论破坏文化遗产罪行中的受害人——以ICC文化遗产第一案为视角*

刘 珊

(华东政法大学国际法学院，上海 200042)

一、受害人的定义：法律文件与司法实践

受害人是国际刑法中不可或缺的重要概念。国际刑法对于受害人的界定体现在各种法律文件和司法实践中。

(一)国际法律文件：受害人的定义各异

若干国际刑事司法机构的法律文件中均对受害人进行过界定。前南斯拉夫国际刑事法庭(ICTY)《程序和证据规则》第2条将“受害人”定义为“被控对其犯下在法庭管辖权内的犯罪的人”。卢旺达国际刑事法庭(ICTR)也采纳了同样的规则。ICC《程序和证据规则》第85条对受害人的定义是：“为了《规约》和《程序和证据规则》的目的：a.被害人是指任何本法院管辖权内的犯罪的受害自然人；b.被害人可以包括其专用于宗教、教育、艺术、科学或慈善事业的目的财产，其历史纪念物、医院和其他用于人道主义目的的地方和物体受到直接损害的组织或机构。”

其他国际法律文件也有对受害人界定的指导性意见。1985年联合国大会《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》规定了国内刑法中受害人的定义(1)UN,GA Resolution 40/34,29 November 1985.。2006年联合国大会《严重违反国际人权法和严重违反国际人道主义法行为受害人获得补救和赔偿的权利基本原则和导则》(以下简称《原则和导则》)在参考此定义的基础上，将国际法的受害人定义为：“为本文件的目的，受害人是指由于构成严重违反国际人权法或严重违反国际人道主义法行为的作为或不作为而遭受损害，包括身心伤害、精神痛苦、经济损失或基本权利受到严重损害的个人或集体。在当时，根据国内法，受害人还包括直接受害人的直系亲属或受扶养人以及介入干预以帮助处于困境的受害人或阻止加害他人行为而遭受损害的人。”(2)UN,GA Resolution 60/147,21 March 2006.

上述几个关于受害人的定义差别不小。ICTY的定义中的受害人是法庭管辖罪行的直接承受者(3)Rules of Procedure and Evidence of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia,Rule 2.；ICC的定义中，区分了自然人受害者和法人受害者，对于后者，受损害的对象范围有限；在《原则和导则》中，受害人的范围除了个人和集体之外，还包括一些与直接受害者有关联的人。这几个文件在时间上存在先后顺序，某种程度上可以代表受害人定义的历史发展。

(二)马赫迪案：首次明确破坏文化遗产的受害人

从1945年欧洲国际军事法庭(IMT)的纽伦堡审判到ICTY审判，破坏文化遗产的行为都可以构成战争罪或危害人类罪等国际罪行。该种罪行的犯罪对象较为独特，文化遗产本身属于“物”，但又并非单纯的财产，而是具有重要的人权价值。对其破坏不仅伤害了人的财产权益，还伤害了人类的精神和心灵，因此该类犯罪行为指向的受害人身份也与其他刑事犯罪有所区别。但在过往的刑事司法实践中，法庭并没有重视受害人这个问题，在斯图迦(Stugar)一案中，ICTY审判庭分析罪行的严重性时提及：由于文化财产“对整个人类的文化遗产具有重要性”，因此受害人不是单独的个人，而是“人类”(4)The Prosecutor v. Strugar,Judgment,IT-01-42-T,31 January 2005,para. 232.。但法庭的重点并不在于解释受害人，所以未对其展开分析。

直到2016年9月27日，ICC第八审判分庭对马赫迪案做出判决，被告因破坏马里廷巴克图的十座文化遗址，违反《国际刑事法院罗马规约》(以下简称《罗马规约》)第8(2)(e)(iv)条，构成非国际性武装冲突下的战争罪，被判处九年有期徒刑(5)《罗马规约》第8(2)(b)(ix)项和第8(2)(e)(iv)项具体规定了破坏文化遗产可以构成战争罪。。ICC在赔偿令中确定了文化遗产罪行的受害人。

1.马赫迪案基本案情

廷巴克图是一个具有悠久历史文化的古城。这个城市在1988年12月23日被联合国教科文组织(UNESCO)的世界遗产委员会纳入世界遗产名录，它拥有三座大型清真寺、十六个公墓和陵墓(6)World Heritage Committee,SC-89/CONF.004/12.。在被列为世界遗产之后，廷巴克图经历了被纳入濒危遗产名录及撤销的过程。2012年6月，世界遗产委员会再次将廷巴克图列入世界濒危遗产名录(7)Decisions Adopted by the World Heritage Committee at Its 36th Session (Saint-Petersburg,2012),Decision 36 COM 7B.106,WHC-12/36.COM/19.。这些被列入世界文化遗产的陵墓和遗址都与伊斯兰教有密切联系，充满宗教色彩，是当地人重要的信仰和朝拜之所，因此，它们兼具历史价值和宗教价值。

