论非洲国际投资法规制的革新*

银红武，梁开银

(1.湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081；2.宁波大学法学院， 浙江 宁波 315211)

纵观非洲国家对全球国际投资法规制发展的贡献——特别是在以“解决投资争端国际中心”(ICSID)为引领的投资者-东道国争端解决(ISDS)机制的实践方面——可总结概括为：非洲成员国是对ICSID机制的创建起着“催化剂”作用的积极参与者与推动者，是国际投资法法理的践行者与反哺者，是推动ISDS机制改革的“量身定制者”(1)Makane Moïse Mbengue. “Somethin” ELSE’: African Discourses on ICSID and on ISDS—An Introduction[J]. ICSID Review, 2019,(2): 259-269.。

截至2018年底，非洲国家共缔结超过860部双边投资条约，其中160部在两个非洲国家间所缔结，占全球双边投资条约总数的28%(2)Hamed El-Kady & Mustaqeem De Gama. The Reform of the International Investment Regime: An African Perspective[J]. ICSID Review, 2019,(2): 482.。目前，非洲各国与非洲区域性经济一体化组织不但正在经历“放眼于未来”的国际投资法规制变革，而且在这一国际投资法规制创新的全球浪潮中堪称扮演着“领头羊”的角色。他们一改基本“照抄照搬”由第三方所提供的投资条约范本的旧习，变身为根据实际国情而缔结符合本国利益投资条约的“量身定制者”。

一、非洲国际投资法规制革新的动因

不难发现，现行众多非洲旧一代双边投资条约的绝大部分缔结于1980年至2012年间。尽管这些条约基本上是参考发达国家的双边投资条约模本而草拟的，但总体而言其形式略显陈旧，条款规定得较为宽泛，待遇标准笼统，并且作为东道国的非洲国家对其境内外国投资的监管权力明显受到限制。数据显示，非洲国家极易成为条约内投资者-东道国争端仲裁解决机制下的被诉方(自1993年AMT v. Zaire投资仲裁案以来，截至2017年底非洲国家作为被诉国的仲裁案件总数近100件(3)UNCTAD. Investment Dispute Settlement Navigator. http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS.)。

虽然目前国际投资法多边化与标准化的全球环境对双边投资条约的革新极为有利，但仅有少部分非洲国家成功对其现存的过时双边投资条约进行了系统性重新谈判、修订乃至终止(4)比如南非在对其投资政策开展了全面审查后就成功地终止了9部老一代的投资条约。此外，南非还向其他缔约伙伴表达了终止相互间双边投资条约的意向。。其他一些国家则发布暂缓商谈新的双边投资条约的通知(如博茨瓦纳与纳米比亚)，甚至干脆停止缔结新的双边投资条约(5)津巴布韦2012年签署最后一部双边投资条约，毛利塔尼亚最后一部双边投资条约的签署发生于2012年，尼日尔1998年签署最后1998年签署最后一部双边投资条约，纳米比亚2012年签署最后一部双边投资条约，突尼斯与坦桑尼亚分别于2012年与2013年缔结各自的最后一部双边投资条约。。总体而言，非洲国家变革各自国际投资法规制的紧迫性基于以下四个主要原因：

第一，自1960年至2000年期间罕见非洲国家拥有自己的投资条约范本，更不用说形成了具有非洲特色的投资政策策略或条约谈判框架。其结果就是，投资条约的缔结是基于第三方的投资条约范本，而并未具体反映非洲国家的优先发展目标与自身利益。此类老一代双边投资条约虽然在模式、结构与内容方面表现出“连贯一致”的特征，但条约对外国投资保护作用的实现却是以牺牲作为东道国的非洲国家的自身发展权而换取来的。可以说，在当时无论是发展中国家抑或发达国家均未能就这些投资条约能在多大程度上对东道国的外资监管权产生影响作出准确判断。

第二，投资仲裁庭对现行双边投资条约(包括非洲国家旧一代双边投资条约)的解释过于灵活与随意。这使得条约中本来就规定得较为笼统的条款(如公正平等待遇、间接征收以及“投资”与“投资者”条款等)的适用完全超出了当初条约起草者们的料想。通过对非洲国家678部双边投资条约进行观察，结果显示将近85%的投资者-东道国争端解决(ISDS)条款规定将ICSID作为投资争端解决平台(6)UNCTAD. IIA Navigator. https://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA.。进一步研究发现，这些双边投资条约却很少对投资者-东道国争端解决范围作出限制——比方，将比较敏感的部门或领域排除出投资者-东道国争端解决机制适用的范围；拒绝向那些通过设立“邮箱”公司从而涉嫌“挑选条约”或“国籍规划”的外国投资者提供ISDS机制救济等。因此，非洲区域的双边投资条约革新迫在眉睫，非洲国家亟需汲取世界范围内ISDS条款的最新实践经验，从而确保自身免除承担非正当责任或过高的程序成本。

第三，非洲国家“旧一代”双边投资条约有可能会对越来越多新近缔结的非洲双边投资条约与区域协议内更为先进完善的条款的适用产生阻碍作用。从这一方面讲，最惠国待遇(MFN)条款可以说是事关国际投资法律制度变革的一个至关重要的条款。该条款会对源自与第三国所签署的“老一代”双边投资条约中的本身就规定得较为宽泛的条款产生“不可预估”的并入效果，从而可能会对变革成效产生一定的抵消效应，最终会使非洲积极主动的国际投资法变革任务变得更为复杂。是故，为了避免“老一代”双边投资条约的“拖后腿”现象，非洲国家在缔结新一代投资条约时应对现有的条约内容进行系统性同步革新。

