍处于争议之中。我国《信托法》第10条对信托登记的规定一直无法付诸实施，实践中采取的替代措施存在明显缺点，中国信托登记有限公司在这样的背景下作为全国性统一登记平台出现，其主要职能仅仅是信托产品登记与受益权登记，强调监管功能，依旧无法实现我国《信托法》对财产权尤其是对不动产的信托登记要求(66)季奎明.中国式信托登记的困境与出路——以私法功能为中心[J].政治与法律.2019,(5).。因此在实践中涉及需要办理登记的信托不动产时，通常又假借买卖之名回到了伊始的通谋问题。除此之外，基于间接给付信托的目的不是为了实现财产的增值，而是为了尽快变价，当事人更无动力践行不动产信托登记。综上所述，在我国实现间接给付较为困难，当事人罕有欲为间接给付者。

即便当事人约定了间接给付，也不应认定受让人可排除强制执行。因间接给付受让人并非买受人，甚至不希望最终取得所有权，其仅仅作为“中转站”对标的物进行变价，最终目的是实现原金钱债权。甚至变价失败时，债权人应返还标的物，主张原金钱债权(67)Vgl. Staudinger/Dirk Olzen, BGB, 2011, § 364, Rn. 59; Muscheler/Bloch, Erfüllung und Erfüllungssurrogate, JuS 2000, 729.。《执行异议复议规定》第28条是对一般不动产买受人期待权的保护，理由是向买受人交付标的物的非金钱债权优于金钱债权(68)参见全国法院民商事审判工作会议纪要 理解与适用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2020.304.。而间接给付仍然以实现金钱债权为目标，移转标的物仅仅是履行原来金钱之债的手段，本质上仍属于金钱之债，不应优先于其他金钱债权实现，因此间接给付受让人不应纳入第28条的适用范围，不得排除对房产的强制执行(69)参见全国法院民商事审判工作会议纪要 理解与适用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2020.304.。

(三)买卖合同

1.“买卖合同+抵销”的解释路径

根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44、45条，以物抵债协议有可能在原给付清偿期届至前后达成。因此，应在此基础上对事前或事后缔结的以物抵债协议进行解释，以免与其他情形混淆徒增理解困难。

学说以及司法实践没有排除下列情形，即当事人通过以物抵债达成了买卖抵债标的物的协议。最高人民法院早在公报案例朱俊芳案中已经认识到，当事人间可能存在两种法律关系，在原合同外还缔结了房屋买卖合同。这种房屋买卖合同属于当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，依法成立并生效。商品房买卖合同与原合同并立又有联系，尽管数额可能有异，但涉及同一类款项，抵顶原金钱之债后不必再支付相关款项(70)参见朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案。。原金钱之债因抵顶消灭或部分消灭，排除因履行清偿消灭的可能性后，不难解释出抵销的意思。通常情况下，基于买卖合同产生的支付不动产价款的债务与返还借款债务相抵销(71)陆青.以房抵债协议的法理分析——《最高人民法院公报》载“朱俊芳案”评释[J].法学研究,2015,37(3).。

(1)事前的以房抵债

相较于事后的以房抵债，更耳熟能详的是事前缔结买卖合同的情形，其以“后让与担保”之名红极一时(72)杨立新.后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学,2013,(3).。其主要存在于实践中常见的下列民事纠纷：贷款人借款时，与借款人额外订立房屋买卖合同，约定如届时不能清偿债务，即履行房屋买卖合同，交付房屋，抵偿借款。这种房屋买卖合同与先前订立的借款合同相互联系，使二者通常处于如下利益状态：如果贷款人按时偿还了借款，房屋买卖合同失去效力；如果未按时偿还借款，则借款人可以获得房屋所有权。也就是说，房屋买卖合同/房屋所有权似乎是贷款人未能按时偿还借款时对借款人无可奈何的“救济”。由此产生如下问题：当事人是假借买卖之名行担保借款之实吗？按照常见担保之特征可迅速排除抵押、质押，而将目光投射到最相类似的让与担保。因此，反对者又顺势提出了下列质疑：房屋买卖合同是否为让与担保，这种模式是否违反禁止流质、物权法定原则。

让与担保，是指担保人与担保权人约定，担保人以担保债务清偿为目的，将标的物的所有权移转给担保权人，如债务人届时未能清偿债务，则担保权人有权将担保物变价，以变价所得清偿其债权(73)Vgl. Bauer/Stürner, Sachenrecht, 18., Aufl. München 2009, § 57, Rn. 1. 并参见史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社,2000.423;温世扬，廖焕国.物权法通论[M].北京：人民法院出版社.2004.819;孙鹏，王勤劳，范雪飞.担保物权法原理[M].北京：中国人民大学出版社.2009.22;孙宪忠.物权法(第2版)[M].北京：社会科学文献出版社,2011.345.。由此可知让与担保的两个特征：其一，在债务届满前移转担保物所有权；其二：担保物权人因享有所有权可以就物求偿(清算/不清算)，因此让与担保常常需讨论是否违反禁止流押条款。但是在以房抵债的情形下，无论事前或事后，均未使借款人取得房屋所有权，在事前以房抵债的情形下甚至没有使其享有在借款债务届满之前请求移转所有权的债权。因此，这种“买卖合同+抵销”的模式与让与禁止截然不同。除此之外，这种模式也不会导致产生任何法律未规定的担保物权。担保物权乃物权，应具有物权的特征。例如抵押权，甲向乙借款，以其房屋抵押，为乙办理了抵押登记。乙的抵押权支配性、排他性体现为，乙可以不顾甲或者其继受人的反对通过起诉或者实现担保物权的非诉程序处分该房屋，并就获得的价款优先于其他债权人受偿。例如让与担保，甲为了担保其向乙的借款，约定将房子移转给乙并办理过户登记。若甲届时不能还清借款则乙可以不顾甲或者其继受人的反对经清算将房屋折换成市场价，由乙终局地取得房屋所有权，甲对乙的债务在折价的范围内消灭，在这种意义下优先于其他债权人受偿。因此在让与担保中，乙甚至直接获得了担保物的所有权以担保债权实现。

