责任同时存在原则的困境、辨析与突围*

李 淼

(清华大学法学院，北京 100084)

一、问题提出：责任同时存在原则面临的困境

责任主义原则作为近代刑法学发展中所凝练出的基本原则，在刑法教义学中早已被奉为圭臬。虽然责任概念本身随着研究的深入不断演变、扩充，经历了从心理责任到规范责任、再到机能责任的发展历程(1)张明楷.外国刑法纲要[M].北京：法律出版社，2020.165.。但是责任主义原则下，责任的评价对象始终指向侵害法益的行为，亦即通常所说的行为责任。因此，在行为责任的要求下，“行为与责任同时存在” (Koinzidenzprinzip)原则得以作为一项铁则而贯彻始终(2)下文将该原则简称为责任同时存在原则。，这一原则要求行为人在实施犯罪行为时必须具备可被予以谴责的非难可能性(亦可称之为他行为可能性)。然而责任同时存在原则在处理部分问题时却遭遇了处罚上是否存在“例外”的困境，试举数例对此加以说明：

1.饮酒伤人案。甲常常被乙所欺辱，某次为报复乙，在乙饮酒陷入醉酒状态后，伏击乙得手，致乙重伤。事后查明，甲在殴打乙时已陷入无责任能力状态。

2.舞刀杀人案。农民丙于夜间在餐厅饮酒，兴起之下取出干农活时所携镰刀翩然起舞，服务员欲走近喝止，不意被丙用镰刀扫过颈部致其死亡。事后查明，丙于行为时已陷入限制责任能力状态。

3.哺乳窒息案。年轻母亲丁卧躺在床上给新生婴儿喂奶，但是因精神倦怠陷入昏睡状态，浑然忘却正在给小婴儿哺乳的事实，并由此造成婴儿被母亲乳房压迫窒息而死。

4.业余监工案。某建筑工程监工戊，在欠缺相关建筑工程知识的情形下而承担实施监工的危险行为，致使在违法监工阶段本人无能力发现危险，最终发生重大生产安全事故。

纵观上述案例，可以发现在案例中的各个行为人在实施犯罪行为时均处于欠缺责任能力或个人行为能力的状态，欠缺在行为时的他行为可能性进而阻却罪责。如在饮酒杀人案、舞刀杀人案中，行为人在实施伤人、杀人行为时由于醉酒而处于无责任能力或限制责任能力状态，而在哺乳窒息案中母亲丁在压迫致使婴儿窒息时陷入昏睡状态而丧失了个人的行为能力，类似的情形也出现在业余监工案中(3)对于后述两个案例，有不同意见认为在哺乳窒息案中母亲丁在昏睡状态下的压迫行为已不能被视为刑法上的行为，故直接在构成要件层面检验之前即可予以排除。黄荣坚.基础刑法学(上)[M].北京：中国人民大学出版社，2008.111.但是本文认为，母亲丁致婴儿死亡的结果并非没有追究其刑责的可能，特别是如坚持在行为论上采社会行为论的立场，凡是对社会有重大意义的自然人的举止行为即可被认定为行为，则母亲丁在睡眠中压迫致使婴儿窒息已具有行为性，并进而违反了一般人意义上的客观注意义务，按照二元的过失论，其个人能力上的欠缺则是在责任阶层需要进一步讨论的问题。。在阶层的犯罪论体系下，上述案例中的行为人在经过不法层面的检验后，由于责任层面的责任能力、个人行为能力的欠缺而难以认定具有非难可能性，最终无法成立犯罪。但是，基于法益保护原则的需求，通说观点通过原因自由行为(actio libera in causa)、超越承担过失(Uebernahmefahrlaessigkeit)的法理建构来处置上述案例。对此，德国学者希尔施(Hirsch)于1988年便已指出，在此涉及的是所谓先行过错(Vorverschulden)问题，关于该问题的思考涉及行为人在事前是否具有可非难性的检验，因此有违反责任同时存在原则的疑虑，甚至可能危及行为刑法的基本立场，不过希尔施也并未对这一问题给出具有说服力的答案(4)徐育安.亚里士多德于刑法主观归责之影响与启发[J].东吴法律学报，2009，(2)：27.。故如何应对原因自由行为与超越承担过失面临的关于有违责任同时存在原则的批判，便是学界一直以来聚讼的争点所在。

通过对现有文献的梳理及分析，学界在上述两项法理的建构中存在泾渭分明的两种思维模式，可将其总结为：前置认定思维与例外思维模式。基于此，本文将就这两种思维中所存在的问题进行探讨，以求在此问题的研究上得以进一步深入，并获取较为合理的解决之道。

二、思维辨析：概念厘清与观点批判

(一)原因自由行为与超越承担过失概念之厘清

对于责任同时存在原则所面临的困境，学界所主要提供了如下的两种刑法教义学理论进行解答，亦即原因自由行为与超越承担过失(5)在此需特别加以说明的是，在解决超越承担过失的问题上，除通说所持的二元过失犯论外，单一过失犯论(die individualisierendeLehre)也是有力思维。二者在解决超越承担过失的问题时，最大的区别在于对行为人个人能力进行检验的阶层不同：双层过失犯论中将行为人个人能力的检验安排在责任阶层；而单一过失犯论中的行为人个人能力检验被提前至不法阶层。在超越承担过失的情形下，二元过失犯论认为，尽管行为人由于欠缺个人能力而无法通过责任阶层的检验，但却不能据此主张责任阻却，相反应认定行为人自实际侵害发生之前实施的可能具有危险的行为时起，便应承担不为特定危险行为的不作为义务，若违反该不作为义务，则于实施危险接受行为的时点便可认定相应的过失犯罪；而若采纳单一过失犯论，超越承担过失与责任同时存在原则之间可能存在的矛盾被消弭，但是单一过失犯论的做法与二阶层过失犯下的思考进路实则相同，也就是说，将个人能力检验转移至不法阶层不过是一种矛盾的转移，如此并不能实际解决超越承担过失案例中前置认定的问题。即便如此，本文认为，二层过失犯论能够更好地契合不法与责任的阶层犯罪论区分需要，因此应坚持将过失犯作双层界分的基本立场，并需要进一步对超越承担过失与责任同时存在原则之间的矛盾予以解答。关于二元过失犯论与单一过失犯论的介绍可参见[德]冈特.施特拉腾韦特、洛塔尔.库伦.刑法总论Ⅰ—犯罪论[M].杨萌译.北京：法律出版社，2005.402；[德]金德霍伊泽尔.刑法总论教科书[M].蔡桂生译.北京：北京大学出版社，2015.328.。