第四，过时的双边投资条约会使非洲国家实现其国际投资内国立法的现代化与及时升级效果大打折扣。以中非双边投资条约为例，根据联合国贸发会议(UNCTAD)投资政策网站与我国商务部网站所披露的数据显示，目前我国已经与34个非洲国家签订了双边投资条约(BITs)，其中生效的中非BITs为20个，未生效的有14项。最早的中非双边投资条约缔结当属中国-加纳BIT(1989年10月12日签署，1990年11月22日生效)。大部分已生效的中非双边投资条约缔结于20世纪八九十年代(12则)。新近的中国-坦桑尼亚BIT(2013年3月24日签署，2014年4月17日生效)亦距今七年了。“老一代”双边投资条约的存在使得非洲国家后来颁布通过的、包含更为先进与均衡理念的外商投资内国法变得毫无意义，鉴于外国投资者可以利用前者来“越过”内国法提起针对非洲东道国的国际诉请。

二、非洲国际投资法规制革新的路径选择

可以毫不夸张地说，非洲正成为以创新与可持续发展为导向的国际投资立法的一个全球性“实验室”。

(一)非洲国家国际投资立法革新

总的说来，非洲国家的投资政策变革发生于国际投资立法的三个层面：内国法、双边投资条约与区域性投资条约。

1. 外商投资内国立法路径

在内国法层面，非洲国家在调整外国直接投资法律关系上通过颁布新的法律文件或采取其他立法形式(如公布本国双边投资条约范本)对其关乎国际投资的内国法律制度进行现代化革新。譬如，布基纳法索(2018年)、埃及(2017年)、阿尔及利亚(2016年)、纳米比亚(2016年)、突尼斯(2016年)以及南非(2015年)分别制定了新的外商投资法/法典或法案(7)UNCTAD. InternationalInvestmentLaws[EB/OL][2020-08-27].https://investmentpolicy.unctad.org/investment-laws.；埃及、尼日利亚与南非等国还在对各自国际投资政策策略予以重新审视的基础上形成了推崇可持续发展理念、强化东道国行政监管权的新的双边投资条约范本(8)Hamed El-Kady & Mustaqeem De Gama. The Reform of the International Investment Regime: An African Perspective[J]. ICSID Review, 2019,(2): 483.。其中，《南非双边投资条约范本》第21条第3款关于“族群倾斜政策”的特别规定就体现出对外国投资待遇全面收缩的态度。此外，南非范本对东道国“政策空间”条款的纳入还表现为将“非歧视性、保护公共健康、安全、环境等公共目标的行为”(第6.7条)排除在构成征收的行为范围之外。此条款在南非范本官方评述当中被评价为“清晰且精确，不会给投资者留下解释空间”(9)赵海乐. 论国际投资协定再谈判的“政策空间”之争[J]. 国际经贸探索，2016,(7):103.。

2. 双边投资条约立法路径

在双边层面，非洲各国正与缔约伙伴商谈在新一代双边投资条约中试图纳入旨在发挥条约的经济发展作用并维护东道国监管权的创新性条款。比如，《摩纳哥-尼日利亚双边投资条约》(2016年)在投资定义条款中要求“涵盖资产”应有助于投资目的国的可持续发展，并对投资者施加包括接受东道国政府环境评估审查与社会影响评估在内的数项义务(10)关于摩纳哥-尼日利亚双边投资条约的有关条款的讨论参阅Tarcisio Gazzini. The 2016 Morocco-Nigeria BIT: An Important Contribution to the Reform of Investment Treaties[N/OL]. Investment Treaty News, (26 September,2017).https://www.iisd.org/itn/2017/09/26/the-2016-morocco-nigeria-bit-an-important-contribution-tothe-reform-of-investment-treaties-tarcisio-gazzini/.。《卢旺达-阿联酋双边投资条约》(2017年)除将纯粹基于商事合同而引发的金钱请求排除出投资定义范围外，还对东道国有可能构成其违反公平公正待遇义务的举措予以了列举：如在刑事、民事或行政程序中拒绝给予公正对待；对司法正当程序的根本违反；出于明显错误的理由而进行有针对性的歧视；以及苛待投资者的行为等。

3. 国际投资区域性立法路径

比较而言，非洲国家在致力于国际投资法制度变革的区域层面的努力显得更为突出——在为成员国如何规范投资的实体内容与可选途径提供守则或标准的诸如自由贸易协定、区域性投资协议或合作的“软法”等形式中更注重强调对非洲境内外国投资的保护。

(1)区域性投资协议

① “东部和南部非洲共同市场”(COMESA)《共同投资协议》(CCIA)

“东部和南部非洲共同市场”成员国当前正就《共同投资协议》的最终缔结展开商谈。实际上，早在2017年9月该协议就已被纳入“东部和南部非洲共同市场”法律事务委员会的立法日程。具体而言，《共同投资协议》在对现行投资条款予以修订，进而采纳以改革为导向的投资条款方面被各方寄予厚望。

② “南部非洲发展共同体”(SADC)《投资与金融议定书》附件一修正案

对“南部非洲发展共同体”而言，表明其作为非洲大陆上区域性投资政策制定者成功典范的一个标志性成果即为2012年所达成的“南部非洲发展共同体”《投资与金融议定书》附件一修正案。修正案于2016年在第36届“南部非洲发展共同体”高峰会上得以正式通过。其亮点表现在：对“投资”与“投资者”进行了重新定义；规定公共政策可列为征收的例外事由；强调东道国的监管自治权；以及对投资者的义务施加等。

③COMESA-EAC-SADC自由贸易协定

2015年6月10日，非洲26个国家的领导人在埃及签署协议，决定建立“三合一自由贸易区”(TFTA)，这也是非洲最大的自由贸易区。新建立的TFTA将把现有的“南部非洲发展共同体”(SADC)、“东非共同体”(EAC)和“东部和南部非洲共同市场”(COMESA)三个贸易体联合起来，形成一个新的单一贸易区。 TFTA包含非洲从南到北26个国家，占非洲整个GDP的一半以上。事实上，在东部和南部非洲共同市场、东非共同体与南部非洲发展共同体三方自由贸易协定谈判的第二阶段，投资议题连同服务贸易、竞争政策与知识产权一道被纳入讨论范围。