2012年1月，马里境内发生了武装冲突，各种武装势力盘踞在北部地区。2012年4月，在马里武装部队撤退之后，名为“信仰卫士”(Ansar Dine)的武装组织和伊斯兰马格里布基地组织(Al-Qaeda in the Islamic Maghreb,AQIM)控制了廷巴克图，并在当地施行其自身的宗教和政令。他们成立了一个当地政府，其中包括伊斯兰法庭、伊斯兰警察部队、媒体委员会和道德大队“真主党”(Hesbah)(8)The Prosecutor v. Ahmad Al Faqi Al Mahdi,ICC-01/12-01/15,Judgment and Sentence,27 Sept. 2016,para.31.。

马赫迪出生于马里廷巴克图一个精通伊斯兰宗教的家庭中。2012年，他加入了Ansar Dine(9)The Prosecutor v. Ahmad Al Faqi Al Mahdi,ICC-01/12-01/15,Judgment and Sentence,27 Sept. 2016,para.9.，并与这些武装组织的领导人来往密切。2012年4月至9月，马赫迪应邀领导“真主党”，根据Ansar Dine与AQIM等领导人的要求，对廷巴克图诸多具有历史价值的陵墓进行监视，而后根据指令发动袭击。约在2012年6月30日至7月11日期间，马赫迪参与攻击并摧毁了廷巴克图的十座闻名遐迩并且意义非凡的遗址，其行为包括在场从事监督或指挥工作、提供犯案工具、亲自参与破坏行为、现场接受记者采访等(10)The Prosecutor v. Ahmad Al Faqi Al Mahdi,ICC-01/12-01/15,Judgment and Sentence,27 Sept. 2016,para.38. 在破坏西迪亚希亚清真寺的大门时，马赫迪对记者解释原因：“你们所看到的是一种对迷信、异端以及一切导致盲目偶像崇拜伎俩的破除。我们听说西迪亚希亚古代清真寺有一扇门，如果打开这扇门，复活日即将来临。经过调查，我们发现那是一扇清真寺院子里受过诅咒的门。这扇门受到诅咒并且被砖封。一个神话随着时间流逝流传下来：如果门被打开了，复活节将会来临。我们担心这些神话会侵袭人的道德，那些因为其无知而疏远宗教的无知之人会坚信这是真的。所以我们决定打开它。”。这些被摧毁的遗址全部是宗教和历史古迹，不是军事目标。除了Sheikh Mohamed Mahmoud Al Arawani陵墓，所有建筑物都是被UNESCO认定的世界遗产(11)The Prosecutor v. Ahmad Al Faqi Al Mahdi,ICC-01/12-01/15,Judgment and Sentence,27 Sept. 2016,para.39.。

分庭认为，马赫迪的行为构成了“严重违反国际法既定范围内适用于非国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为，即下列任何一种行为：……故意指令攻击专用于宗教、教育、艺术、科学或慈善事业的建筑物、历史纪念物、医院和伤病人员收容所，除非这些地方是军事目标”(12)《罗马规约》第8(2)(e)(iv)条。，属于《罗马规约》管辖的战争罪。

2.ICC在马赫迪案中确定的受害人范围

2017年8月17日，ICC第八审判分庭发布了赔偿令，分庭根据判决书确定了三类受害者：第一，廷巴克图的居民，他们是罪行的直接受害者；第二，马里的人民；第三，国际社会全体成员。分庭认为“马赫迪先生所犯的罪行性质特殊，破坏文化遗产相当于抹灭了全人类遗产的一部分”(13)Reparations Order,Al Mahdi (ICC-01/12-01/15),Trial Chamber VIII,17 August 2017,para.53.，由此推断出国际社会作为受害者的地位。

二、国际刑事法院：如何界定破坏文化遗产的受害人

虽然此前ICC在其他案件中已经做出过对受害人进行赔偿的决定(14)See Judgment on the Appeals Against the ‘Decision Establishing the Principles and Procedures to Be Applied to Reparations of 7 August 2012,Lubanga,ICC-01/04-01/06 A A 2 A 3,Appeals Chamber,3 March 2015。Also see Order for Reparations pursuant to Art. 75 of the Statute,Katanga,ICC-01/04-01/07,Trial Chamber II,24 March 2017.，但受害人都是在犯罪行为(例如征募儿童兵、屠杀、抢劫)中直接受到伤害的人。本案中的犯罪对象是位于马里廷巴克图的文化遗产，所以受害者群体较为特殊，他们本身并没有受到人身伤害，而是因为与文化遗产有直接或间接关联受到金钱或精神的损害。所以在确定受害人的范围时，法院采取了和其他案件不同的判定标准。尤为特殊的是，ICC首次提出了国际社会全体作为文化遗产罪行受害人的理论。

(一)受害人的范围及赔偿方式

分庭将廷巴克图居民、马里人民和国际社会全体共同列为受害人，但这三类受害人在遭受的损害方面有所不同，应当获得的赔偿也有差别。在此，分庭借鉴了卢班加案的先例，认为在本案中既有直接受害者，又有间接受害者。损失的形式包括受保护建筑本身所遭受的损害、经济损失和精神损失(15)Reparations Order,Al Mahdi (ICC-01/12-01/15),Trial Chamber VIII,17 August 2017,para.104.。