而在“买卖合同+抵销”这种模式下，借款人并没有基于房屋买卖合同或抵销获得任何享有支配性、排他性的权利，借款人只能请求贷款人转让房屋所有权，这种债权请求权和通常情形下缔结房屋买卖合同所产生的权利义务关系并无不同。因此，这种模式既不产生让与担保，也不产生某种非典型担保物权。因此，其不违反物权法定原则，更无讨论禁止流质之余地。

在审判实践中，最高人民法院已认定事前的以物抵债约定有效，并承认存在“买卖合同+抵销”此种解释可能性(74)参见(2009)晋民终字第120号：山西羽硕房地产开发有限公司与山西智海房地产开发有限公司买卖合同纠纷再审案。。基于意思自治，当事人当然可以达成此种约定。除此之外，这种约定也节省了诉讼成本，实现了法的效率价值(75)参见(2009)晋民终字第120号：山西羽硕房地产开发有限公司与山西智海房地产开发有限公司买卖合同纠纷再审案。。即便是在担保物权的行使上，也日益注重当事人的协议变价程序，以减低交易成本，更何况在非担保法律关系中，以非担保物抵债，更应该得到保护。因此事前达成的以物抵债协议，解释为“买卖合同+抵销”模式时不会有违反物权法定以及禁止流质之虞。不过此时尚需注意，事前达成的以物抵债协议事实上是“附条件的买卖合同+抵销预约”。例如甲向乙提供借款100万，约定乙不能还款时其将某房产作价100万抵债给甲，乙则无需再返还借款。甲乙双方所订立买卖合同的效力系于不确定的事实“乙是否按时偿还借款本息”，若乙不能及时还款，则买卖合同发生效力，乙对甲依买卖合同享有请求支付房屋价金的债权；相对的，甲对乙依借款合同享有请求返还本息的债权，二者可以合意抵销。但甲、乙不欲其立即生效，为达成此效果二人合意为抵销预约，系以将来一定条件之成就或一定期间之届至作为抵销协议的附款(76)[日]内田腾一.债权总论[M].日本：弘文堂,2000.106.。此种情形下，附款即生效条件宜解释为“乙未依约还清借款”，条件成就则抵销生效，甲无须返还借款、乙亦无须支付房屋价款。抵销预约，民法虽无直接明文，惟其成立尚不违反公序良俗或强行规定，基于契约自由原则，自应认为有效(77)邱聪智.台湾法学研究精要丛书新订民法债编通则(下)[M].新订1版. 北京：中国人民大学出版社,2003.754.。 买卖合同也可能附解除条件，此处不赘。

在“买卖合同+抵销”模式下，甲、乙通过条件将借款合同的内容与买卖合同相结合，此种约定不违反公序良俗或强行规定，基于意思自治，实无认其无效之理由。事前以物抵债可能发生的利益失衡问题，可以根据具体情形通过显失公平或类推适用违约金酌减解决，此种模式已无后顾之忧。

(2)事后的以房抵债

事后的以房抵债协议与事前的以房抵债无本质不同，区别仅在于达成协议的时间点不同。事后的以房抵债也可以解释为“买卖合同+抵销”，此时买卖合同无须附条件，抵销也是如此。并且事后抵债通常一开始就免遭禁止流质、利益失衡的指责，因此时抵债物的价值和债权的数额都已确定(78)全国法院民商事审判工作会议纪要 理解与适用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.301.。

事后的以物抵债还包括诉讼中达成的以物抵债协议此种特殊情形，履行期届至后债权人可以通过提起诉讼的方式实现债权，并可能在诉讼中与债务人达成以物抵债协议。然而对于诉讼中所达成以物抵债协议的处理存在两个疑难问题：一是诉讼是否因此终结，二是法院应否出具调解书对以物抵债协议予以确认，若是，调解书是否影响协议的效力。