原因自由行为是指具有责任能力的行为人，故意或过失使自己陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力的状态，并在此状态下实施了符合构成要件的违法行为(6)张明楷.刑法学(上)[M].北京：法律出版社，2016.307.。学界通说认为，原因自由行为存在故意犯与过失犯两种形态(7)[德]约翰内斯.韦塞尔斯.德国刑法总论[M]. 李昌珂译.北京：法律出版社，2008.225-227.。而超越承担过失则是指在过失犯中的行为人欠缺为特定行为所需的个人结果预见及回避能力，却实施了该特定行为，并由此造成相应法益侵害结果的情形(8)林山田.刑法通论(下册)[M].北京：北京大学出版社，2012.124.。同时，超越承担过失概念根据不同的案例类型具有如下两类表现：一类是行为人基于身体、精神上的障碍，致使在承担并实施危险行为时欠缺控制危险的能力，如上文中的饮酒伤人案、哺乳窒息案即是如此；另一类则是咨询、资讯取得或特殊业务类型，在此种类型中，行为人被要求需要在实施行为前即需要先取得相应的能力与知识，若未按照对应要求取得相应的能力、知识，致使在实施危险行为时欠缺个人的结果回避能力，典型如本文中所提及的业余监工案(9)许恒达.超越承担过失的刑法归责[J].东吴法律学报,2008，(2):107-110.。

学界普遍认为原因自由行为与超越承担过失的主要区别在于，超越承担过失下行为人的责任阻却事由在于行为人个人行为能力的欠缺，而原因自由行为中则是属于行为人责任能力的欠缺(10)[德]罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)[M]. 王世洲译.北京：法律出版社，2005.740.。但是, 本文认为，二者实质上存在重合关系，过失的原因自由行为属于超越承担过失中的一种重要类型。其一，所谓个人的行为能力与责任能力本身存在重合之处。过失的原因自由行为在二层过失犯论的检验上表现为行为人自陷于无责任能力状态，而在过失犯责任阶层检验中属于丧失个人结果预见、回避能力的一种表现；其二，在德国刑法学早期对于原因自由行为的研究上，如迈耶(M.E.Mayer)、毛拉赫(Maurach)等学者在进行讨论时往往在自招责任能力欠缺的情形以外，亦将自招行为能力的缺失纳入原因自由行为的讨论。因此，在探讨责任同时存在原则存在例外情形的综合考量上，也有必要将二者予以结合考察(11)许恒达.法益保护与行为刑法[M].中国台北：元照出版公司，2016.323.；其三，在部分案例中行为能力与责任能力的区分上难以判断。例如在铁轨案中，铁轨看守人因为醉酒而进入无行为能力状态，致使其无法调动铁轨的及时转换，造成重大责任事故。此时要断定行为人属于自陷无责任能力状态还是无行为能力状态极为困难；其四，无论是责任能力还是行为人个人能力的缺失，却属于责任阶层欠缺非难可能性的情形。换言之，由于行为人在这两种情形的行为发生时并不具备相应的他行为可能性，故而阻却责任，但是基于法益保护的要求以及习惯法上一贯的处理方式，原因自由行为与超越承担过失仍然具备刑事可罚性，二者均面临与责任同时存在原则相冲突的矛盾。

基于上述结论，实际上原因自由行为与超越承担过失之间存在着完全相同的理论建构，那么有关责任同时存在原则的冲突必要需要将其结合予以考察，如此使得理论脉络更为明晰，问题能够得到体系化的处理。下文将首先就原因自由行为的教义学构造进行分析，再对超越承担过失加以考察，最后就通说在理解二者构造时所采的前置认定思维施加批判。

(二)原因自由行为中的解释路径

在原因自由行为中主要存在前置认定说与例外说两种理论路径。例外说认为，原因自由行为本来就无法满足责任同时存在的需求而属于原则的例外。因而必须承认对其予目的性限缩，对行为人苛以完全刑事责任(12)Vgl.Ulfrid Neumann.Die “actio libera in causa”als Methodenproblem der Strafrechtsdogmatik,Kansai University review of law and politics.27,S.47f.。与之相反，前置认定说强调对于责任同时存在原则的坚守。详言之，前置认定说具体表现为如下两种模式：一为构成要件模式(Tatbestandsmodell)，该模式坚持维护责任同时存在原则，试图将行为人的犯罪行为时点前置到原因行为阶段，因为在原因行为时行为人仍具有完全责任能力，故而对行为人施加处罚并未违反责任同时存在原则。在构成要件模式中，具体又存在诸如间接正犯构造说(又可称为道具说)以及原因行为自然流出说等具体解释犯行前置到原因行为阶段的学说。另一种为扩张模式(Ausdehnungsmodell)，该模式与构成要件模式最大的分歧在于，其认为行为人所实施的原因行为仅为预备行为的性质，但是却试图将责任同时存在原则本身进行诠释，亦即将德国《刑法》第20条所规定的“在实施行为时”(beiBegehung der Tat)中所规定的“行为”(Tat)概念扩张至作为原因行为的预备行为上，由此使得作为预备的原因行为成为对行为人进行责任检验的阶段。可以发现，扩张模式对责任同时存在原则的重新诠释实质上突破了责任主义原则的限制，因此其被认为“这仅仅是一种术语性的花招，它在实质上并没有对构成行为和责任之间缺乏相符合性做出任何改变。”(13)[德]罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)[M]. 王世洲译.北京：法律出版社，2005.604-605.故而该模式其实与例外模式在本质上趋同，故而不再加以赘述。