④非洲大陆自由贸易区协议(ACFTA)

2018年3月，44个非洲国家在卢旺达首都基加利举行的非盟首脑特别会议上签署了非洲大陆自由贸易区协议(ACFTA)。该协议是自1995年世界贸易组织成立以来所达成的世界上人口最多的自由贸易协定之一。协议于2019年5月30日正式生效。无疑，非洲大陆自贸区的建设有助于促进全球贸易便利化与自由化以及跨国投资的便利化。非洲大陆自由贸易区协议的签署与生效堪称非洲国家在一体化进程中最具“野心”的力作，具有划时代的意义(11)Meg Kinnear & Paul Jean Le Cannu. Concluding Remarks: ICSID and African States Leading International Investment Law Reform. ICSID Review, 2019,(2): 551.。

⑤欧盟与非洲经济伙伴关系协定(EPA)

非洲国际组织除了相互间缔结调整跨境投资法律关系的区域性经贸协议外，还尝试与非洲大陆范围外的国际组织达成国际经济合作条约。譬如，历经17年的漫长谈判后，欧盟目前已与南部非洲发展共同体签署了《欧盟与非洲经济伙伴关系协定》(EPA)。

但是这种保护与建立模式，需要学校和老师的正确指导与引领，如果一味交由学生建设与管理，则很容易涣散并失去建立的初衷，最终导致相应校园文化的变形、失传。这意味着，这种模式的保护与建立工作，难以由学生自发组织并长久维持乃至发展传承，需要学校投入一定数量的经历和人员进行管理和监督工作。

(2)国际投资区域性“软法”

①“南部非洲发展共同体”双边投资条约范本(SADC Model BIT)

非洲国家在实践中亦重视对具有“软法”性质的文件予以充分利用，以此对自身制定具体投资政策进行指导。最具代表性的“软法”工具当属“南部非洲发展共同体”双边投资条约范本(2012年6月)——该文本为成员国在起草新的投资协议时就如何规范投资提供了具有开创意义的指导，尽管范本并不成其为一份具有法律拘束力的文件。无论从实体还是程序方面讲，该双边投资条约范本相较于“南部非洲发展共同体”成员国以前所缔结的双边投资条约发生了实质性变化，而且该范本也发展成为其他非洲国家与非洲外政府草拟新一代双边投资条约的一个“事实”工具(12)Hamed El-Kady & Mustaqeem De Gama. The Reform of the International Investment Regime: An African Perspective[J]. ICSID Review, 2019, (2):484.。与传统双边投资条约不同，范本在诸多方面反映出理念的创新，特别是在规范投资者权利与义务方面。譬如关于投资者义务事项，范本明确规定：反腐共同义务(第10条)；内国法遵守义务(第11条)；信息提供义务(第12条)；环境与社会影响评估(第13条)；环境管理与改善义务(第14条)；人权、环境与劳动最低标准义务(第15条)；公司治理标准(第16条)；投资者责任(第17条)以及合同与支付透明度义务(第18条)。此外，范本还涵盖其他的一些重要事项：东道国对外资的监管权(第20条)与实现发展目标的权利(第21条)；在投资者-东道国仲裁事项上最惠国待遇条款不适用或仅有限适用于将来所签署条约；以及投资者-东道国争端解决程序的完全透明等(13)South African Development Community. SADC Model Bilateral Investment Treaty Template with Commentary, (2012) .https://www.iisd.org/itn/wp-content/uploads/2012/10/sadc-model-bit-template-final.pdf.。还需特别指出的是，范本突出强调对外国直接投资所要求的可持续发展主旨。在这点上，文本明确规定外国投资者或其投资所被施加或承诺的任何业绩要求均不应被视为对条约的违反，只要该行为发生于投资得到授权以及投资者据此行事之前。

②《全非投资法典》(Pan African Investment Code)

非洲联盟层面的另一国际投资“软法”不得不提《全非投资法典》。法典旨在对推动非洲联盟成员国内(特别是外国投资所处的国家)符合可持续发展要求的外国投资起到促进、便利并保护的作用。虽然法典对非洲联盟成员国并不具有法律拘束力，但作为一个重要的对外政策宣示工具，成员国对其也十分重视(14)Makane Moïse Mbengue & Stefanie Schacherer. The ‘Africanization’ of International Investment Law: The Pan-African Investment Code and the Reform of the International Investment Regime (2017) Brill & The Hague Academy of International Law.https://brill.com/view/journals/jwit/18/3/article-p414_4.xml.。毕竟，《全非投资法典》已成为非洲大陆一体化背景下出台有法律效力的国际投资法规则，谈判新的双边或多边投资协议以及修订现有投资条约的一个“出发点”(15)Hamed El-Kady & Mustaqeem De Gama. The Reform of the International Investment Regime: An African Perspective[J]. ICSID Review, 2019,(2):485.。正如《全非投资法典》在其序言中所强调的，非洲要致力于“实现成员国与投资者之间的权利和义务的全方位均衡”(16)Preamble of Pan-African Investment Code (PAIC) (December 2016). https://au.int/sites/default/files/documents/32844-doc-draft_pan-african_investment_code_december_2016_en.pdf.。

(二)非洲国家的投资者-东道国争端解决(ISDS)机制革新努力

面对日益高涨的质疑现行投资者-东道国争端解决(ISDS)制度的各种声音，国际社会在新近的双边投资条约与国际投资协议实践中一方面对ISDS机制的主要特征予以保留，另一方面则尝试对仲裁程序的开展方式进行变革。此外，欧洲委员会则主张创建一个常设性的多边投资法庭(MIC)(17)创建多边投资法庭的设想最早由欧洲委员会在欧盟分别与美国、加拿大的双边经贸条约(即TTIP与CETA)谈判中提出。这一建议也反映于《欧盟-越南自由贸易协定》, 参见EU-Vietnam Free Trade Agreement, Trade in Services, Investment and E-commerce, Resolution of Investment Disputes (1 February 2016). http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2016/february/tradoc_154210.pdf.需指出的是，创设多边投资法庭的想法并非建立于一个所谓的全球共识基础上，当然亦不能说这一主张已经取得了多边谈判成果。，该建议被许多国家视为用以取代现行ISDS机制的一个可行性选择。