当事人可以在诉讼中达成以物抵债协议，但必须申请撤诉，否则人民法院将继续对当事人间原债权债务法律关系进行审理。而法院是否应依当事人申请针对诉讼中达成的以物抵债协议出具调解书，则存在争议。反对说认为，法院难以审查该协议是否存在恶意串通损害他人合法权益的情形，为慎重起见，不宜出具调解书予以确认(79)全国法院民商事审判工作会议纪要 理解与适用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.303.。但在司法实践中法院以出具调解书的方式对以物抵债协议予以确认的情形并不罕见，江苏省高级人民法院(80)江苏省高级人民法院：“审判委员会会议纪要”(〔2014〕2号，2014年4月14日)，参见最高人民法院民一庭编.民事审判指导与参考 2019.2(总第58辑)[M].北京：人民法院出版社.2014.235-237.甚至最高人民法院(81)全国法院民商事审判工作会议纪要 理解与适用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.303.均明确肯定了这种做法。法院对以物抵债协议的确认不需事先审查协议中是否存在恶意串通的情形，因调解书不影响协议的效力；若存在恶意串通，无效协议并不因确认生效。除此之外，调解书不属于《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第226条规定的法律文书，不会直接引起房产所有权移转，法院的谨慎义务不必过高。最高人民法院认为，调解书是对债权性质的以物抵债协议的确认，当事人据此仅享有请求另一方履行调解书确定的交付抵债物的权利(82)全国法院民商事审判工作会议纪要 理解与适用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.304.。一方不履行调解书确定的义务的，当事人可以申请强制执行，但不能直接请求确认对抵债物享有所有权(83)全国法院民商事审判工作会议纪要 理解与适用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.304.。因此，对以物抵债协议进行确认的调解书与《民法典》第226条规定的能够直接导致物权变动的法律文书殊异(84)全国法院民商事审判工作会议纪要 理解与适用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.304.。这种调解书也不同于基于诉讼和解出具的调解书，当事人间也非和解。当事人间不存在“主观上”的争议以及不明确性，并非意在消除争议以及不明确性，以发生相应定纷止争的法律效果(85)Vgl. Staudinger Peter Marburger, Neubearbeitung 2002, Vorbemerkungen zu §782, Rn.9; Hans Brox, Schuldrecht BT, 32., aktualisierte und überarbeitete Auflage, §33, S411;Dirk Looschelders, Schuldrecht BT, 9., neu bearbeitete Auflage, München 2014, §49, S.364.。

综上所述，诉讼中达成的以物抵债协议并不因此具有特殊之处，调解书也未改变以物抵债协议的性质，该协议仍属私法行为，调解书毋宁作为证据使用。不必区分诉讼外、诉讼中的以物抵债协议，二者并无不同，后者也适用“买卖合同+抵销”的解释。因此上述事前的以房抵债协议的论述也适用于事后达成以房抵债协议的情形。

2.“买卖合同+更新”的解释路径

在“买卖合同+抵销”的解释路径下，当事人具有缔结买卖合同的意思，买卖合同与原债权债务关系并立，通过两个独立的金钱之债间的抵销使原债务消灭或部分消灭。当事人也可能不希望“额外”缔结买卖合同，此时可考虑“买卖合同+更新”此种解释路径。

在这种情况下，当事人表述往往较为隐晦，甚至未准确作出“买卖”此种表达，此时应通过文字表面探寻当事人真意。无需纠结于用语，在此种模式下当事人意思一般包含下列内容：第一，以物抵债受让人希望取得标的物所有权；第二，取得标的物所有权的对价是折价款；第三，原债权债务关系下的金钱债务无需再履行。对第二个要件应作宽松处理，不应对非法律工作者过于苛求，通常情况下表达出“交换”“价值相当”“作价”之意即可，例如甲乙约定乙的房屋作价100万，100万即为当事人约定的房屋的价值，是甲取得房屋所有权本应支付的对价。

(1)更新(Novation)

在这种模式下，当事人缔结了买卖合同，基于买卖合同抵债人负有将标的物所有权移转给受让人的义务，而此时抵债人就不应基于原法律关系再承担金钱之债，否则抵债丧失意义。那么原债务如何消灭？此时可以考虑更新。

债务更新，又可称为债务更替，债务转化，或债务改造，我国台湾地区多称其为改造，指的是当事人就更新目的达成合意以消灭原债之关系的情形。根据通说，更新是以新的债之关系替代原债之关系，以使原债关系消灭之制度，因此当事人不得再援引原债之关系(86)Vgl. Erman, BGB, Band I, 12.Aufl., 2008, §311, Rn. 4; Palandt/Grüneberg,70. Aufl., München 2011, § 311, Rn. 10.。

新债与旧债间乃替代关系，二者不具有“同一性”(87)史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社,2000.832.。为与具有同一性的债之变更相区别，更新往往指重要内容之变更，依一般交易观念合同类型属于重要变更(88)史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社,2000.832.。例如基于买卖合同的价金债务尚未履行时，当事人约定废除买卖价金债务，而创设消费借贷之返还债务(89)陈自强.无因债权契约论[M].北京：中国政法大学出版社,200.351.。

又例如旅馆主人向家具店定制一台桌，因其履行迟延，加算其迟延损害于价金而由该店买取一更有价值之已制定好之他台桌，即由承揽合同变为买卖合同(90)史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社,2000.834.。在以房抵债的情形，假设原债务为借款返还之债，当事人约定以房屋给付之债替代借款返还之债，买卖关系替代了借款关系，原借款关系消灭。

最高人民法院早在2016年发布的指导案例72号“汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”中明确肯定了“买卖合同+更新”此种模式。借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第186条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第52条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力(91)参见最高人民法院指导案例72号汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案[EB/OL].(2016-12-28)[2020-05-16].北大法宝网.。此时，以物抵债协议就属于当事人之间达成更新，该协议成立生效后，原债权债务关系即告消灭，债权人可以向债务人要求履行买卖合同，完成相应物的物权变动(92)参见沈丹丹，石磊.《汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》的理解与参照——当事人协商一致终止借款合同并将借款转化为购房款的法律关系认定[J].人民司法,2018(23).。此后最高人民法院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》中也再次确认了上述观点(93)参见全国法院民商事审判工作会议纪要 理解与适用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.303.。

实践中以物抵债属于“买卖合同+更新”的情形亦不罕见。作为本文出发点的案例即闫凡苓、张秀娥案外人执行异议案就属于此种情形。最高人民法院认为张秀娥对殷宪银的借款返还请求权转化为房屋转让对价的给付请求权，双方之间基于借款所形成的债权债务关系已被以房抵债协议中的权利义务关系即买卖关系取代。并且明确表示当事人间非代物清偿关系，且张秀娥不得再要求履行原债权债务合同。在此案中，虽然当事人未明确提及更新，但可从排除以物抵债受让人援引原合同可能性的表述中推导出来，解释时不应苛求当事人精通法律用语。