尽管在原因自由行为中前置认定说获得了近乎于通说的地位，但是本文认为前置认定说所蕴含的前置认定思维在原因自由行为中的适用存在根本性的缺陷。

前置认定说中的间接正犯构造说认为，在原因自由行为中行为人利用了自身的无责任能力状态而实施了相关的犯罪行为，其实质上可类比间接正犯的行为构造，亦即行为人利用无责任能力状态下的自己作为工具，并于利用行为开始时认定着手(14)[德]罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)[M]. 王世洲译.北京：法律出版社，2005.602.。该说试图运用间接正犯的法理来解读原因自由行为的构造，使得行为人的实行举止能够被前置到原因行为，从而维护责任同时存在原则。但是其所面临的批判主要有如下三点：首先，当间接正犯的法理在原因自由行为中运用时，将会使得间接正犯概念本身变得模糊不清。特别是间接正犯的理论构造颇为繁复。一般认为，间接正犯的支配类型可分为：错误支配、强制支配与组织支配。在此如果想要将间接正犯的法理运用到原因自由行为中，唯一可能的路径将之认定为强制支配的类型。但是一方面，原因自由行为中单一行为人的构造显然与强制支配的多行为人构造有所冲突。另一方面，即便认可行为人在原因行为阶段构成对结果行为下自身行为的强制支配，仍旧难以说明当行为人处于限制责任能力状态如何成立间接正犯，因为根据通说观点间接正犯中的幕前人必须不能进行答责，那么此时的间接正犯模式成立便有疑问(15)[德]金德霍伊泽尔.德国刑法教科书[M]. 蔡桂生译.北京：北京大学出版社,2015.410.；其二，对于过失的原因自由行为，间接正犯构造说无法给出合理的解释。特别是在通说认为过失犯中仅存在单一正犯的情形下，如何说明过失的间接正犯是几近无解的难题；其三，在间接正犯中如何认定行为的着手同样存在诸多争议。关于间接正犯着手的认定主要存在着利用者标准说、被利用者标准说两种观点，而在原因自由行为情形下，由于原因行为成为行为人责任认定的起点，则必须肯定利用者标准说于此的应用。有观点批评认为，间接正犯构造说的一大症结即在于，着手时点认定扩张至原因行为时会带来处罚范围的不当扩大，造成实行行为认定的混乱(16)黄旭巍.原因自由行为可罚性基础之批判与重构[J].刑法论丛,2007,(12):371.。

此外，本文认为，间接正犯构造说的根本问题在于间接正犯概念本质上是服务于存在数个参与者的情形，而在整个犯行过程自始自终只有单一的行为人本人时，在适用上必然会出现适用上的不匹配。例如在判断间接正犯中利用者对于被利用者是否存在支配时，伴随着通说观点答责性原则的合理性日益动摇，而要求对支配作用予以具体考察的观点日趋有力(17)蔡圣伟.论间接正犯概念内涵的演变[J].刑事法评论,2007,(21):66-68.。那么可以预见的是在原因自由行为仅有唯一行为人的情形下，如何考察行为人对自己的支配明显是一个有些荒诞的命题。同样，间接正犯构造说无法解释亲手犯的问题，亦即若肯定原因自由行为下的亲手犯成立将明显与间接正犯的基本理念相抵触，如若否定则有放纵处罚的风险。

前置认定说中的原因行为自然流出说认为，若行为人的原因行为能够对行为客体直接发挥符合行为属性的效果，以至于需要法规范同时发出“停止实施该行为”的禁令时，可以认为此时的原因行为即为实行行为，而结果行为属于原因行为的自然流出，不再具有独立的法规范意义(18)冯军.刑事责任论[M].北京：社会科学文献出版社，2017.303.。原因行为自然流出说的最大问题在于，其对禁止规范的效力范围予以不当的扩大，并造成不法起点范围的扩张。依照原因行为自然流出说的理论逻辑，行为人自陷于无责任能力状态时即为不法行为的着手，法规范也在此时向行为人发出禁令要求行为人停止其行为，则在饮酒伤人案中，当行为人甲饮酒时便需向行为人发出禁令要求其停止行为。论者也意识到了此时的不合理性，于是在思维中附加行为客体是否处于行为人支配领域内的额外要求。但是，如此可能带来的问题是支配领域又该如何认定，论者却并未给出一个明确的标准，由此可能导致的适用标准随意化可能值得警惕。此外，若严格限制支配领域范围，则从某种意义上着手的成立与否实质上取决于结果行为的紧迫性，原因行为的自然流出说由此也在一定程度上已经突破了构成要件模式的限定，而将犯罪行为的认定重新转向结果行为。

(三)超越承担过失的解释路径

基于二元过失论的基本立场，超越承担过失在责任层面需要具体考察行为人是否具有遵守客观注意义务的个人能力，尽管行为人在实施过失行为时已失去相应的个人能力，无法通过责任阶层之检验，但是为了在超越承担过失中施加刑罚，通说均试图采用提前认定行为人实施犯罪行为时点的方式对问题加以解决(19)林山田.刑法通论(下册)[M].北京：北京大学出版社，2012.124.。详言之，为了在超越承担过失中维持责任同时存在原则，通说观点在此采取了与原因自由行为相同的前置认定思维，故而放弃了在临近结果发生时点确认构成要件行为的尝试，而试图将不法行为的着手时点前置在行为人具备行为能力时，亦即扩张至先前的危险接受行为。例如在哺乳窒息案中，母亲丁的过失行为在于其昏睡之前未能尽到照顾好婴儿的注意义务，在业余监工案中，监工戊的过失行为则被前置认定到其明知自身欠缺相关业务能力而接受监工工作之时。