迄今，非洲国家对于创设多边投资法庭的建议与讨论尚处于“在远处观察与揣摩”状态。尽管他们也被允许(只能是从会议或谈判外围)就多边投资法庭议题表达关切并提出自己的观点与意见，但非洲国家并不被视为具有构建多边投资法庭的“初始创设国”地位。从非洲国家的视角看，认识到现行ISDS机制的不足很重要，对机制进行改革的必要性也很明显，现在一个关键问题是如何加入设计多边投资法庭的构建路径与救济机制的实践活动之中——鉴于非洲国家正尝试在整个大陆层面创建一套类似的国际投资争端解决系统，那么现在要考虑的就是：多边投资法庭的创设是否符合其现实与长远利益。

正如在前文提及的，非洲国家就其与发达国家间的双边投资条约中的核心待遇条款并不是他们亲手设计的结果，而是照搬其他国家的范本。为了弥补这一缺憾，非洲各国觉得有必要在对关于创设多边投资法庭的各种建议的优劣势与挑战予以审慎分析的基础上，进而决定在参与实践该项倡议时各自应作出何种明确选择。今后，非洲国家应寻求以更积极主动的姿态投身于国际社会有关跨国投资争端解决机制改革的探讨，争取在推动重塑未来国际投资争端解决系统的进程中通过自身观点的表达，最终实现符合其利益的争端解决制度的构建。

三、非洲国际投资法规制革新的挑战

当然，尽管非洲无论是各国还是大陆范围内区域性国际组织均对国际投资法制度革新表现出前所未有的工作热情并积极付诸实践，取得了可喜的成绩，但其面临的挑战与不确定性也是客观存在的。

(一)非洲国际投资法规制革新的现实效果存疑

(二)非洲国际投资法律框架下规范重叠的挑战

不难发现，非洲国际投资法的革新一方面紧紧围绕促进非洲国家的经济结构调整这一战略目标，另一方面又试图创建以可持续发展为导向的投资政策框架，并致力于实现外国投资者-东道国间权利与义务的均衡。然而，现行国际投资条约内所包含的条款与后来签署的自由贸易协定中的投资篇章内容之间的关系有必要认真考虑。换言之，应在仔细研究众多投资协议之间及其与内国外商投资法制度间的相互作用与重叠关系的基础上，构建更协同化发展的非洲外商投资政策制度。非洲各国应与非洲区域经济一体化组织进行合作与协调，争取在内国、双边、非洲区域乃至整个非洲层面实现国际投资系列规范的可持续与协作均衡发展。

如果在国际投资法革新倡议与非洲国家本身即为缔约国的投资条约实体内容间缺乏同步协调的话，非洲范围内的区域性国际投资法革新工作可能会出现重复劳动，甚至是变革所产生的成果相互发生冲突，其结果将会导致在该区域形成一种新的国际投资法制度“撕裂”现象，进而加剧现行双边投资条约“网状物”下各缔约主体“盘根错节”般义务的复杂程度，最终只会造成区域内国际投资法制度施行的实际效率低下。有学者指出，若对这一复杂局面视作不见或不进行厘清的话，则上述“重复工作”将导致国际投资法律制度的进一步混乱与不确定(19)Hamed El-Kady. Towards a More Effective International Investment Policy Framework in Africa. TDM, 2016,(4):29.。

面对这一现实挑战，非洲各国也许更应慎重考虑是否需在“东部和南部非洲共同市场”“东非共同体”与“南部非洲发展共同体”三方自由贸易协定中纳入调整跨国投资的规范内容以及应否以非洲大陆自由贸易区协议(ACFTA)取代非洲大陆各国间所缔结的现有投资协定。

(三)构建多边投资法庭(MIC)对非洲国家的挑战

尽管关于创设多边投资法庭的好处在诸多场合得到反复讨论并深受重视，但人们对其所面临的难题似乎并未给予足够的关心，尤其对非洲国家而言更是如此。

其一，多边投资法庭与内国法院的关系问题。外国投资者在诉诸多边投资法庭前应否被要求“用尽当地救济”？当地救济除了内国法院外，是否还包括诸如欧洲人权法庭、非洲人类与人民权利法庭之类的区域性法庭？抑或投资争端方可直接诉诸多边投资法庭？

其二，如何确保所任命法官的代表性、地域均衡性与法系包容性，以及对非洲的社会经济、文化与政治特征的熟悉程度？在现行投资者-东道国投资争端解决机制(特别是投资仲裁程序)下，来自发展中国家仲裁员在其任命与参与事项上的代表性与包容性问题一直存在。鉴于实践中来自发达国家、受过普通法系训练的男性白人仲裁员在仲裁界占据主导地位，国际投资仲裁领域的女性仲裁员比例偏低。

其三，所建议的多边投资法庭与现有较大规模的非洲双边投资条约的关系厘清问题。多边投资法庭的创建并不能解决已有“老一代”非洲投资协议所遇到的种种挑战：包括投资与投资者定义、公正与平等待遇以及间接征收等方面规定得过于宽泛的条款，条约缺乏保护东道国基于公共利益对外国投资行使监管权利的例外条款等。争端解决机制的革新需与非洲投资协议内的投资待遇实体标准的变革一道配合进行。就多边投资法庭而言，一个较明显的缺陷在于它并不解决外国投资保护的实体标准问题。