(2)更新模式下当事人的利益状态

在“买卖合同+更新”的情形下可能还涉及不当得利。尽管上述问题经常被忽略，但若不加以解释将对理解造成障碍。原债之关系因更新(causa novandi)消灭(94)史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社,2000.10.：当事人就更新达成一致，买卖合同成立生效时，原债之关系消灭，债权人仅享有合同债权，即便债权人就合同之债不可能受偿，债权人亦无法回溯至原债之关系。那么当原债之关系已经部分履行时，应如何处理呢？

典型的情形是不动产赠与更新为买卖的情形。买卖合同成立，赠与合同因更新消灭，在不动产已因履行赠与合同移转给受让人的情形，不动产所有权对受让人而言构成了不当得利。难道此时受让人应将不动产所有权返还给相对人，再由基于履行买卖合同将所有权继续移转给买受人？此非当事人所欲，因此需要对当事人意思加以解释。当事人约定给原赠与合同“加上”付款要素后，不欲再作多余动作。为实现这一目标，实际上当事人就更新达成合意时，也已就清偿目的达成一致。在事实清偿效果说下，甚至不需要双方当事人就清偿形成合意。该说认为，给付确定一项确定的债权，以债务人促成给付结果为已足，只要给付行为和所负债务在客观上一致就发生清偿效果(95)[德]迪特尔·梅迪库斯.德国债法总论[M].杜景林，卢谌译.北京：法律出版社,2004.191.。

而我国司法实践谈及以房抵债时往往以下列两种案型为基础，一是建筑工程承揽人与房地产开发商达成的以商品房折抵部分工程款的协议，二是贷款人与房产所有人达成的以房抵债协议。例如在前一种情形，更新意味着贷款人与房产所有权人达成买卖合同，原借款合同因更新消灭，买卖合同取代了(ersetzen)原借款关系。通常情况下，更新是对法律关系整体的更新。但在部分情况下根据实际需要以及当事人意思存在部分更新的情形，此时原债之关系并未消灭，仅个别债务因更新消灭。例如，将未履行的买卖合同价款支付之债更新为借款返还之债的情形；原买卖合同中的因更新消灭价款支付之债而成为赠与合同，在这种情况下仅仅是个别债务取代了原个别债务。在部分更新的情形，亦易与不动产相联系。

以上文列举的第一种案型为例。现实中常见的情形是，建筑工程承包人完成施工任务后，房地产开发商无力支付报酬，遂与承包人达成合意以商品房折抵部分工程款。承揽人通常情况下已完成全部工作成果清偿所负担的全部债务，承揽合同因更新消灭时，涉及不当得利返还问题，此时应分别就承揽合同全部更新及部分更新展开论述。

部分更新的意思在不完全折价的情形尤为明显，若承揽人报酬请求权的价金大于不动产价格，承揽人应仍可依原承揽合同请求支付折价后的剩余价差，债之关系整体消灭明显有违当事人意思。此外，“绰绰有余”的承揽人劳务无论如何不能纳入更新后的买卖关系中。因此，应解释当事人意思，承揽合同不因更新全部消灭，仅承揽合同下相对人负担的支付报酬的债务、与报酬相当的部分承揽义务因部分更新而消灭。除此之外，下列问题在部分更新的情形如何处理，即受让人是否需履行基于买卖合同产生的价款支付债务，若否，理由何在。以物抵债受让人无须额外履行买卖合同价款债务，双方当事人经济上的目的是“以不动产所有权交换劳务”。如无特殊约定，以物抵债当事人间不需再有金钱往来，以物抵债受让人不需支付房地产价款。这种意思应当可以推导出来，否则抵债人将双重得利，即承揽人的工作成果及不动产价金。二者关系如下：

原因存续以物抵债受让人以物抵债人更新为/承揽人提供劳务、完成工作成果定做人给付金钱/买受人给付房屋价金出卖人给付并移转房屋所有权全部更新×承揽合同√买卖合同部分更新√承揽合同√买卖合同

买卖合同与承揽合同价金相差无几，当事人未约定受让人继续支付房屋价金时，承揽合同整体更新为买卖合同。承揽人提供劳务以及完成工作成果的义务变成给付房屋价金的债务，定做人给付金钱的义务变成移转所有权，承揽合同因更新消灭。以物抵债受让人原先为履行承揽合同进行的给付成为不当得利，但可从当事人“不再进行金钱往来，受让人无须支付房屋价款”中推出“受让人仅需提供劳务并完成工作成果”之意，且原给付不当得利返还徒增烦恼及成本，并不符合当事人意思。为实现这一目标应继续解释当事人意思，可推知代物清偿意思，即受让人提供劳务可使买卖合同给付房屋价金的债务因清偿消灭，当事人就劳务替代金钱达成合意。这样一来，受让人原来基于承揽合同进行的给付不构成不当得利，给付目的从清偿承揽合同合意变更为清偿买卖合同。这个过程通常在法律上瞬间完成，受让人基于承揽合同的给付因原合同消灭从而丧失旧的法律基础成为不当得利。而在买卖合同价金高于承揽合同时，则仍然是整体更新。与上文同理，抵债受让人根据买卖合同尚需支付房产价差，无须支付的部分抵债价金实际上已因代物清偿消灭。