由于通说在超越承担过失中的前置认定思维与原因自由行为时相同，因此针对此种思维的批判基本与之相同，但是仍有必要就其特质稍作补充。

首先，前置认定思维不当地扩大了禁止规范所直接针对的控制范围。尽管前置认定思维为了避免危险前行为无限制前置以及罪刑法定原则的要求，将前置认定的行为在与构成要件行为紧密衔接的危险行为之上(20)周铭川.德国刑法中的超越承担过失思维介评[J].西南政法大学学报,2010,(2):33-37.。但是这样的限定能否真正起到效果不无疑问，举例而言，在哺乳窒息案中，构成要件行为前置说主张对于年轻母亲丁临近昏睡前的哺乳行为作为过失行为加以认定，既然如此则规范必须对丁在接近昏睡状态下的哺乳行为发出相应的禁止命令。但是，如若对本案加以进一步的考察，可以发现丁在昏睡中对于婴儿的压迫行为才是致使婴儿死亡的直接原因，那么将禁止规范的范围直接扩张至丁睡前的哺乳行为显然并不合理。因此，如若肯定构成要件行为前置说在超越承担过失中的思维合理性，则无异于认可刑法对于日常生活中任一注意规则的介入。

其次，前置认定思维在过失犯的应用上可能使得行为人之行为落入危惧感说的范畴。在超越承担过失情形中，由于前置认定思维将行为人所应遵守的注意规范向前推移，创设了一个要求行为人不得实施可能创造危险的不作为义务，从而导致注意规范本身与需要保护的目的法益之间因果关联被延长。在此意义上，行为人自身对于危害结果的预见可能自然也被稀释化，直至只要行为人未实施结果回避行为以消除不知会发生什么的“危惧感”(21)[日]山口厚.刑法总论[M].付立庆译.北京：中国人民大学出版社,2018.242.。前置认定思维的处理方式不仅使得注意规范本身变得极为抽象，同时也在放宽对于行为人对于结果预见可能性的要求，这就意味着日常生活中几乎任何的危险活动都会使得行为人满足相应的预见可能性要求，使得这一限制要件沦为虚无。更为严重的后果在于，如果彻底贯彻构成要件行为前置说的思考进路，将会导致过失犯彻底成为结果责任的附庸，从而于根本上架空责任主义原则。

最后，前置认定思维误入不作为犯思考进路的歧途。有观点认为，在超越承担过失情形中，行为人构成要件行为在于先前的违反注意规范行为，正是先前的规范违反行为向行为人提出了防止结果发生的先前行为义务(22)林钰雄.新刑法总则[M].北京：中国人民大学出版社，2009.240,123.。以哺乳窒息案为例，若对年轻母亲丁施以作为义务的要求，其在之后的实害危险发生时点已经进入昏睡状态并丧失行为能力，此时丁并无作为可能性，难以要求丁实施相应的作为义务，运用不作为犯的法理解决问题的尝试并不能得出合理的结论。此外，如肯定行为人的先前行为义务，可能存在的疑问是丁昏睡状态前的哺乳行为难以认定创造了一个法所不容许的风险，甚至从某种意义上而言，丁的哺乳行为属于社会通常允许的行为，并不涉及造成损害发生的密接危险，想要用先行行为为丁设置作为义务的方法并不能如愿(23)王莹.先行行为作为义务之思维谱系归整及其界定[J].中外法学，2013，(2):333.。

三、解决之道：责任同时存在原则的突围

经过上文的分析，前置认定思维为维持责任同时存在原则所做的理论尝试并不成功。于是例外思维便应纳入考察范畴。该思维将处罚行为时阻却责任的行为人视作为基于习惯法上的例外情形，之所以要坚持对此类行为加以处罚是基于不能忍受刑罚正义被破坏，填补法益保护空缺的要求(24)林东茂.刑法综览[M].中国台北：一品文化出版社，2016.157.。尽管传统的例外思维基于法益保护原则而肯定处罚的合理性，但是其并未解决对责任同时存在原则的逾越问题，故而这一批评始终是难以回避的一根芒刺。同时，以习惯法为处罚根据的传统例外模式在处罚正当性上存在不小的障碍，有违反罪刑法定原则之嫌。不过，随着对于责任本身作出全新的诠释，为例外思维的发展提供了一种有力的理论支撑依据。

(一)规范责任论下责任概念的理解

1.责任内容的发展梳理

在早期的心理责任论中，由于行为人的主观故意、过失被放置到责任层面加以检验，出于主观要素与行为一体的性质，必然要求责任与行为同时存在，单纯的事前故意、过失或事后故意、过失，无法为不法行为是否成立犯罪的判断提供任何助力。

而随着规范责任论的提出，在心理责任的基础上将责任的本质归结于行为的可谴责性(Vorweifbarkeit)，亦即行为人所实施的不法行为担负责任的关键在于行为人必须具有相应的可谴责性。此后，戈尔德施密特(Goldschmidt)在弗兰克研究的基础上进一步详细地说明可谴责性的本质在于行为人有必要按照法规范所要求的那样安排自己内心的举止行为，弗洛伊登塔尔(Freudenthal)则发展出了非难可能性(Unzumutbarkeit)作为超法规的责任排除事由。这些发展更多的是对规范责任论的一种补充和完善，在总体的发展轨迹上，规范责任论仍然承袭了心理责任论的相关内容，从理论发展的意义上实现了对心理责任论的超越与包含。因此，毛拉赫与齐普夫认为，上述由弗兰克、戈尔德施密特等人发展出来的规范责任论是一种“综合性的责任概念(einkomplexerSchuldbegriff)”，其同时包含了事实心理与规范评价两个层面的要素(25)[德]罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)[M]. 王世洲译.北京：法律出版社，2005.560.。因此，规范责任论下责任原则可表述为：“对于行为人的行为，只有在以责任能力以及故意或过失为要件能够对行为人进行非难时才肯定该行为人之责任的原则。”(26)[日]甲斐克则.责任原理与过失犯论[M].谢佳君译.北京：中国政法大学出版社，2016.1.而责任同时存在原则作为心理责任论下的重要标志，也自然而然地成为规范责任论体系下的重要内容之一。