最后，就非洲区域而言，创设多边投资法庭的建议应该包含对非提供技术援助和提升其能力建设的具体内容，以此确保非洲国家能从这一建议的实施中获得实实在在的好处。譬如像国际法院与国际海洋法法庭一样，通过创建一个资金援助信托基金来保障一国的经济发展水平不至于影响其有效参与机制的能力。这样的安排既可以提供能力建设帮助，又可以作为各成员国分享经验与进行技术援助的平台，从而最终增强非洲国家应对投资者-东道国投资争端解决事项的自身能力。

事实上，2017年7月联合国贸易法委员会(UNCITRAL)在其第五十届会议上授权第三工作小组以更广泛的职权对现行投资者-东道国争端解决机制进行可能性的改革。迄今，第三工作小组代表们在投资者-东道国争端解决机制改革的推进路径上亦是意见各异：创建多边投资法庭获得了部分代表的支持，但也有许多代表主张在保持机制灵活性以满足不同国家需求与政策偏好的前提下，支持对投资者-东道国争端解决机制实行更有力的结构性改革(20)UNCITRAL. Report of Working Group III (Investor-State Dispute Settlement Reform) on the work of its thirty-fourth session (27 November-1 December 2017).Vienna:UNCITRAL,2017:Paras. 65, 70.。在投资者-东道国争端解决机制方面，UNCITRAL第三工作小组面临如何增强成员国(特别是包括非洲国家在内的发展中国家)的能力建设以及为各成员方提供一个经验分享与技术援助平台的难题。虽然这方面的挑战已在改革议程中得到重视，但实际解决效果仍需拭目以待。

四、非洲国际投资法规制革新展望

截至目前，我国已经与34个非洲国家(21)他们分别为：加纳、摩洛哥、埃及、津巴布韦、毛里求斯、、阿尔及利亚、赞比亚、苏丹、加蓬、南非、佛得角、埃塞俄比亚、刚果、莫桑比克、尼日利亚、突尼斯、赤道几内亚、马达加斯加、马里、坦桑尼亚、喀麦隆、博茨瓦纳、塞拉利昂、肯尼亚、科迪瓦特、吉布提、贝宁、乌干达、纳米比亚、几内亚、塞舌尔、乍得、利比亚、刚果(金)。缔结了双边投资条约。其中，已生效的中非双边投资条约为20项(22)包括中国-加纳BIT(1990年11月22日生效)、中国-埃及BIT(1996年4月1日生效)、中国-摩洛哥BIT(1999年11月27日生效)、中国-毛里求斯BIT(1997年6月8日生效)、中国-津巴布韦BIT(1998年3月1日生效)、中国-阿尔及利亚BIT(2003年1月28日生效)、中国-加蓬BIT(2009年2月16日生效)、中国-喀麦隆BIT(2014年7月24日生效)、中国-苏丹BIT(1998年7月1日生效)、中国-南非BIT(1998年4月1日生效)、中国-佛得角BIT(2001年10月1日生效)、中国-埃塞俄比亚BIT(2000年5月1日生效)、中国-刚果(布)BIT(2015年7月1日生效)、中国-莫桑比克BIT(2002年2月26日生效)、中国-尼日利亚BIT(2010年2月18日生效)、中国-突尼斯BIT(2006年7月1日生效)、中国-赤道几内亚BIT(2006年11月15日生效)、中国-马达加斯加BIT(2007年7月1日生效)、中国-马里BIT(2009年7月16日生效)与中国-坦桑尼亚BIT(2014年4月17日生效)。，未生效的为14项(23)未生效的中非BIT为：中国-赞比亚BIT(1996年6月21日签署)、中国-博茨瓦纳BIT(2000年6月12日签署)、中国-塞拉利昂BIT(2001年5月16日签署)、中国-肯尼亚BIT(2001年7月16日签署)、中国-科迪瓦特BIT(2002年9月30日签署)、中国-吉布提BIT(2003年8月18日签署)、中国-贝宁BIT(2004年2月18日签署)、中国-乌干达BIT(2004年5月27日签署)、中国-纳米比亚BIT(2005年11月17日签署)、中国-几内亚BIT(2005年11月18日签署)、中国-塞舌尔BIT(2007年2月10日签署)、中国-乍得BIT(2010年4月26日签署)、中国-利比亚BIT(2010年8月4日签署)与中国-刚果(金)BIT(2011年8月11日签署)。。从总体上看，中非双边投资条约的主要特征表现为：基于资产的有关投资的宽泛定义；投资绝对待遇标准(如公平公正待遇)条款；投资相对待遇标准(如国民待遇与最惠国待遇)条款；免遭征收的保护；免遭战争、暴乱与民事骚乱的保护；国家-国家争端与投资者-东道国争端解决程序；代位求偿条款；以及确保投资者自由汇回收益权利的条款。但不难发现，关于人权保护、劳工权利、环境保护与可持续发展的条款却始终缺席中非双边投资条约。与欧洲双边投资条约范本相类似，几乎所有中非双边投资条约仅适用于东道国境内已创设后的外国投资。这一点与美国或加拿大的双边投资条约范本不太一样，美加两国的各自范本均适用于保护尚处于创设前阶段的外国投资(24)Uche Ewelukwa Ofodile. Africa—China Bilateral Investment Treaties A Critique. Michigan Journal of International Law, 2013,(35): 131-211.。

双边投资条约无论从资本输出国来看，还是依资本输入国的视角都是十分重要的。随着赴非投资的中国公司数量的增加，我国在非投资所面对的来自非洲东道国的各种潜在风险将不可避免地日益增长。如何设法避免或管理此类风险就成为摆在赴非投资者面前的一道必答题。当评估一项投资的风险与盈利性时，中国投资者“应考虑双边投资条约所提供的具有重要补充作用的法律保护与救济，特别是东道国的内国法律框架属于被公认为不充分、不公正或者低效率的情形。”(25)Robert Hunter. Strategic Suggestion on Using China’s Bilateral Investment Treaties to Protect Outbound Investment. Corporate Legal Affairs, 2010, (40): 48.