判断部分更新或整体更新的小技巧是，观察抵债受让人是否仍需支付价差，或者抵债人是否需依原债之关系补足金钱。“买卖合同+更新”模式仍需细化，应结合具体情形分析。上文第二种贷款人与房产所有人达成以物抵债合意的情形甚至其他情形，都存在部分更新或整体更新的可能性。除此之外，同样存在事前抵债以及事后抵债甚至诉讼中达成合意的情况，但这种可能性在此种模式下并无特殊之处，因此以上针对“买卖合同+抵销”的论述可适用于更新模式。

3.“买卖合同+变更”的解释路径

时常与更新携手出现的是变更(Abänderung)。根据意思自治原则，债权人以及债务人可以合意变更债之关系(96)Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker, Allgemeines Schuldrecht, 38. Aufl.,München 2014, § 17, Rn 3.。变更的内容可以包括主给付义务、从给付义务、附随义务和不真正义务等(97)Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker, Allgemeines Schuldrecht, 38. Aufl.,München 2014, § 17, Rn 3.。变更与更新事实上都改变了债之关系，二者极其相似。变更与更新的本质区别在于，债之关系不因变更丧失同一性。正是由于尚存同一性，原担保关系继续存在，同样地，债务人可以继续保有所有对抗原债权的抗辩和抗辩权(98)Vgl. Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker, Allgemeines Schuldrecht, 38. Aufl.,München 2014, § 17, Rn 3.。此外，诉讼时效亦不受影响(99)Vgl. Staudinger/Cornelia Feldmann/Manfred Löwisch,München 2012, § 311, Rn. 75; Erman/J.Kindl, Band I, 13.Aufl., Köln 2011, §311, Rn. 4; Dieter Medicus, Schuldrecht Allgemeiner Teil,16.Aufl.2005, §27, Rn.288.。

为区别变更与更新，通常应考虑如下要素：当事人意思、交易观念、合同结构变更的经济意义(100)Vgl.BGH MDR 1970, 311; NJW 1992, 2283, 2284f; NJW-RR 1993, 118;NJW 1999, 575; Erman/J.Kindl, Band I, 13.Aufl., Köln 2011, §311, Rn. 4.。依一般交易观点，如果合同类型已发生变化，倾向于认定为更新，当事人原本所追求之经济上的目的未保留时亦是如此。然而最终具有决定性的是当事人的意思，合同类型、合同目的只是解释的辅助材料(101)Vgl. Palandt/Grüneberg,70. Aufl., München 2011, § 311, Rn. 3; taudinger/Cornelia Feldmann/Manfred Löwisch,München 2012, § 311, Rn. 75.。那么在这两种情况下，当事人意思分别如何？当事人意思应通过解释确定，仅当有以新债更替旧债的“替代意思”时，才涉及债务更新(102)Vgl. Josef Esser/Eike Schmidt, Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil, 8 Aufl.,Heidelberg 2000, §21 II, S335-336; Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker, Allgemeines Schuldrecht, 38. Aufl.,München 2014, § 17, Rn 4; Erman/J.Kindl, Band I, 13.Aufl., Köln 2011, §311, Rn. 11.；或者说，当事人此时有重新创设债之基础的意思，而变更则没有上述意思。

这样说来，变更后的合同与原合同是否具有同样的法律上的合同类型，这一点并不起决定作用(103)Vgl. LARENZ I § 7 II); Staudinger/Cornelia Feldmann/Manfred Löwisch,München 2012, § 311, Rn. 75.，因此在以房抵债的情形下，“买卖合同+变更”模式的存在具有正当性。即使主张合同类型变化代表更新的学者也承认存在例外。当合同一方的给付义务没有变更，即使在合同类型变更的情况下，法律关系也可以同样保留，比如，借用关系转化为租赁关系或者劳动关系转化为雇佣合同(104)Staudinger/Cornelia Feldmann/Manfred Löwisch,München 2012, § 311, Rn. 75.。不少以房抵债的属于此种情形：例如贷款人与借款人就后者所有的不动产达成以房抵债协议时，尽管给付目的发生变更，但贷款人给付金钱的内容未改变。

如上所述，变更与更新大同小异，似乎无理由仅承认“买卖合同+更新”而否认“买卖合同+变更”模式。最高人民法院虽未耗费长篇巨幅详述“买卖合同+变更”模式，但在谈及当事人意思表示解释时明确提及并肯定了这种可能性(105)全国法院民商事审判工作会议纪要 理解与适用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.303.。更重要的是，这种模式克服了更新模式下的弊端。上文曾论及的不当得利问题，在这种模式下更易于解决：由于原债之关系与变更后的债之关系具有同一性，对原债之关系的履行应视作对变更后债之关系的履行，原给付法律基础继续存在，自始不构成不当得利。同一性意味着原法律关系与变更后的法律关系在法律上视作同一，因此法律应继续视为继续存在。

4.“买卖合同”模式下以物抵债受让人的物权期待权

上述三种情形可统称为“买卖合同”模式，只是各自的目的不同。在这些情况下，当事人真实的意思表示正是缔结买卖合同，以物抵债受让人作为买受人，与一般买卖合同下的买受人并无不同，当其满足其他构成要件时，其享有足以排除强制执行的期待权。以物抵债受让人应作一般买受人对待，这种观点也在破产程序中得到验证。最高人民法院认为，以物抵债的商品房虽然未办理过户登记，但是基于以房抵债订立的商品房买卖合同，买受人系以借款本息抵顶购房款项，应视为其已经履行了支付购房款的合同义务，不属于破产申请受理前成立且双方当事人均未履行完毕的合同，破产管理人不能行使合同解除权(106)(2016)最高人民法院民申3384号深圳市湘钢实业有限公司与深圳市科盛达实业有限公司普通破产债权确认纠纷案。。因为该条适用的前提是债务人和对方当事人均未履行完合同义务，而在以物抵债协议中，债权人往往已经履行了自己的义务，并且享有对债务人的权利，债务人正是为履行自己的义务，才会签订以物抵债协议(107)全国法院民商事审判工作会议纪要 理解与适用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.305.。由此可见，在以物抵债协议场合，不符合《中华人民共和国企业破产法》第18条规定的条件，故管理人不得根据该条规定选择解除合同(108)全国法院民商事审判工作会议纪要 理解与适用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.305.。以物抵债受让人在破产程序的法律地位与一般买受人相差无几，似乎并无其他理由在强制执行程序中区别对待以物抵债受让人与一般买受人。