经过考量后，分庭用以下几个方式确定马赫迪所承担的责任：第一类是金钱赔偿，数额为270万欧元(16)Reparations Order,Al Mahdi (ICC-01/12-01/15),Trial Chamber VIII,17 August 2017,para.134.。鉴于马赫迪本人的经济能力有限，加之UNESCO已经出钱修复了部分遗址，这个数额仅是一种象征性金钱赔偿。此外，分庭还决定马赫迪分别向马里国家以及国际社会全体(由UNESCO作为代表接收)各支付一欧元的象征性赔偿(17)Reparations Order,Al Mahdi (ICC-01/12-01/15),Trial Chamber VIII,17 August 2017,paras.106-107.。第二类是精神赔偿。由于UNESCO已经修复了陵墓和西迪亚希亚清真寺，分庭指出，确保不再次袭击是最适当的赔偿形式(18)Reparations Order,Al Mahdi (ICC-01/12-01/15),Trial Chamber VIII,17 August 2017,para.67.。另外，精神赔偿还包括致歉。分庭命令书记官处“摘录马赫迪先生的道歉视频，将其张贴在法院网站上，并将相应的笔录翻译成廷巴克图的主要语言”(19)Reparations Order,Al Mahdi (ICC-01/12-01/15),Trial Chamber VIII,17 August 2017,para.71.。分庭还建议采取其他的“象征性措施，例如追悼，纪念或宽恕仪式”(20)Reparations Order,Al Mahdi (ICC-01/12-01/15),Trial Chamber VIII,17 August 2017,para.90.。

(二)受害人的界定方式

分庭确定的三类受害人在现实意义上属于包含和被包含的关系，国际社会全体成员包含马里人民，马里人民又包含廷巴克图居民。但从法律上讲，三类人群属于不同的法律范畴，也代表了不同的利益。法庭并没有对每一类受害人的认定理由逐一展开分析，而是将观点散落在整个判决书中，需要对整个判决书及赔偿令进行整体解读。

1.文化遗产的人权价值为受害人认定提供理论基础

国际罪行所针对的是对人类基本权利严重破坏的行为，破坏文化遗产行为之所以能构成国际罪行，根本原因在于文化遗产的重要价值。文化遗产的价值维度分两个层面：其一是其对人类的价值。“价值”这一概念代表了一种关系，即当物本身满足主体的需求时，可以理解为物对于主体具有价值。从这个角度讲，文化遗产之所以具有价值，体现了它对于人的物质与精神方面需求的满足，价值决定着文化遗产是否具有保护的必要、采取何种保护方式以及世代传承的意义(21)丛桂琴.价值建构与阐释——基于传播理念的文化遗产保护[D].北京：清华大学，2013.22.。这种价值可以理解为具有一定的主观性，成为文化遗产的前提必须是一部分人或者全人类都认可其价值，认可其对于人类的意义和用处。其二，有学者认为文化遗产的价值无关乎对人类的重要性，而是在于其本身的重要性(22)Craig Forrest,International Law and the Protection of Cultural Heritage,Abingdon,Routledge,2010,pp.3-4.。换言之，文化遗产不因对人类有用或依附于人类而产生价值，反之，其自身即具有价值。这种价值可以理解为具有一定的客观性，由于文化遗产经过了漫长岁月，成为了一个时代的历史记忆，或者其具有相当的美学或文化价值，这些价值并不与某一些特定的人产生联系，而是在时间的积淀中自身产生独有的价值。

按照分庭的观点，文化遗产同时具有客观和主观价值。首先，文化遗产本身具有重要性。很多与保护文化遗产相关的法律文件反对破坏文化遗产的行为，也包括一些破坏之后的处罚条款(23)Reparations Order,Al Mahdi (ICC-01/12-01/15),Trial Chamber VIII,17 August 2017,para.14.。文化遗产包括物质和非物质等多种形式，不管它们位于何处，来源如何，都被认为具有国际重要性(24)Reparations Order,Al Mahdi (ICC-01/12-01/15),Trial Chamber VIII,17 August 2017,para.15.。其次，分庭认为文化遗产对人类也非常重要。文化遗产是人类创造力和天才的见证，因为其卓越品质，这些物体才得以被冠以“文化遗产”的标签(25)Reparations Order,Al Mahdi (ICC-01/12-01/15),Trial Chamber VIII,17 August 2017,para.16.。文化遗产所代表的不仅是财产，它们也是作为一个群体、民族、国家的集体共同的记忆和身份认同，这种意义使得文化遗产超越了物质的层面，构成人类精神密不可分的一部分。同时，文化遗产是一个群体能够在国际社会中具有独特性并且彰显自我的重要标志。对文化遗产的破坏不仅摧毁了其物理结构，更是削弱了一个地方的群体与这些珍贵的文化遗产之间的联系和认同(26)Reparations Order,Al Mahdi (ICC-01/12-01/15),Trial Chamber VIII,17 August 2017,para.19.。