不过随着目的行为论的兴起，原本隶属于责任阶层的行为人主观故意以及过失被迁移至构成要件层面进行判断。如此一来，原本承袭自心理责任论中的故意、过失内容已被抽离出责任阶层，规范责任论逐渐呈现出全新的面貌。现行作为通说的规范责任论下作为非难可能性判准的三个基本要素仅仅剩下责任能力、违法性认识的回避可能性以及非难可能性，使得责任概念在某种意义上已成为一种纯粹的价值评价(27)林钰雄.新刑法总则[M].中国台北：元照出版公司，2019.298.。在这个意义上，有必要对责任同时存在原则在责任主义中的地位提出质疑，亦即作为心理责任论的根本属性之一，为何责任同时存在原则在心理责任论逐渐消失之后仍可以在规范责任论下拥有一席之地。进一步来说，在原因自由行为与超越承担过失这两种与责任同时存在原则相抵触的教义学现象中，是否仍有必要适用责任同时存在原则，对此仍有进一步思考检视的空间，有必要予以深入的分析。

2.责任阶层的规范评价本质

要解答上述问题，必须回到责任阶层的本质上去。在通说所坚持的规范责任论立场下，责任的本质被确证为对行为可谴责性的规范评价，简而言之，责任阶层的本质在于非难可能性，只有行为人在行为时能够遵守法规范且具有实施合法行为的可能性时才能够对其加以谴责。显然，责任作为一种规范上的评价标准，与是否具备责任能力、个人行为能力等存在论意义上的事实状态存在根本上的不同。即便责任能力与行为能力自身即属于责任阶层的一部分，也必须承认责任并非是一种事实，而是关于将责任的非难连接至一特定事实的一种定性评价(28)[德]Ulfrid.Neumann.犯罪行为人的责任——心理的事实还是规范的归责[J].王效文译.成大法学，2016,(32):85-88.。

所以，必须从存在论与规范论的两个层面来回答责任同时存在原则在整个责任阶层的内涵及地位。具体而言，应当将规范评价标准上的责任与事实意义上的责任事实进行区分。例如，责任能力与个人行为能力这样的事实性责任要素取决于事实存在，即行为人是否具有责任能力或是个人行为能力需要依据行为时的具体情况进行考察，因此作为一种责任事实而具有时间上的属性要求。与之不同，责任阶层作为规范评价标准，其所需要解决的是站在法规范的立场上回答是否需要对行为人提出谴责。不过，对行为人提出谴责并非出于任意，而必须基于已经存在的责任事实，例如在责任能力的考察上必须回到行为时对行为人的认知能力进行具体检验，而在违法性认识的回避可能性判断上则必须结合行为人是否采取了相应的咨询、了解行为，在阻却责任的紧急避险判断上，需要考察行为人的避险意图、避险情况等条件。所以，从责任事实与责任之间的关系上看，可以认为责任事实判断上推定了责任的存在。但是即便如此，责任的规范评价本质仍需被着重强调，也就是说对行为人是否具有非难可能性的判断，关键仍取决于法规范立场上的价值评判。显然，就责任阶层而言，并不能认为其本身具有一种时间上的存在结构。换言之，对于行为人的不法行为是否需要施以刑法上的谴责，最终应当根据法规范的价值评价标准来加以决定，而诸如责任能力、行为能力、违法性认识等责任事实，只能作为判断是否具有非难可能性的判断对象，而非具有决定性的评价标准。

不过对于本文的上述结论，可能会招致批判为何行为人责任能力、个人行为能力作为责任事实是判断责任阶层的重要考察要素，而在判断非难可能性时却又可以与相关责任事实相脱离。对此可以作出的回应是，上述责任事实固然是判断责任成立与否的重要考量要素，但是基于责任的规范评价本质，在面对原因自由行为、超越承担过失这样的特殊的法理现象时，无需受到存在论意义上的责任事实制约，而应当根据规范性的价值评价加以解决。也就是说，在此所涉及的乃是一个实质性的刑法正义问题，应当根据维持法秩序的根本目的来最终决定是否可以对行为人给予刑法上的谴责。

3.规范责任意义下例外思维的合理性

据此，在规范责任论下对责任概念应当予以规范化的理解，从而将责任阶层本身与责任同时存在原则相抽离，为例外思维的发展提供了全新的诠释路径。不过，例外思维在学界作为遭受批判较多的少数说，除了有违责任主义的批判之外，对于其所主张的例外性思考以及对罪刑法定原则可能的逾越均有较常见的批判。此外，既然责任的判断可以与责任同时存在原则相脱离，那么如何对原因自由行为、超越承担过失等“例外”进行理论上的阐述以及具体判断标准上的建构同样需要予以深入解答。

首先，对原因自由行为、超越承担过失处罚根据思考，必须回溯到法益保护的根本目的。在上述“例外”中若对行为人的不法行为不加处罚，则明显有放纵法益侵害之嫌，从实质正义的角度上看违背了刑法的根本目的，造成不应有的处罚漏洞。特别是考虑到行为人自陷能够预见的无非难可能性状态，那么对其行为的评价有必要参考诸如挑唆防卫、自招避险等原因不法行为进行考察。换言之，由于行为人在原因自由行为、超越承担过失中实施了可能引发后续侵害法益的先前行为，故而在检验随后发生的具体结果行为时也有必要将先前行为纳入考察视角。所以，将行为人自陷无非难可能性状况下的行为进行结合考察，满足刑法的实质正义，契合了保护法益的要求。