那么根据《执行异议复议规定》第28条，买受人享有期待权需满足四个构成要件。其中第一个、第二个以及第四个构成要件概无争议。以物抵债当事人缔结的买卖合同需符合书面形式，在人民法院查封前需占有不动产，且非因自身原因未办理过户登记。在讨论上述要件时，应将以物抵债受让人作一般买受人看待，关于后者的论述均适用于前者。存疑的是，应如何理解“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”？

对于采用抵债方式的，可以视为支付价款，但第三人应当提供所抵债务客观存在及符合抵债要件的证据材料(109)全国法院民商事审判工作会议纪要 理解与适用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.303.。如上所述，最高人民法院肯定了下列观点，以物抵债受让人已经履行了自己的义务，与通常情况下买受人履行支付价款的债务具有相同价值。实际上赋予无过错买受人特殊保护的理由在于：如果不赋予其排除执行的权利，无异于用买受人的资金清偿出卖人的债务，等于出卖人将自己的债务转嫁给买受人(110)参见最高人民法院执行局编著江必新，刘贵祥主编.最高人民法院执行最新司法解释统一理解与适用[M].北京：中国法制出版社,2016.215以下.，这有违公平原则。特别是从第三个要件即允许买受人补齐全部价款可推导出“钱货两讫”的内涵，买受人给付的金钱加入出卖人的责任财产，出卖人债权人就此受偿。不动产的价值则归属于买受人，不动产因此应从出卖人的责任财产剔除，否则债权人将双重得益。以物抵债受让人要么已经支付了金钱，要么已经实施了其他可以用金钱衡量的给付，其都给抵债人带来了财产上的增益，已成为抵债人责任财产的一部分。从另一侧面看，“买卖合同”模式下的以物抵债均导致了抵债人负担的原金钱之债消灭，这意味着，当买卖合同生效时，抵债人无需再偿还基于原债之关系产生的金钱之债，消极财产得以减少。积极财产的增加与消极财产的减少在法律上不应作不同价值评判。故而，以物抵债受让人应视作已支付价款。

而就“买卖合同”模式下的各个类型来看，上述观点更加值得肯定。在“买卖合同+抵销”模式下，抵销本就是履行的替代(Erfüllungssurrogat)，二者在价值上等同(111)Vgl. MüKoBGB/Schlüter, 6. Aufl. 2012, BGB § 387 Rn. 1; Staudinger/Karl-Heinz, § 387, Rn.7。而在“买卖合同+更新”模式下，当原债务已履行时，以履行原债务所为给付嗣后其清偿目的因更新亦发生变化，实施原给付的目的嗣后变更为履行因买卖合同负担的金钱债务，并因此构成以物抵债。在这种情况下，履行原定给付的目的是清偿因买卖合同负担的“支付价款”的债务，抵债当然应视为支付价款。在“买卖合同+变更”模式下，法律基础仍维持其同一性，对原债之关系的履行在法律上视作对买卖合同价款支付债务的履行。因此，采用抵债方式的，本就应当视为支付价款。

特殊情形是部分抵债。当不动产的价值超出抵债人所负金钱之债的数额时，基于买卖合同产生的支付购房款的债务只是部分消灭，以房抵债受让人仍需支付差额。此时就可能出现第三个要件所指的“支付部分价款”的情形，以房抵债受让人将剩余价款按照人民法院的要求交付执行后仍可排除强制执行。对抵债人的其他债权人而言，抵债人的责任财产维持不变即可，事后补足不影响抵债人其他债权人的利益。

综上所述，“买卖合同”模式下以房抵债受让人满足《执行异议复议规定》第28条构成要件时作为买受人享有足以排除强制执行的期待权。消费者期待权也是买受人期待权的特殊情形，买受人满足更严格要件时享有消费者期待权，甚至根据《执行异议复议规定》第27条可对抗担保物权。此时亦不能排除以房抵债受让人作为消费者的可能性，届时可适用消费者期待权的规定，本文不再赘述。

三、探寻当事人意思

(一)以房抵债的类型化

根据以上观点，以房抵债在总体上可以分为两种类型：一是非买卖型，即基于代物清偿以及间接给付的以房抵债，以物抵债受让人不享有买受人期待权，不能排除抵债人其他金钱债权人对不动产的强制执行；二是买卖型，即基于抵销、更新以及变更的以房抵债，缔结买卖合同是当事人的真实意思，抵债人与一般买受人并无本质区别。在后一种情形，受让人满足《执行异议复议规定》第28条时享有足以排除强制执行的期待权。以房抵债的类型大致如下：