此外，本案中的文化遗产绝大多数属于有“突出的普遍价值”的世界遗产。廷巴克图拥有大量的清真寺和伊斯兰教文明遗迹，对于伊斯兰教在非洲的早期传播有至关重要的作用，同时，三大清真寺见证了一个伟大的时代，具有很强的象征意义和情感价值，它们无可取代。摧毁它们等于破坏了人类一部分共同的记忆和集体意识，使人类无法将其价值和知识传播给后代。这是无法估量和无法挽回的损失(27)Reparations Order,Al Mahdi (ICC-01/12-01/15),Trial Chamber VIII,17 August 2017,paras.21-22.。从这一点讲，全人类的历史和文化情感无疑都被此次破坏行为伤害了。

因此，无论是自身的价值还是人类的价值，文化遗产的重要性是法院判定国际社会全体作为受害人的理论依据。

2.相关国际法律文件为受害人认定提供法律基础

根据《程序和证据》规则第85条对受害人的定义，分庭认定的三类受害人均没有超出法律规定的范围。这三类受害人都是a项规定的自然人。值得注意的是，b项实际是专门规定文化遗产受害人的条款，但其范围限定于拥有这些文化遗产的组织和机构，并且只能是直接受到损害的组织机构。在本案中，被破坏的文化遗产属于马里人民共有的国家文化遗产，并没有哪个机构能成为其直接受害者，因此这一项在受害人的判定中并没有被采用。分庭将UNESCO认定为受害人代表，但UNESCO并不符合受害人的标准，原因在于：第一，其并不是一个独立的受害者，而是从受害者中选出的代表人；第二，其并不是马赫迪摧毁的文化遗产的拥有人或直接受害者。

3.破坏的严重性为受害人认定提供证据支持

分庭对于破坏行为所造成的损害范围发表了自己的看法。UNESCO组织法的序言中提到：“文化之广泛传播以及为争取正义、自由与和平对人类进行之教育为维护人类尊严不可缺少之举措，亦为一切国家关切互助之精神，必须履行之神圣义务。”法院认为攻击行为无疑是对这种价值的公开蔑视和践踏(28)The Prosecutor v. Ahmad Al Faqi Al Mahdi,ICC-01/12-01/15,Judgment and Sentence,27 Sept. 2016,para. 46.，因此这种攻击行为的性质特别严重，它不仅影响了直接受害人廷巴克图的忠实信徒和居民，也影响了整个马里乃至国际社会的全体人民(29)The Prosecutor v. Ahmad Al Faqi Al Mahdi,ICC-01/12-01/15,Judgment and Sentence,27 Sept. 2016,para.80.。这一点为分庭在认定受害人时提供了支持。

4.象征性赔偿和保证不再犯为受害人认定提供可操作性

被告人承担责任的方式为受害人的确定提供了一定的参考意义。如果没有合适的承担责任方式，即使确定了受害人，也无法为其选择合适的补偿或赔偿手段。《罗马规约》第75条明确规定了对被害人的赔偿(30)《罗马规约》第75条规定：“(一)本法院应当制定赔偿被害人或赔偿被害人方面的原则。赔偿包括归还、补偿和恢复原状。在这个基础上，本法院可以应请求,或在特殊情况下自行决定，在裁判中确定被害人或被害人方面所受的损害、损失和伤害的范围和程度，并说明其所依据的原则。(二)本法院可以直接向被定罪人发布命令，具体列明应向被害人或向被害人方面作出的适当赔偿，包括归还、补偿和恢复原状。本法院可以酌情命令向第79条所规定的信托基金交付判定的赔偿金。”，赔偿包括经济上的补偿、对损坏的财产的修补或恢复原状等。法庭特别强调，赔偿可以是象征性的，这种赔偿尤其适合对公众的伤害的修复(31)Reparations Order,Al Mahdi (ICC-01/12-01/15),Trial Chamber VIII,17 August 2017,para.49.。

象征性赔偿对于受害人而言主要是精神上的慰藉和补偿。一般而言，象征性赔偿通常是在受害人遭受的精神痛苦要远高于物质损失时，为了表达被告人的悔罪态度和对受害人的心灵安抚而采取的措施。这一点在加丹加案中已有体现。法庭认为，象征性赔偿可以在某种私人及象征性意义上承认所造成的的伤害和带来的痛苦并表示歉意(32)Order for Reparations pursuant to Art. 75 of the Statute,Katanga (ICC-01/04-01/07),Trial Chamber II,24 March 2017,para.298.。由于本案的后两类受害者数量过于庞大且并不特定，因此，象征性赔偿既可以表达对这类受害人的赔偿，又可以保证赔偿不至于难以实现。本案中，无论是金钱赔偿还是精神赔偿，都具有象征意义。

法庭还要求马赫迪承诺不再对已经修复的文化遗产再次发动攻击。这也是一种承担责任的方式，而且，这种方式不仅对廷巴克图居民，对马里居民乃至整个国际社会的全体人民而言，都是一种精神上的慰藉和保证，至少对全人类具有非凡意义的文化遗产可以以另一种方式重现人世并且被保存下去。这也可理解为对国际社会全体作为受害人的一种赔偿方式。