对非洲国家而言，如何吸引非洲大陆外直接投资与促进直接投资在非洲大陆内流动成为促进各国经济发展的主要关切。非洲国家领导人曾就非洲大陆在吸引外国投资方面的较差表现表示担忧。在2005年的《贸易便利化决议》中，非洲联盟理事会要求成员国与联盟委员会“对非洲国家旨在消除海外直接投资输入的现有障碍而采纳的投资促进策略予以审查”，并呼吁国际组织“支持非洲国家审查其投资政策，帮助各国找到更具针对性的投资促进策略。”(26)Afr. Union Exec. Council. Decision on Trade Facilitation(June 28-July 2, 2005, 7th Ordinary Sess., EX.CL/Dec. 205) (VII)[R].Addis Ababa:Afr. Union Exec.,2005.现有数据表明，非洲大陆在吸引海外直接投资方面还弱于其他许多区域，亦属海外投资风险较高的目的区域之一(27)The World Bank. Doing Business 2020.https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/32436/9781464814402.pdf.。种种不利处境与压力导致非洲各国政府草草谈判并批准极为自由的双边投资条约——对条约的内蕴发展寓意根本未尽应有的考量。

着眼未来，非洲各国必须从以下四个方面着手克服目前所处困境：第一，对整个双边投资条约项目展开全面审查；第二，除双边投资条约外，积极应对在吸引外国直接投资方面发挥更为重要作用的结构性因素；第三，就双边投资条约立法考虑坚守一个共同的非洲立场；第四，若可能的话，在双边投资条约谈判中应有效平衡外国投资者-东道国权利与义务，不可对政策空间施加不合理限制。

(一)双边投资条约的系统与全面审查

非洲国家应在整体上考虑暂停双边投资条约的谈判工作——直至各国能够或已经对现有制度的成本与优势进行了全面衡量，或谈判技术得到更好淬炼，或有能力理解各国所批准的不同国际投资协议间的不断增强的相互影响以及厘清条约在彼此间或条约与区域性制度间或条约与内国法间是如何进行互动的。

对非洲各国而言，审查现行双边投资条约以及重新审视各自的条约谈判策略与立场显得十分必要。首先，对现行双边投资条约的全面审查将有助于各国权衡其过去所缔结的双边投资条约是否取得了任何实质性成果(也许表现为外国直接投资输入总量增长的形式)。其次，现行双边投资条约的全面审查亦将帮助各国发现本国易受影响的“软肋”所在以及有可能被投资者所提起的潜在诉请。最后，这一全面审查行为还将有助于非洲国家发展并形成新的谈判技巧与未来立场。概言之，各国有必要重新审视其日益壮大的国际投资协议群“网络”。早在2008年，南非共和国就启动了该国的双边投资条约评估程序。在2009年所披露的政府立场文件中，南非共和国当局对其双边投资条约体系持批判态度。南非贸易与工业部表示，“建立于具有50年历史之久范本基础上的现行国际投资协议仍维持聚焦于来自发达国家的投资者利益”，从而“发展中国家所关切的重要议题并未在双边投资条约谈判进程中得到解决”(28)S. Aft. Dept of Trade and Industry. Bilateral Investment Treaty Policy Framework Review(2009).http://www.pmg.org.za/node/17313.。据资料显示，南非共和国在近期拒绝对该国与外国政府所缔结的已到期或将要到期的双边投资条约进行重新订立(29)据报道，在2012年9月7日由南非国际关系与合作部Maite Nkoana-Mashabane部长写给比利时王国驻南非大使Johan Maricou的信函中包含了标题为“终止与比利时-卢森堡经济联盟双边投资条约”的一则条约终止通知。参阅Peter Leon, Jonathan Veeran & Erin Warmington. South Africa: South Africa Declines to Renew Bilateral Investment Treaties with European Union Member States, MONDAO (Oct. 5, 2012). http://www.mondaq.com/x/199586/international+trade+investment/South+Africa+Declines+To+Renew+Bilateral+1nvestment+Treaties+ With+European+Union+Member+States.。也许未来非洲各国在双边投资条约的更新与新签方面所持的态度与立场可从南非共和国贸易与工业部Rob Davis部长于2012年7月所发表的演讲内容中细品端倪。Rob Davis博士表示，“在将来，至关重要的考虑是将类似于双边投资条约的投资保护精神写进南非内国法，并根据南非宪法对其意涵进行明晰。我们亦将寻求在未来双边投资条约中纳入投资保护的正当例外条款，以此保障诸如国家安全、公共健康与环境事由或旨在应对历史不公或促进经济发展所采取行政举措等公共政策因素得到认真考量。”(30)Dr. Rob Davies. Speech at the South African Launch of the U.N. Conference on Trade and Development Investment Policy Framework for Sustainable Development, University of the Witwatersrand, (July 26, 2012). http://www.info.gov.za/speech/Dy-namicAction?pageid=461&sid=29391&tid=77861.