名称非买卖型买卖型区别不可排除强制执行可排除强制执行类型代物清偿买卖合同+抵销间接给付买卖合同+更新“后让与担保”买卖合同+变更

(二)当事人意思与类型选择

当事人合意达成的是何种以房抵债类型，需要通过解释确定。解释的客体，是体现于一定作为的“表示”(112)王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社,2009.320.。根据表示是否向相对人作出，通常适用不同解释规则。“以房抵债”属于向相对人作出之表示，一定条件下应予以“规范解释”，即解释时应顾及相对人了解可能性，斟酌相对人明知或可得而知的事实依双方利益状态以及诚实信用原则加以综合判断(113)Vgl. Hans Brox, Allgemeiner Teil des BGB, 36.Auflage, München 2012., S.95.。解释对象始终都是“表示”，以上说法未免有空洞之处。当事人以房抵债时所用辞藻大同小异，“买卖”“抵债”等，所指代文义却有多种可能性，应依不同情景作不同判断，这种“解释的情景”即为解释材料(114)Vgl. Karl Larenz, Alldemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 7.,neubearbeitete Auflage, S.92。为避免过分拘泥于文义，须适时重视解释材料之运用。

解释当事人所立书据之真意，以当时之事实及其他一切证据资料为其判断之标准，不能拘泥于书面或截取书据中一二语，任意推解致失真意(115)王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社,2009.320.。其中探求“真意”为解释目的，“书据”为解释客体，“当时之事实及其他一切证据资料”等，则为解释所用的材料。就“以房抵债而言，法院常用解释材料为表示的内容、方式、当事人的利益状态以及目的等等(116)王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社,2009.320.。就区分上述三种债务承认类型而言，解释的重点应循序渐进，即先区别非买卖型以及买卖型，其次在买卖型间区分。

1.非买卖型以房抵债

首先考察当事人的以房抵债约定是否具有拘束力，是否希望因此负担债务。代物清偿是清偿合同而非债之关系，故而不在当事人间产生债权债务，因此当事人达成代物清偿合意后，以房抵债受让人仍不能请求抵债人交付并移转房产所有权。尤其是抵债人，若其不欲受到债务拘束，且当事人仍欲在合意后援引原债之关系的，应认定为代物清偿。

其次考察当事人是否有最终移转所有权的意思。基于间接给付达成的以房抵债，受让人负担变价义务，针对房地产只有基于信托享有的所有权，当无法变价时应回归原债之关系。受让人不以取得所有权为终极目标，且希望负担变价义务时，应认定为间接给付。

2.买卖型以房抵债

上文已将非买卖型与买卖型相区分，在后面这种大类下，当事人均具有缔结买卖合同的意思，区别在于买卖合同与原债权行为的关系。

在“买卖合同+抵销”的情形下，当事人并不希望消灭原债之关系，也没有改变原债之关系的内容。也就是说，原债之关系的内容保持不变，只不过当事人额外成立了新的买卖合同，因原债之关系产生的金钱之债与因买卖合同产生的房地产价款债权相抵消。

在“买卖合同+更新”的情形下，当事人原债之关系因更新消灭，也改变了原债之关系的内容。在这种情况下，新成立的债之关系取代了原债之关系。而“买卖合同+变更”与“买卖合同+更新”的区别仅在于当事人目的，如上所述唯一的区别在于当事人是否希望维持同一性。通常情况下，如果当事人希望维持原担保、抗辩关系，应认定存在同一性。例如甲向乙提供借款100万。还款履行期届至时，乙无力偿还借款，遂与甲约定以价值100万的房屋折抵借款100万元。如果当事人的意思是“买卖合同+抵销”，那么甲乙间存在以100万元购买房屋的合同，借款合同仍然有效。甲承担支付房屋价款100万元的债务与乙承担返还价款100万的债务相抵销。如果当事人的意思是“买卖合同+更新”，那么甲乙间存在以100万元购买房屋的合同，但原借款合同因更新消灭。甲负担支付房屋价款100万元的债务，但可从中推导出“除房屋折抵外无其他金钱往来的意思，甲不必额外为房屋支付价款”，此时可推导出借款支付目的改变的意思。借款合同已更新为买卖合同，原为取得借款返还请求权给付的借款成为不当得利，当事人更新时就清偿目的达成一致，这笔“借款”更新为“房款”，不再构成不当得利，房款支付请求权因履行而消灭。如果当事人的意思是“买卖合同+变更”，那么甲乙间也存在以100万元构成房屋买卖合同，但该买卖合同与原借款合同具有同一性，基于买卖合同产生的交付并移转房地产所有权的义务，其诉讼时效依原借款返还请求权的诉讼时效起算。

3.解释规则介入下的类型推定

学术界和司法判例一致认为，对需受领的意思表示的解释，应当考虑到意思表示受领人的理解可能性(117)[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(下)[M].王晓晔等译.北京：法律出版社,2003.460.。而受领人则应尽必要的注意，努力认清表意人的意图(118)[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(下)[M].王晓晔等译.北京：法律出版社,2003.460.。如果在适用这项原则以后，意思表示的意义仍然不明确，那么它就由于缺乏充分的确定性而不生效力(119)[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(下)[M].王晓晔等译.北京：法律出版社,2003.460.。这些将某种解释结果视为发生疑问时正确结果的规则，我们把它们称为“实体”解释规则，以区别于关于解释方法的“形式解释规则”(120)[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(下)[M].王晓晔等译.北京：法律出版社,2003.460.475.。这些解释规则有时不仅可以使举证责任发生转移，而且还在于当事人对表示所指的意义理解不同。即没有哪种意义可以毫无疑义地被确定为在考虑了受领人的理解可能性以后的关键意义，那么该表示必须认定为无效，而解释规则正是可以避免使该表示无效(121)[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(下)[M].王晓晔等译.北京：法律出版社,2003.460.474-475.。