其次，规范责任论下的例外思维在具体说理上有其合理性。虽然在规范责任的判断本质为法规范下的非难可能性，但是无论如何，在原因自由行为、超越承担过失中行为人欠缺责任判断中的责任事实要素，仍属于责任认定的例外情形，若仅欲以法益保护原则对此予以诠释恐怕力有不逮。对于该问题，必须承认作为现代刑法体系所坚持的责任主义原则并非完全不可逾越，有观点即指出：“...在根据这些原则确立法治国自由保障机制的同时，保留或者创设了必要的例外，这些例外在不同的领域以对既定原则予以保留、限缩、偏离或者超越等不同的方式，使得原则与例外这一本来存在紧张甚至排斥关系的对立范畴相安无事、共生共存于现代刑法体系。”(29)梁根林.责任主义原则及其例外——立足于客观主义处罚条件的考察[J].清华法学,2009,(2):52.例如，大陆法系中的客观处罚条件、英美法系中的严格责任原则均为责任主义原则下典型的例外。尽管这些情形并非没有争议，但最终为学界所普遍认同，足以说明其存在本身具有合理性。当然并非任何例外都能得到认可，否则原则也将会被例外破坏殆尽，故而学界普遍承认例外的提出必须遵循一定的范式。储槐植教授认为，国家需要和社会公正是刑法例外规律产生、演变的主要根据(30)储槐植.刑法例外规律及其他[J].中外法学,1990,(1):22.。因此，在责任阶层的检验过程中，即便原因自由行为、超越承担过失的情形难以满足责任同时存在原则，但是这样的例外仍旧可以得到认可，因为对此类情形加以处罚既符合法益保护原则的需要，又能够符合国家对于公民行为加以指引的行为规范需求，而这一点在超越承担过失中体现得尤为明显。

最后，需要认真对待的是例外思维在罪刑法定原则下的妥当性问题。德国学界对于例外思维的常见批判认为，这一思维违反了德国《刑法》第20条中关于行为人在实施构成行为时必须有责任能力的规定，从而违背了罪刑法定的基本原则而被定性为在法律条文上站不住脚(31)[德]罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)[M]. 王世洲译.北京：法律出版社，2005.600.。上述的批判对德国的实定法规定而言具有一定的合理性，但是这并不意味着例外思维在我国刑法中的适用同样受限。我国《刑法》第15条规定过失犯罪有明文规定的才能处罚，若行为人超越承担过失而触犯相应犯罪，自然可直接依条文规定进行处罚。此外，我国《刑法》第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”学界普遍认为这一规定是我国刑法对于原因自由行为的处罚依据所在，尽管规定较为粗疏但仍然是可依托的实定法规范(32)钱叶六.刑法上的原因自由行为研究——兼论我国刑法第18条第4款立法的完善[J].西南民族大学学报(人文社科版),2004,(6):200-201.李舸禛、曹小航.论醉酒型犯罪的解释困境——以我国“刑法”第18条第4款之检讨为切入点[J].政治与法律,2011,(11):158.。本文认为，该款规定可以作为例外思维的实定法依托从而避免罪刑法定原则的冲击。我国《刑法》第18条第4款应当被理解为注意规定，其作用在于提醒司法人员在适用本条时需要考虑到在诸如醉酒等行为人自陷入无责任状态下实施的不法行为仍然被视作犯罪而可以处罚。这样解释的理由在于，行为人通过醉酒自陷于无责任能力状态实施不法行为，即便缺少第18条第4款之规定，也能够根据原因自由行为的法理加以处罚，这一点可以追溯至我国近现代以来的刑事司法传统，早在1939年即有判例运用此法理对醉酒后的犯罪予以判决(33)冯军.刑事责任论[M].北京：社会科学文献出版社，2017.312.。并且在世界各国的刑法典中及司法判例中均存在对原因自由行为法理的普遍认可及适用，足以见得对原因自由行为施加处罚的普遍适用性。此外，将本款理解为注意规定有利于处置吸食毒品、麻醉剂等陷入无非难可能性的情形，若否认本款的注意规定本质，则无法说明为何仅对醉酒后的不法行为处罚，却纵容其他自陷入无非难可能性状态的行为。

因此，上述实定法规定为例外思维的展开提供了实定法上的依据。可以说明，在这种欠缺非难可能性状态下对行为人进行处罚是得到刑法许可的，是一种规范所承认的责任主义原则下的例外。

(二)例外思维的演进历程与具体建构

1.传统的例外思维

原因自由行为下的例外思维最早起源于德国学者赫鲁斯卡(Hruschka)，并由其作出了最为有力的发展。在赫鲁斯卡对于例外思维的建构里，其认为若行为人对其自身陷入无能力状态是应负责的(Verantwortlich)，那么就可以不再受德国《刑法》第20条关于无责任能力下的处罚限制而能够施以刑罚处罚，不过应当依据第49条第1款规定减轻其刑罚(34)冯军.刑事责任论[M].北京：社会科学文献出版社，2017.290.。但是这一观点并未通过对责任概念进行解读的方式来应对责任同时存在原则的责难，而是认为行为人在原因行为时违反了保持自我能力的义务，自陷于可回避的无责任能力状态，便可以将责任能力的认定时点例外地前置于责任能力无碍时的原因行为。同时，赫鲁斯卡认为要将其论述合理化最终必须借助增补或者重新立法的手段，将上述的思路法定化，以使之避免责任主义原则与罪刑法定原则的抨击。而在超越承担过失中，例外思维的应用尝试来自于德国学者鲁道菲(Rudolphi)，其试图在例外思维的根基上采取责任前置说认定过失犯。亦即违反刑法规范的不法行为认定仍旧是在对法益具有实质危险性的后行为中,而将行为人责任的认定时点例外地前置于危险接受行为时，此时虽然形成责任同时存在原则的例外，但是只要行为人在责任认定的时点能够具备对之后可能发生的法益侵害危险具有相应预见可能性即可(35)周铭川.德国刑法中的超越承担过失思维介评[J].西南政法大学学报,2010,(2):33-37.。