就非洲国家双边投资条约革新而言，需警惕并防范部分国家借口现行投资条约内个别条款对其国家利益显得格外危险而提出重新谈判双边投资条约的情况。在这一问题上，本世纪初少数拉美国家或退出ICSID公约(31)玻利维亚于2007年5月2日向ICSID公约保管机构递交了退出公约的书面通知，成为第一个正式退出ICSID公约的拉美国家。紧接着，2009年6月12日，厄瓜多尔国会投票表决通过了退出ICSID公约的议案，其原因也正是厄国反对ICSID公约在外国个人投资者与厄瓜多尔政府间发生投资争端时给国际投资者所提供的仲裁机制。作为“玻利瓦尔替代计划”积极倡导者与践行者的委内瑞拉也身体力行，于2012年1月24日向世界银行集团发出书面通知，宣称退出ICSID公约。参阅银红武. 部分拉美国家反ICSID管辖权的研究[J]. 时代法学, 2014, (3): 100.或终止当时仍处于有效期内的双边投资条约(32)2008年厄瓜多尔政府终止9个尚处有效期内的双边投资条约。或内国法院裁判本国投资协议内仲裁条款违宪(33)2010年厄瓜多尔宪法法院宣称该国6个双边投资条约内的仲裁条款违宪且无效。的极端做法可作为反面事例，不值得效仿或提倡——事实上，自几个拉美国家退出ICSID公约后的十余年来，未再次发生剩余的ICSID公约缔约国退出公约的情况。相反，ICSID公约缔约国的数量已稳步增升至163个(34)ICSID. Database of ICSID Member States.https://icsid.worldbank.org/about/member-states/database-of-member-states.。

还有一个现实问题需面对的是，伴随着美国、墨西哥和加拿大三方于2018年9月30日达成《美墨加贸易协定》(USMCA)以取代1994年以来生效的《北美自由贸易协议》(NAFTA)，在美国与墨西哥间取消外国投资者-东道国间投资争端解决机制(ISDS)的做法会否为非洲国家在重新谈判或新签双边投资条约时所效仿？关于这一问题的答案不得不提及南非共和国的国际投资内国立法近期实践。早在2015年南非就通过了《投资促进与保护法案》。该《法案》明确规定不允许外国投资者将与投资有关的争端提交国际仲裁解决，但可根据南非1965年《仲裁法》提交国内仲裁解决，也可提交至国内有管辖权的法院予以解决，还可以由南非贸易和工业部或其他职能部门通过调解方式进行解决(35)任苑荣.中非贸易投资对非洲产业转型的影响机制研究[D].北京:对外经济贸易大学,2017.。由此可见，南非对ISDS机制所持的态度近年来发生了较为激进的根本性转变，已经出现拒斥ISDS机制的倾向，并主张回归政治手段解决争端，有“卡尔沃主义”抬头的迹象(36)梁咏.国际投资仲裁机制变革与中国对策研究[J].厦门大学学报(哲学社会科学版),2018,(3):160-172.。根据1997年《中国-南非双边投资条约》第12条规定，条约的第一个有效期为10年。如果缔约任何一方未在10年期满前一年书面通知缔约另一方终止该条约，则其继续有效。但是，在该条约第一个10年有效期满后，缔约任何一方均可以随时终止该条约，条件是至少应当提前一年书面通知缔约另一方。迄今，《中国-南非双边投资条约》已签署23年，中国与南非任一方可提前一年通知终止条约。但直至今日，条约双方均未发出终止条约的通知。鉴于《中国-南非双边投资条约》继续有效，条约第9条关于投资者-东道国投资争端解决条款自然有效，对双方均具拘束力。任何一方不得以内国法的规定作为拒绝履行条约的正当理由。

由此可见，《美墨加贸易协定》中缔约方间取消外国投资者-东道国间投资争端解决机制(ISDS)的规定，难以在短期内为非洲各国在重新谈判或新签双边投资条约时所接受或复制。

(二)根据经济发展实际情况适时进行国际投资法制度的结构与机制调整

双边投资条约并非优质高效的国际投资法律制度框架的代名词。在发展中国家，双边投资条约甚至只称得上是“疲弱”的国际投资法机制的组成部分。就非洲国家而言，与其通过签署“饱受质疑”的双边投资条约限制或遏制东道国的政策空间与牺牲政府的行政监管灵活性，各国倒不如花大力气集中精力从改善内国法律与政策环境做起——国内如果缺乏优质的制度建构，双边投资条约保护外国投资者的基本功能将无从实现(37)Matthias Busse, Jens Koniger & Peter Nunnenkamp. FDI Promotion Through Bilateral Investment Treaties: More Than a Bit? in Review of World Economics, 2008,(48):146.。正如上文所述，南非共和国政府近来多次表态，“除非经济与政治形势所迫，(南非)未来将不再缔结新的双边投资条约”，南非当前亦应考虑对其第一代双边投资条约进行重新谈判或干脆予以终止(38)Dr. Rob Davies. Speech at the South African Launch of the U.N. Conference on Trade and Development Investment Policy Framework for Sustainable Development, University of the Witwatersrand[EB/OL](July 26, 2012). http://www.info.gov.za/speech/Dy-namicAction?pageid=461&sid=29391&tid=77861.。过分强调双边投资条约的作用与角色有可能分散国家进行必要的内国法制度改革的精力，甚至会导致当地制度建设、法治环境乃至社会全面治理的“退化”(更极端情形下的“恶化”)(39)Alec R. Johnson. Comment: Rethinking Bilateral Investment Treaties in Sub-Saharan Africa[J]. Emory L. J., 2010, (59): 919, 921.。

相反，提升非洲投资“软”环境一方面将增强整个非洲大陆的整体竞争力，另一方面亦不至于背负有关双边投资条约缔结的高昂交易成本。目前在非洲范围内，许多国家尚不具备保障经济稳健且可持续增长所依赖的一般社会条件：包括健全的宏观经济政策，稳定的宏观经济背景，强有力的稳固政治制度，和平与安全，开放以及高水平的教育事业等。关于这一道理不妨以巴西作为示例来说明。虽然巴西相较于大多数非洲国家能吸引到更多的海外直接投资，但巴西迄今并未拥有一项生效双边投资条约(40)2020年1月25日，巴西和印度签署《投资合作与便利化条约》(Investment Cooperation and Facilitation Treaty)。投资合作与便利化条约是巴西于2015年创立的双边投资协定模式，此前巴西对外签署过十几个传统的BITs，但从未批准生效。与传统BITs侧重投资保护不同，巴西模式以投资合作与便利化为核心，其基本要素是放弃ISDS，强调争端预防。，甚至还不是ICSID公约的签约国。可是如今巴西不仅是一个成功的外国投资输入大国，而且该国还吸引到大量海外投资进入资本与技术密集型产业，这在非洲各国都属于亟需外国投资的产业。