三、文化遗产保护的进步：国际社会全体作为受害人

本案对于受害人的认定有助于文化遗产国际保护理念的进步和巩固。传统意义上刑事犯罪的受害人都是那些遭受损失可以“量化”或者可以明确评估的人群，即使是大规模的犯罪行为，受害人的范围也是有限的。而本案将国际社会的整体都作为受害人，充分体现出ICC对于文化遗产重要价值的认知和尊重。所以，对于廷巴克图和马里人民作为受害人的认定，并不是ICC在判决上创新，而将国际社会全体作为受害人的认定，才是本案中最有价值的判断。

(一)被告对全人类的义务：强化了文化遗产的对世性

“国际社会全体”是一个松散的群体概念，并没有诸如主权国家、民族、种族等明确的限定范围。当国际社会全体作为一个法律主体出现时，主要有两种情形：其一，该群体与公共区域或公共财产，例如公海、国际海底区域、外层空间等概念相联系，与之相对应的并非其他人群，而是人类社会面临的空间。其二，对世义务。在“巴塞罗那电车案”中，国际法院首次提及了对世性的概念：“一个国家对整个国际社会的义务……是所有国家都关注的事。由于所涉权利的重要性，所有国家在保护这些权利方面都具有法律上的利益，这就是对世义务。”“在现代国际法中，这些义务来自于包括禁止侵略及种族灭绝和涉及人类基本权利的原则和规则……某些权利的保护己被纳入一般国际法体系。”(33)Barcelona Traction,Light and Power Company,Limited,Second Phase,Judgment,I.C.J. Reports 1970,p.32,paras.32-33.

作为受害人概念的国际社会全体，其含义更偏向于“对世性”。在很多法律文件中，文化遗产被定义为“全人类共同遗产”，例如1954年《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》(以下简称1954年公约)、1972年《保护世界文化和自然遗产公约》(以下简称1972年公约)、2001年UNESCO《世界文化多样性宣言》(以下简称2001年宣言)等。“全人类共同遗产”一词隐含的意思是，每个民族都对全世界的文化做出了自己的贡献，这一用语可以强调子孙后代的利益和文化多样性的重要(34)UNESCO第一六二届会议，《保护文化遗产：构成“反人类共同遗产罪”的行为》，162EX/14。。虽然保护的主要责任在于文化遗产所在的国家或集体，但他们并不是唯一的义务主体，全世界各国和全体人民都应当为此做出努力。同时，当这些文化遗产遭到破坏时，无论它们身处何地、代表何人，全世界人民的利益都因此而遭受损害。

(二)文化遗产的人权维度：深化了国际刑法的保护对象

ICC通过对破坏文化遗产行为的判决和将国际社会全体认定为受害人的观点，充分肯定了文化遗产的人权价值，进而丰富了国际刑法的保护对象。

首先，ICC将单独破坏文化遗产行为定性为构成国际犯罪，意味着在国际刑法领域，犯罪对象的范围扩大了。最初的国际刑法基于国际人道主义的角度，考虑的都是对“人”的保护，而本案将文化遗产单独作为犯罪的对象，使国际刑法保护的广度从“人”延伸到“物”。诚然，文化遗产与一般的财产不同，其根本价值来源于对人类的意义，但此种意义是精神层面的内容，与人的生命健康并无直接关联。这一保护对象的延伸意味着国际刑法在更广阔的的领域中发挥作用，具有更深层的人权意义。

其次，ICC首次在国际司法判决中明确破坏文化遗产罪行的被害人，充分体现出文化遗产对人类的重要价值和人权维度的意义，对于未来国际刑事司法机构惩处破坏文化遗产罪行提供了重要的先例。

多年来，无论在学术探讨的范围，还是在法律实践的范围，文化遗产的定义和价值问题都是争论不休的问题。自1954年公约始，国际社会在UNESCO主导下，通过了诸多保护文化遗产的重要公约。由于各公约的侧重点和目的不同，每一项公约中对文化遗产概念的界定都有所不同。因此，何为“文化遗产”是国际社会多年来一直没有定论的问题。文化遗产的价值根据其类别和性质的不同以及对于不同人群的重要性，更是众说纷纭，没有定论。所以，当破坏文化遗产成为一种国际罪行后，这些基础的问题阻碍了对罪行的认定。

ICC将国际社会全体纳入受害人的这一判决，实际等于确认和强化了文化遗产的全人类普遍价值。虽然法院的着眼点是基于被破坏的文化遗产大多属于世界文化遗产的范围，但无疑对国际社会是一种启示和警醒：破坏文化遗产是性质如此严重的一种国际罪行。

(三)UNESCO：作为全人类受害者的代表

ICC以UNESCO作为全人类受害者的代表，为抽象的被害人具体化提供了一个方向和思路。“国际社会”并不是一个法律上的主体甚至整体，而是由全人类构成的不同国家和民族。因此，当“国际社会”的全体作为某一个法律概念中的主体时，无论是行为的实施主体还是被动接受主体，都难以具象化。因此，如果要国际社会的全体成为名正言顺且具有可操作性的被害人时，应当为其确定一个代表人或者代表机构。在文化遗产这个领域，UNESCO无疑是最适格的代表人。

四、受害人的认定：并不完美的判决

ICC对于受害人的界定是本案判决中的创新之一，无疑对今后的文化遗产犯罪提供了指导。但判决并非完美无缺的，作为文化遗产领域的第一案，ICC在判决中体现出了其保守和犹豫的一面。