也就是说，有时基于解释方法仍然不能认识到表意人的意图时，可适用实体解释规则避免意思表示无效，特别是“以房抵债”往往指向多种可能性，因此实体解释规则在此种情况下具有特别意义。典型的实体解释规则是《德国民法典》第364条第2款：“债务人为清偿债权人而对债务人负担新债务者有疑义时，不得人为债务人负担债务为代物清偿”。根据《德国民法典》第364条第2款，在以房抵债某个具体情况下如果不能明白无误查明抵债双方当事人一致所指的疑义，法院应当推定为间接给付(122)Vgl. Stefan Greiner, Schuldrecht BT Vertragliche Schuldverhältnisse, Springer, Kapitel 5, Rn.232;Hans Brox, Schuldrecht BT, 32., aktualisierte und überarbeitete Auflage, München 2007, §33, Rn.403-404; 史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社,2000.818.。但需要注意第364条第2款的适用范围，只有在当事人意思属于间接给付或代物清偿发生争议时，第364条第2款才具有意义。

我国并没有类似《德国民法典》第364条第2款的实体解释规则。但当事人对以房抵债的类型发生争议时，为避免意思表示难以查明，法院早已在实践中渐渐形成个别解释规则。法律虽未直接予以规定，但这种解释规则具有意义，因实体解释规则本意是为法院提供司法指导，因此不应排除法院自行于实践中形成的解释规则的适用，二者功能类似。最高人民法院认为，新债与旧债的关系，常见于债务更新与间接给付。债务更新说认为，以物抵债协议在成立新债的同时，旧债及其担保也随之消灭；间接给付说则认为，以物抵债协议成立后，同时存在新旧两债，债务人不履行以物抵债协议的，债权人既可以请求继续履行以物抵债协议，也可以请求恢复履行旧债(123)参见全国法院民商事审判工作会议纪要 理解与适用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.300.。最高人民法院在“九民纪要”采取的是间接给付说(124)参见全国法院民商事审判工作会议纪要 理解与适用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.300.。除此之外，最高人民法院还认为从保护债权人利益出发，除非当事人有明确的债务更新的意思表示，否则，应将以物抵债协议解释为债务变更而非债务更新。此处的政策性考量是对债权人的利益保护，即原债之关系的金钱债权人。

因此发生争议时，我国法院首先应按照解释方法确定当事人意思，随后经解释仍含糊不清或具多重含义时，为避免法律行为陷于无效，应适用上述解释规则。典型的例子是，当事人就更新以及变更发生争议时，应解释为变更而非更新；以及当事人就间接给付以及代物清偿发生争议时，应解释为间接给付。解释规则的核心是对债权人的利益保护。因此，当事人就更新以及抵销发生争议时，法院倾向于认定为抵销，因更新使原债之关系消灭，不利于债权人，通常情况下不符合当事人意思。法院对当事人意思的解释过程往往如下：

四、结论

针对以房抵债下受让人是否作为买受人享有物权期待权法院观点不一，甚至最高人民法院还曾作出过截然相反的判决。例如作为本文切入点的两个案例，最高人民法院在孙宝刚与葫芦岛市中业房地产开发有限公司等案外人执行异议案中认为以房抵债仅仅是实际履行方式，不具有任何物权化属性。但在闫凡苓、张秀娥案外人执行异议案中则肯定了受让人享有足以排除强制执行的民事权益。这种前后相悖的判决并不矛盾，因为指向的以房抵债类型并不相同。以房抵债作为一个概括性概念，内容并不是单一的，其指向多种子类型。一切广义上“房屋”和“金钱”的折抵都可以被称为以房抵债。根据当事人意思表示，基于以房抵债达成的合意存在多种可能性。

以房抵债根据当事人是否具有缔结买卖合同的意思表示可分为买卖性以及非买卖型。当买卖意思的解释较为困难时，也可通过排除法推出当事人意思。若当事人不希望自己的表示具有拘束力，欲为自己保留反悔余地时，此为代物清偿；若当事人并不希望最终取得房屋所有权，且一方负担变价义务时，此为间接给付。上述两种情形排除时，可轻易从非买卖型以房抵债转入买卖型以房抵债，对后者区分并不具有决定性。无论属于买卖型一方抵债下何种类型，当事人均具有真实的缔结买卖合同的意思，受让人希望最终取得所有权。在这种大类下，以房抵债受让人与一般买受人相比并无特殊之处。以房抵债受让人作为房屋买受人，在满足《执行异议复议规定》第28条其他构成要件时享有足以排除强制执行的期待权。实际上，法院的判决并非杂乱无章，其始终着眼于对买受人期待利益的保护。孙宝刚与葫芦岛市中业房地产开发有限公司等案外人执行异议案中，隐藏在以房抵债下的是代物清偿，当事人根本未曾缔结买卖合同，自无适用买受人期待权之余地。而在闫凡苓、张秀娥案外人执行异议案中，隐藏在以房抵债下的是“买卖合同+变更”，双方基于借款所形成的债权债务关系已被买卖合同中的权利义务关系取代，且张秀娥已占有房屋，尽管房屋尚未变更登记至张秀娥名下，但未变更登记并非张秀娥原因所致，根据《执行异议复议规定》第28条享有物权期待权。

因此，判决以房抵债受让人是否享有买受人期待权，至关重要的是认清以房抵债的具体类型。只有以房抵债当事人具有真实的缔结买卖合同的意思，其与一般买受人并无不同，可以作为买受人享有物权期待权。