但是，通过上述论断可以非常清楚的看到，赫鲁斯卡所提及的例外思维在本质上是运用修法、立法的手段来直面通说对其所做出的批判。并且，责任前置说只是单纯地将责任事实部分的认定加以前置，但是在责任阶层中尚有违法性认识、期待可能性等诸多责任要素，这些判断要素是否需要一并前置，赫鲁斯卡并没有进行具体说明，这就为责任前置说的说理、应用带来了较大的隐患。同样，责任前置说认为将责任认定放置到原因行为时点并没有在根本上对行为与责任同时存在原则之间的矛盾予以解决，而是试图在原则、例外的逻辑上直接为责任同时存在原则开辟出一道例外的口子，这样的解释思路难免有过于粗暴之嫌。与之相同，由于责任前置说在原因自由行为与超越承担过失的实际说理与应用上如出一辙，故而上述关于原则与例外的批判同样可以适用于鲁道菲的观点。

2.责任阻却事由失效说

德国学者诺伊曼(Ulfrid.Neumann)对赫鲁斯卡所提出的责任前置的例外思维作出了批判性改良，并在其研究成果中借鉴了赫鲁斯卡关于不真正义务(Obligenheit)的构建。详言之，赫鲁斯卡提出不真正义务作为一种衍生性义务来源于构成要件规范，因为构成要件规范除了要求行为人不得实施法所不允许的行为，还会在原因自由行为、超越承担过失等自行招致欠缺非难可能性状态的情形中要求行为人必须事先保持自己的充分能力，以避免因无能力而造成违反构成要件规范。同时，不真正义务不仅从构成要件规范中推导而出，同时又与构成要件规范相区别。换言之，构成要件规范已直接划定不法行为的范围并设定了严格的禁止实施义务，与之相反，在不真正义务中，其仅要求行为人履行保持自我能力的义务，而与不法行为的处罚范围没有直接关联(36)许恒达.法益保护与行为刑法[M].中国台北：元照出版公司，2016.370.。这里的不真正义务并非限制行为范围的禁止规范，而是一种提醒行为人保持自身能力的注意义务，该种注意义务的最大效用在于，违反该注意义务将会导致嗣后的责任阻却事由趋于失效。

虽然赫鲁斯卡在此基础上构建的责任前置说存在诸多问题，但是其有关不真正义务的阐述仍具有相当的启发意义。与赫鲁斯卡观点不同，诺伊曼指出在原因行为阶段违反这种不真正义务并不能直接证明行为的可谴责性，故而不能使责任阶层的判断被前置于原因行为阶段，非难可能性的判断仍应当在结果行为阶段进行考察，故而其结论是违反不真正义务只会带来责任阻却事由失效的结果(37)许恒达.法益保护与行为刑法[M].中国台北：元照出版公司，2016.371.。在诺伊曼的理解中，违反不真正义务行为所带来的责任阻却事由失效的运作机理类似于挑唆防卫可罚说下的“权利滥用”原理。也就是说，行为人违反不真正义务使自身陷入了行为时欠缺非难可能性的状态，这样的状态将会延后维持至结果行为阶段，使得行为人在后一阶段因为欠缺非难可能性的责任阻却事由失效，恢复规范责任意义上完整的可谴责性(38)Vgl.UlfridNeumann,Die “actio libera in causa”alsMethodenproblem der Strafrechtsdogmatik,Kansai University review of law and politics.27,S.51f.。同样，在超越承担过失中，行为人对于危险行为的接受，亦属于对不真正义务的违反，那么行为人实施法益侵害的结果行为时，行为人欠缺非难可能性的责任阻却事由失效，从而恢复了对行为人施以非难的可能性。

本文认为，责任阻却事由失效说是例外思维下较为可行的解决路径：一方面，该说建立在对规范责任进行重新诠释的基础之上，认定责任的实质为规范标准下的非难可能性，由此提供了坚实的理论基础，从根本上解答了与责任同时存在原则之间存在冲突的问题；另一方面，在原因行为、危险接受行为的理解上，通过违反不真正义务的阐述，较为合理地提供了责任阻却事由失效说在结果行为阶段适用的法理依据。

3.责任阻却事由失效说的成立条件

在原因自由行为、超越承担过失中，前置认定思维将犯罪行为认定前置，致使不法行为的着手认定被大幅度提前，因此必须要求具有双重的主观要素对不法范围加以限定。如在故意的原因自由行为中，要求行为人故意自陷于无责任能力状态，并且对于之后将要实施的结果行为存在故意；而在超越承担过失中，对于自陷入无责任状态并且对于之后可能造成的法益侵害结果同样有双重的预见可能性要求(39)许恒达.超越承担过失的刑法归责[J].东吴法律学报，2008，(2):107-110.。但是在例外思维下，由于不法行为的认定时点在结果行为阶段，故而与前置认定思维相较，例外思维无需严格的双重主观要素限定。因此，对于行为人究竟成立何罪，必须依照其于结果行为阶段的客观不法与主观意思进行具体、实际的判断，而与原因行为阶段的主观意思无关(40)许恒达.原因自由行为的刑事责任[J].台大法学论丛，2010，(2):394.。

即便如此，由于违反不真正义务会带来责任阻却事由失效的效果，故而对行为人违反不真正义务的行为需要作出相应的限定。本文认为，应要求行为人在主观上对其所实施的违反不真正义务行为至少存在预见可能性，若行为人对于自陷入欠缺非难可能性的状态欠缺预见，则难以认定行为人应对其违反不真正义务的行为负责。同时，违反不真正义务的行为必须与之后的实际法益侵害行为具备客观因果关联上的引起与被引起的关系，否则便难以在前后两个阶段的行为之间形成有效关联。因此，在能产生责任阻却事由失效效果的不真正义务成立条件上，应从主、客观两个层面进行构建：