(一)犯罪对象的性质认定有误：与受害人的认定标准自相矛盾

法庭在衡量罪行的权重时指出，针对财产犯罪的严重性通常都轻于对人犯罪(35)The Prosecutor v. Ahmad Al Faqi Al Mahdi,ICC-01/12-01/15,Judgment and Sentence,(Sept. 27,2016),para. 77.。换言之，在本案中，ICC对于破坏文化财产罪行对象的认定为财产。这个判断与之后法庭对受害人的判断自相矛盾。财产犯罪也可以有受害人，但受害人一定要对财产具有特定的权利，例如是所有权人或者使用权人。既然分庭将马赫迪的攻击行为认定为是针对财产的犯罪，为何受害人还包括除了廷巴克图居民之外的其他人，尤其是国际社会整体？廷巴克图之外的人对这些“财产”拥有何种权利？

文化遗产可以作为一个民族、一个种族或者其他特定群体的标志，反映了这个特定群体的历史发展、文化传承、种族特征、宗教信仰、艺术形态或社会习俗等，可能是这个群体赖以存在的重要因素。某些文化遗产由于蕴含或表现了宗教或道德态度，因此使得其本身具有了神圣的意味。与宗教无关的文化遗产也有可能会唤起对人、事件、文化的怀旧之情，以及表达英雄主义、创造力和领导力的价值等(36)Craig Forrest,International Law and the Protection of Cultural Heritage,Abingdon,Routledge,2010,pp.4-5.。

因此，对文化遗产的破坏不是对财产的破坏，否则，法律根本无需对文化遗产和普通财产作出区分。正是因为文化遗产具有极强的人身依附性，与人权密不可分，对文化遗产的破坏直接损害了人类的情感、记忆、身份或精神寄托，它造成的后果是与文化遗产相关的人群甚至是全人类的精神损失，因此，仅仅将这种行为认定为是“财产犯罪”并且武断地表示它的严重性低于对人类的犯罪是不妥的，完全抹杀了法庭将国际社会全体认定为受害人的重要意义。

(二)犯罪对象的范围认定有误：对受害人的判断存在局限性

在确定后两种受害人的身份时，分庭主要依据的是这些被破坏的文化遗产属于世界文化遗产。犯罪对象具有显著的历史文化价值。被损坏的文化遗产绝大部分属于UNESCO名单中的世界文化遗产，分庭曾多次提及这一点，并且在判定罪行的严重性、受害人的范围及赔偿方式时参考了这一标准。但实际上，世界文化遗产的身份并不应当作为国际社会成为破坏文化遗产罪行受害人的前提条件。换言之，无论怎样的文化遗产，一旦遭受破坏的程度可以构成国际罪行，受害者应当包括国际社会的全体。

文化遗产国际法律文件中提及的全人类共同遗产大多未将其与是否属于世界文化遗产相联系。1954公约序言提及：“确信对任何民族文化财产的损害亦即对全人类文化遗产的损害，因为每一民族对世界文化皆作有其贡献。”1956年《关于适用于考古发掘的国际原则的建议》的序言提及：“对于过去时代的纪念物和作品的保护，可以鼓励国际合作，并且因此减少国际冲突，同时，还可以促进国家之间的了解，使得整个国际社会成为一个整体。”这里也表达出文化遗产的全人类共同属性。2001年宣言第1条规定：“文化多样性是人类的共同遗产，应当从当代人和子孙后代的利益考虑予以承认和肯定。”

这些法律文件从不同角度规定了不同的文化遗产，涵盖了武装冲突时期和和平时期，包括可移动和不可移动的文化遗产，甚至包括文化多样性中涵盖的非物质文化遗产。因此，从国际法的角度来看，国际社会对于文化遗产的认知应当是：文化遗产具有全人类共同遗产的性质，无论这些文化遗产是否被划归为某一个特定的类别或者被某项国际文件标识为有特殊价值。

有学者明确指出：分庭对于大部分被毁遗址是世界遗产这一事实反映了“更高的文化意义和更高的国际关注度”(37)Reparations Order,Al Mahdi (ICC-01/12-01/15),Trial Chamber VIII,17 August 2017,para.17.这种观点是不正确的。相反，UNESCO列名单的过程反映了臭名昭著的政治化倾向，且偏向于特定形式的遗产。世界遗产名录绝不是全球最重要文化遗址的完美反映，而只是一项正在进行的工作而已(38)Sophie Starrenburg,Who is the victim of cultural heritage destruction? The Reparations Order in the case of the Prosecutor v Ahmad Al Faqi Al Mahdi,available at EJIL:Talk! Blog of the European Journal of International Law,https://www.ejiltalk.org/who-is-the-victim-of-cultural-heritage-destruction-the-reparations-order-in-the-case-of-the-prosecutor-v-ahmad-al-faqi-al-mahdi/,accessed at 20,May,2020.。

综上，在处理破坏文化遗产的罪行时，法院不应当将其是否属于“世界文化遗产”作为定案及量刑标准，这样的先例对于今后ICC审判类似的案件可能会带来负面影响，导致某些破坏文化遗产的罪行不能受到有效的惩处。