(三)非洲共同立场的考虑与坚守

非洲国家应团结一致考虑在双边投资条约缔结方面致力于打造形成一个共同的非洲立场。非洲共同立场的路径选择既可避免在非洲各国间引发恶性竞争，从而预防外国投资者“逼迫”非洲东道国“祭出”底线竞争策略，还可稳固非洲国家的国际投资协议谈判地位。事实上，这一行动方案已在其他区域得到付诸实践，取得了良好效果。譬如，伴随《里斯本条约》的生效，欧洲联盟的对外关系权能得到进一步扩大，尤其表现为在有关外国直接投资事项上欧盟拥有专属权能这一方面(41)张庆麟，张惟威. 《里斯本条约》对欧盟国际投资法律制度的影响[J]. 武大国际法评论，2012,(1):252.。有鉴于此，高盛南非办事处总经理Colin Coleman曾呼吁制定一部非洲外国直接投资行为法典。根据Coleman的设想，该法典应涵盖诸如当地成分、互惠性、文化与历史遗产、竞争法、资本控制与清算以及行政监管等议题(42)Colin Coleman.Does a Growing Africa Need a Foreign Investment Code? KNOWLEDGE@WHARTON (June 6, 2012).http://knowledge.wharton.upenn.edu/article.cfm?articleid=3010.。

类似于Coleman的建议事实上已在非洲大陆层面得到认真考虑并已付诸实践。由15个非洲国家所组成的政府间国际组织“南部非洲发展共同体”的诸成员国于2012年6月完成了关于双边投资条约范本与评论的起草工作。可以预见的是，这一双边投资条约范本将在成员国未来双边投资条约谈判中起到指导与示范作用。关于这点，上文已述及。

(四)谈判签署非洲“新一代双边投资条约”

非洲各国未来所需的双边投资条约路径应为涵盖范围广、策略性强且具有现实理性的缔约模式，而绝非当前所践行的略显临时与随意的模式。毋庸置疑，作为资本输入目的地国的非洲国家而言，其在未来与缔约伙伴商谈双边投资条约过程中面临诸多需考虑的问题与难以取舍的抉择。譬如，当与发展中缔约国谈判双边投资条约时，非洲国家的首要目标应设定为在投资者权益与东道国公共利益间实现权责利的平衡。鉴于双边投资条约的普遍性与实效性，在非洲国家与包括中国在内的发展中国家间产生越来越多的双边投资条约的现实可能性是客观存在的。

随着双边投资条约变得日益复杂与成熟，双边投资条约在外国投资的全球治理架构中所起的作用越来越重要，非洲国家对其双边投资条约的目标、内容与策略进行审视乃至反思显得十分必要。况且，考虑到双边投资条约会对一国的政策制定产生严重的限制作用，再加之投资协议传统上并非是旨在促进那些对国家发展至关重要的领域内的海外直接投资而产生的，国家政策制定者在思考未来双边投资条约的实施时必须要对一些关键问题做出正面回应：譬如，非洲国家如何最有效地利用外国直接投资促进本国经济与社会发展？如何与其他政策一道将双边投资条约用于攫取外国直接投资所带来的利益却回避与其相关的危害？在南南合作背景下，非标准范本双边投资条约是否具有现实可行性？非洲国家在与包括中国在内的发展中国家缔结双边投资条约时，是否可考虑以及如何更好照顾单个国家的情况与需要？非洲-发展中国家(包括中国)间双边投资条约是否具备刺激或推动外国直接投资进入最重要的发展领域——诸如基础设施建设与下游产业活动？

五、结论

纵观非洲国家对全球国际投资法规制发展的贡献，非洲成员国传统上既是对ICSID机制的创建起着“催化剂”作用的积极参与者与推动者，又是国际投资法法理的践行者与反哺者，还是推动ISDS机制改革的“量身定制者”。面对国际投资政策与投资仲裁制度的现行危机，非洲国家正试图对其现行国际投资法规制中所隐含的、包括ISDS机制在内的多种弊端进行内国立法层面、双边与区域性投资协议立法层面的国际投资政策革新。非洲国家的国际投资法规制革新既要考虑诸如“三合一自由贸易区”(TFTA)与非洲大陆自由贸易区协议(ACFTA)之类的非洲区域内部的国际投资协议，又要顾及与非洲外国家间所缔结的国际投资协议。联合国贸易法委员会第三工作小组已经表明，更多的国家应携手对现行ISDS机制进行变革(探讨的制度革新并不仅限于多边投资法庭建议)。从这一方面讲，非洲国家需更全面参与到现行国际投资法的革新进程中去，以此保证各自的行政监管职能与政策目标通过施行各种有拘束力与非拘束性的国际投资区域协议和内国法规范得以更高效地实现。

中非双边投资条约在许多方面均类似于中国与非洲外其他发展中国家间所缔结的双边投资条约。通过研究与观察其他发展中国家如何展开双边投资条约谈判(包括南南合作背景下所完成的投资协议谈判)，非洲国家将会不断积累与学会更多有用的知识。借鉴其他发展中国家在缔结双边投资条约与促进外国直接投资输入方面的成功经验，非洲国家决策者们谈判事关发展的敏感性双边投资条约的能力将会得到提升。展望未来，非洲国家在与发展中国家新签非-南或非-北双边投资条约时应着眼于四个方面的应对：(1)对现行双边投资条约予以系统与全面审查；(2)根据经济发展实际情况适时进行国际投资法制度的结构与机制调整；(3)非洲共同立场的考虑与坚守；(4)谈判签署非洲“新一代双边投资条约”。若可能的话，在双边投资条约谈判中应有效平衡外国投资者-东道国权利与义务，不可对本国政策空间施加不合理限制。