在行为人主观层面，若行为人根本未曾预见到可能造成不真正义务出现的行为状态，将使得责任阻却事由并不能因违反不真正义务而失效。理由在于：与违法性认识可能性说相类似，虽然不真正义务本身无需行为人有明确认识，但是当行为人认识在实施饮酒、危险接受等行为可能致使自身丧失非难可能性，就有必要防止自己在无责任能力状态下实施可能的不法行为，若未能尽到这样的义务，则会造成在构成要件行为的阶段责任阻却事由失效的效果。因此，在原因自由行为、超越承担过失中，行为人对于自陷于无责任能力状态至少需要有相应的预见可能性。亦即当行为人违反不真正义务时，对于自陷无非难可能性状态有预见可能性，那么就足以认定行为人放弃保持自身注意能力以免侵犯法益的规范要求，从而使得不真正义务能够与以防止法益侵害发生为目的的刑法规范相关联，导致责任阻却事由的失效效果能够延伸到实际违反刑法规范的时点。

而在客观层面，需要在违反不真正义务行为与违反构成要件规范行为之间存在合法则意义上的条件因果关系。也就是说，在行为人实施违反不真正义务的行为之后，在自然法则中可以认为违反构成要件的行为由之前的违反不真正义务行为引起，二者之间具有引起与被引起之间的关系。如此认定的意义在于，肯定后行为是在前行为所造成的欠缺非难可能性的状态下实施，从而能够在前行为与后行为之间建立因果关联，使得失效权的效果能够延伸至违反构成要件行为当中。若缺少这样的客观因果关联，则无法肯定责任阻却事由失效权的延伸作用。

4.责任阻却事由失效说在原因自由行为、超越承担过失中的应用

基于上述标准，可将前文所列的几项案例予以代入，以检验标准的合理与否：

在饮酒伤人案中，行为人甲在实施违反不真正义务阶段时对自陷于无责任能力状态存在明确的认知，因此行为人甲明确认知到自己实施了违反不真正义务的行为，从而符合责任阻却事由失效的主观要求。而在客观层面，酒后的故意伤害行为在自然法则判准下与饮酒行为具有引起与被引起上的因果关系，故而在客观层面可以认定责任阻却事由失效。而关于本罪构成要件的具体认定，则需要考察在结果行为阶段，由于甲对伤害他人的行为存在故意，且实施了伤害他人的客观行为，故而应当认定故意伤害罪的成立。

舞刀杀人案中的行为人丙在饮酒行为时应当认识到其身处大排档且随身携带诸如镰刀这样的危险性工具，应当保持不违反不真正义务以保障自己具备维持遵守规范的个人能力，而丙罔顾不真正义务对其保持个人能力的要求而自陷于欠缺非难可能性的状态，故而可以认定丙满足阻却责任失效的主观标准。而在客观层面其伤人行为也是由饮酒行为而符合自然法则地引起，因此在客观条件上也得以满足。但是在结果行为阶段，丙非出于故意的认知、意欲损害他人身体法益，故而只能认定过失伤人罪的成立。最后，为保持与自陷完全无刑事责任能力人的处罚合理性，同时也因为丙陷入限制责任能力状态乃是其违反不真正义务所致，故丙不得适用限制责任能力的减轻处罚规定。

哺乳窒息案中母亲丁在实施哺乳行为时明确认识到其需要保持个人行为能力以避免造成婴儿受到伤害的后果，但是丁并未尽到这样的不真正义务，仍然选择在困倦的状态下给婴儿哺乳，故而在主观层面满足失效权的条件。在客观上丁在疲倦状态中哺乳的行为与结果行为阶段压迫婴儿致死的行为也存在自然法则上的引起被引起关系，因此本案中的丁责任阻却事由陷入失效。并且由于丁在结果行为阶段对致死结果仅存在过失，故仅能以过失致人死亡定罪。

而在业余监工案里，监工戊明确认识到其接受危险行为后并不具备相应的个人行为能力，故而应当认定戊对于违反保持个人行为能力的不真正义务存在明确的认知。同时正是因为戊实施的违反不真正义务接受危险的监工任务致使之后法益实害结果的发生，因此应当认定戊之前违反不真正义务的行为延伸至危害结果实际发生阶段时，从而导致责任阻却事由失效成立。最后，对戊行为的具体判断仍需结合其在结果行为阶段的主客观要素，故而只能认定成立相应的业务过失犯罪。

四、结论

本文就责任同时存在原则与司法实践及相关案例间存在的矛盾冲突入手，就此种矛盾下的原因自由行为与超越承担过失两种现象展开分析。通说为贯彻责任同时存在原则而采前置认定思维进行建构，但该种思维不当地扩大了刑法上禁止规范的效力范围，并使得不法行为的规制时点过于提前，同时由于在前置时点并无具体的法益危险存在而尤为依赖行为人主观不法。

因此，建立在规范责任基础上的例外思维当为可取。特别是在确证责任概念的本质在于规范上的可谴责性评价，其与责任事实中的的同时性要求无关。传统例外思维在原则与例外的说理上过于简单，相较之下由诺伊曼所提出的责任阻却事由失效说应属可采，该观点既能有效契合规范责任论中的责任概念的重新诠释，又能在不真正义务的概念下为责任阻却的失效权思维提供较为坚实的思维依据。而在责任阻却失效权的成立条件认定上，需要考察：在行为人主观层面，其在实施不真正义务时必须对自陷于违反不真正义务的状态存在至少可能预见的程度；而在客观层面则要求行为人违反不真正义务的行为与之后违反构成要件规范的行为具有合法则意义上的条件关系，并据此能够认定责任认定上的关联。关于行为人的具体罪名认定则需要留待其结果行为阶段的主、客观行为及法益侵害结果进行判断。