(三)国际社会全体作为受害人：缺乏论据和论证

在分庭列出三类受害人后，对马里人民乃至国际社会全体成员作为受害者的分析却戛然而止。分庭认为，这三类受害人所遭受的损失程度截然不同。不言而喻，廷巴克图所受的损害比其他两类受害人要重大得多。而且，法院也只收到了来自廷巴克图受害者的索赔申请。UNESCO并未提交任何索赔申请，相反，它认为“当地居民是主要的受害人”(39)Reparations Order,Al Mahdi (ICC-01/12-01/15),Trial Chamber VIII,17 August 2017,para.52.。虽然分庭认为后两者作为受害人是无可厚非的，但他们并不需要获得赔偿。如果能够解决对廷巴克图人民造成的损害问题，就相当于解决了马里乃至整个国际社会所遭受的损害(40)Reparations Order,Al Mahdi (ICC-01/12-01/15),Trial Chamber VIII,17 August 2017,paras.53-56.。因此，分庭自动将对受害者的分析局限于廷巴克图居民。在加丹加案中法庭就已经表现出了类似的态度，法庭认为应当优先将赔偿给予那些特别脆弱、急需救助的人(41)Order for Reparations pursuant to Art. 75 of the Statute,Katanga (ICC-01/04-01/07),Trial Chamber II,24 March 2017,para.310.。

分庭为三类受害人划分了等级地位，却没有充分的论据来支持这种划分的理由。虽然分庭在象征性赔偿中涉及了作为后两类受害人的获偿权，但并未对此进行更深入的分析和肯定，无法得知在受害人的地位不平等时，可以获得的赔偿权究竟有何种差别。

五、受害人的认定：未来何去何从

(一)ICC对受害人的认定：合法性不容置疑

虽然ICC的判决中有一些瑕疵，但其判决符合《罗马规约》和《证据规则》，且与文化遗产的价值理论并不矛盾。但是，《罗马规约》和《证据规则》只是一个国际组织的规范性文件。离开ICC的框架，还需要在国际法的层面用其他规则来审视判决的合法性。《原则和导则》是联合国发布的文件，虽然在法律层面仅有指导性意义，但该规则可以为受害人习惯国际法规则的形成提供重要支持。

1.《原则和导则》的适用前提

《原则和导则》适用于严重违反国际人权法和国际人道主义法的行为。

第一，破坏文化遗产的行为属于违反国际人权法的行为。UNESCO于2005年通过的《保护和促进文化表现形式多样性公约》(2005年公约)规定：文化权利是人权的一个组成部分，它们是一致的、不可分割的和相互依存的。富有创造力的多样性的发展要求充分地实现《世界人权宣言》第27条和《经济、社会、文化权利国际盟约》第13条和第15条所规定的文化权利。联合国经济、社会和文化权利委员会在第21号一般性意见中对“文化”的表现形式做了列举(42)文化——为实施第15条第1款(甲)项的目的——包含，除其他外，生活方式、语言、口头和书面文学、音乐和歌曲、非口头交流、宗教或信仰制度、礼仪和仪式、体育和游戏、生产方法或技术、自然和人为环境、食品、服装、风俗习惯和传统，通过这些个人、个人的团体和社区表达其人性及其赋予生存的意义，并建立其世界观，这是一个人同影响其生活的各种外部力量遭遇的总和。文化塑造并反映个人、个人的团体和社区的幸福价值观和经济、社会和政治生活。。从中可以看出，文化权利除了2005年公约中涉及的各项权利之外，还包括与文化遗产相关的权利。基于宗教信仰，人们有进入宗教场所进行礼拜和瞻仰的权利，基于风俗习惯和传统等人们有进入博物馆、图书馆等场所进行学习和观摩的权利，也有传承和欣赏非物质文化遗产的权利等。因此，与文化遗产相关的权利属于文化权利的一部分，进而属于人权的一部分。

第二，破坏文化遗产的行为在武装冲突时期可以构成违反国际人道主义法的行为。国家人道主义法是以1949年的日内瓦四公约(43)它们是：《一九四九年八月十二日改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》《一九四九年八月十二日改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇之日内瓦公约》《一九四九年八月十二日关于战俘待遇之日内瓦公约》《一九四九年八月十二日关于战时保护平民之日内瓦公约》。为核心的，保护武装冲突中伤病者、遇难者、战俘和平民等的法律。1977年日内瓦四公约《第一附加议定书》第85(4)(d)条规定，对破坏条约列举的具有文化遗产性质的财产的损坏，可以构成战争罪，从而将破坏文化遗产的犯罪纳入国际人道主义法的框架中。作为一项国际罪行，《罗马规约》第8(2)条规定了在何种状态下对何种法律的违反才能构成战争罪，其中第一项就是“严重破坏1949年8月12日《日内瓦公约》的行为”。因此，破坏文化遗产的犯罪如果发生在武装冲突时期，是可以构成违反国际人道主义法的。

2.受害人的内涵和外延

从定义可以看出，受害人包括个人和集体两个层面，也就是说，不仅是单个的个体可以成为受害人，某一些特定人群共同组成的群体可以一并成为受害人，这一点为国际社会整体作为破坏文化遗产罪行的受害人提供了法律支持。

3.伤害的形式

伤害的种类包括身体的伤害、财产的损失、精神的创伤和基本权利的丧失，几乎囊括了在国际罪行之下可能遭受到的所有伤害。可以看出，马赫迪案分庭列举的三种受害人：直接受害者，指在身心上完全依赖或依靠被破坏的文化遗产为生的人；小范围的间接受害者，指与被破坏的文化遗产用共同的民族或国家纽带相连结的人或集体；国际社会的全体成员。这三种人以及他们遭受损害的形式，都可以纳入《原则和导则》受害人的范围中。

然而在实践中，绝大多数具体的文化遗产都是以国家为主体被实际控制并管理的，文化遗产的受益人也大多是其坐落地的国家和居民。在判断受害人时，直接依附于或者和该文化遗产有密切联系的受害人应当首先被纳入考虑；其次，文化遗产所属的民族、种族和国家的居民也要纳入考虑；最后是国际社会全体人民。当破坏文化遗产的行为被国际刑事司法机构认定为国际罪行时，无论该文化遗产的性质和地位如何，都不影响以上的三种人群作为受害人。

需要注意的是，受害人在性质上不应当有等级关系之分。一旦被确定为受害人，每一类受害人所享有的实体权利应当是相同的。在赔偿方面，由于不同类型的受害人所遭受的损害程度不一样，因此得到的赔偿种类和赔偿数额是不同的。尤其是当赔偿资源有限时，“应当优先将赔偿给予那些特别脆弱、急需救助的人”是正确的。但是，一旦确定了被害人的身份，法庭必须明确每一类受害人可以主张的权利及其依据，而不是重点分析某一部分，而将其他受害人搁置一旁。

(二)UNESCO：作为受害人代表的必要性

并非所有的受害人都可以或者有必要参加到庭审程序中。是否被认定为受害人和是否能参加庭审是两个不同层面的法律问题，前者是对主体身份的认定，它包含了实体权利义务，后者是程序问题，需要根据庭审的实际情况、诉讼的效率和法庭的承受能力等多个因素共同决定。

《罗马规约》对于被害人的实体权利和程序权利规定有不少条款，包括依照《证据规则》向预审分庭作出陈述(44)第15(3)条。、提交情势后向法院提出意见(45)第19(3)条。、获得保护、辅导咨询和其他援助的权利(46)第43(6)条。等等。

根据《罗马规约》第68(3)条的规定，由被害人提出申请，ICC各分庭经审查后决定其是否可以参加诉讼。在情势调查阶段结束，出现具体的案件和被告人后，被害人所遭受的损害必须与被告人被指控的犯罪相关联。损害必须是亲身所经历，可以是精神的、心理情感方面的，也可以是直接或间接的(47)凌岩.被害人参加国际刑事法院诉讼的申请及其审查[J].国际法研究，2017,(3).。在卢班加案中，上诉庭这样认为：“受害者应当有权参与赔偿的过程，并且获得充分的支持，以保证他们的参与行为是真实和有效的。”(48)The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo,Judgment on the appeals against “Decision establishing the principles and procedures to be applied to reparations” of 7 August 2012 with AMENDED order for reparations (Annex A) and public annexes 1 and 2,3 March 2015,ICC-01/04-01/06-3129-AnxA,para. 29.但是，在破坏文化遗产的案件中，国际社会全体成员的出庭在现实上是绝不可能发生的，也是没有必要的。因此，当法院根据申请判断某些人不可以作为受害认出庭时，并不应等同于否定了其被害人的地位。

UNESCO作为国际社会的代表，有资格以被害人的身份出席庭审。虽然在马赫迪案中，UNESCO是以“法庭之友”的身份出现的，但在以后的文化遗产案件中，可以尝试令其作为被害人代表参加诉讼。这样能够更好地表达除直接受害人之外的国际社会的意见，有助于进一步确认国际社会全体受害人地位，从而巩固文化遗产的全人类共同遗产价值。

六、结语

ICC对马赫迪案的判决可以说是针对文化遗产罪行的一个重大突破，具有不可磨灭的历史意义。ICC在处理文化遗产受害人的问题上，参考了文化遗产国际法保护发展的历史和现状，在确认文化遗产普世价值的基础上，对被害人做了科学的界定。虽然在判决书及赔偿令中，ICC并未能对自己建立的被害人理论进行充分的分析，但无疑已经开启了一个新的篇章。目前，ICC针对马里的情势，还在审理另一起“检察官诉Al Hassan Ag Abdoul Aziz Ag Mohamed Ag Mahmoud”案(49)The Prosecutor v. Al Hassan Ag Abdoul Aziz Ag Mohamed Ag Mahmoud,ICC-01/12-01/18.，被告人哈桑与马赫迪同为马里非武装冲突中的施暴者，被指控犯有危害人类罪和战争罪等罪行，其中战争罪也包含“破坏穆斯林圣徒陵墓”。这一事实表明ICC对于破坏文化遗产的行为还在继续进行管辖和审理，有助于对文化遗产国际罪行的认定和惩处贡献更多的力量。