审判中的非法证据排除规则适用问题审视

李蓉 黄小龙

〔摘要〕非法证据排除规则是推进以审判为中心诉讼制度改革的重要制度保证，但在实践中排非规则的适用情况并不理想。基于对裁判文书的比较分析发现，实践中存在着对该规则适用范围的认识分歧，对被告人及辩护律师排非权利的不当限制，对证据合法性证明责任的认知偏差以及对证据能力与证明力的审查错位等问题。对此，基于以审判为中心司法制度改革的实际要求和被告人权利保障的现实需要，应当从以下方面完善排非规则或规范其适用：一是修正非法证据排除条款的立法设置，二是强化对被告人及辩护律师申请的权利保障，三是合理配置控辩双方证据合法性证明责任，四是构建证据能力与证明力相区分的审查机制。

〔关键词〕以审判为中心，非法证据排除规则，证据能力，证明责任

〔中图分类号〕D926 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004- 4175（2021）06-0107-07

推进以审判为中心的诉讼制度改革，是新时期刑事司法改革的重要目标和任务，其核心要义就是要落实庭审实质化，确保法庭审判在事实查明、证据认定等方面发挥决定性作用〔1〕。无疑，刑事诉讼应当以审判为中心，而刑事审判则应当以庭审为中心，庭审则又应坚持以证据为中心〔2〕。严守证据裁判原则、厉行非法证据排除规则（简称排非规则）既是以审判为中心诉讼制度改革的内在要求，同时亦是推动和实现上述改革的重要引擎。自党的十八届四中全会提出推进以审判为中心的诉讼制度改革以来，最高人民法院先后单独或会同其他有关部门出台了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（简称《严格排非规定》）、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》（简称《排非规程》）等系列规范性文件，以契合改革实践的需要。在此改革背景下，排非规则的实施效果究竟如何，是否达到了改革的预期目的，确有必要“回头看”。为此，本文拟通过司法裁判文书比较考察，分析排非规则的实施情况，重点发现其运行中存在的问题，并提出相应的对策建议，以回应改革实践关切。

一、审判中非法证据排除规则适用的现状——基于裁判文书的比较分析

（一）判决文书样本选取。以审判为中心的诉讼制度改革提出至今已过去多年，但在司法裁判实践中，排非规则的适用情况并不理想。本文拟就2014年和2020年一审判决书中涉及非法证据排除的共865份判决书①作为考察样本，分析近年来以审判为中心诉讼制度改革背景下排非规则的实施状况，以求正解。通过人工查阅筛选，去除不相关判决196份，得到有效判决669份。其中，2014年被告人或辩护律师申请排非判决252份，法院依职权主动排非判决1份，总计253份样本;2020年申请排非判决416份，统计中未发现法院依职权排除的判决。由此可知，实践中排非程序主要根据被告人或辩护律师的申请而启动，法院依职权主动排除的案例极少。基于此，后文将重点围绕被告人或辩护律师的申请排非判决展开研究。

（二）实践运行状况。为了较全面地把握非法证据排除规则的实践运行情况，笔者从有关申请率、申请撤回率、申请主体、申请排除证据类型、非法证据排除率以及非法证据证明等六个方面进行了统计分析。

1.从申请统计情况看，在绝大多数证据合法性异议案件中，被告人或辩护律师提出了非法证据排除申请，排非申请率达到90%以上。在2014年252份判决中，有367人对证据合法性存有异议，其中申请排非的有357人，申请率为97.28%;2020年416份判决中，证据合法性异议人数有566人，申请排非的有523人，申请率为92.40%。从排非申请情况来看，整体上保持了较高的比率。

2.从申请的撤回情况看，受认罪认罚从宽制度实施的影响，排非申请撤回率有较大幅度上升。在2014年申请排非的357人中，撤回申请的有2人，撤回申请率为0.56%;在2020年申请排非的523人中，撤回申请的有27人，撤回申请率为5.16%，显著高于2014年。从撤回申请的案件判决结果来看，撤回排非申请在很大程度上受到了认罪认罚从宽制度的影响。在被告人或辩护律师撤回申请的案件中，有近80%的被告人获得法院以当庭自愿认罪或如实供述罪行而给予从宽处罚。由此可以判断，被告人撤回排非申请在很大程度上受到了认罪认罚从宽制度的“激励”。

3.从申请主体情况看，被告人与辩护律师比重整体变化不大，但在辩护律师内部，援助辩护律师排非申请比重有显著提升。图1是去除撤回排非申请后被告人及辩护律师申请排非的情况。从图1可知，被告人与辩护律师排非申请所占比重相对持平，整体上没有明显的变化。但在辩护律师排非申请中，援助辩护律师申请比重有较大幅度的提升，从图中数据可知，2014年援助辩护律师申请排非仅占辩护律师排非申请整体的2.23%，2020年占比则达到了10.70%。而援助辩护律师排非申请比重的显著变化，与我国近年提出的辩护全覆盖改革举措具有直接的关联。

4.从申请排除的证据类型②看，以被告人供述为主，其他证据类型的排非申请相对较少。實践中申请非法证据排除主要指向被告人供述，特别是被告人提出的排非申请中，如2014年176位被告人提出排非申请，其中便有156位被告人的排非申请指向被告人供述，占比88.64%;2020年253位被告人提出排非申请，其中申请排除被告人供述的有245人，比重达96.84%。被告人排非申请以其供述为主，主要有两方面的原因：一是供述与被告人直接相关，被告人最为清楚讯问过程是否存在刑讯逼供、威胁、引诱等非法取证情形;二是受法律知识或案件阅卷等方面的限制，被告人难以有效地发现其他证据的合法性问题。在辩护律师提出的排非申请中则有所不同，虽也是以被告人供述为主，但比重较被告人低。如2014年179位辩护律师提出排非申请，其中申请排除被告人供述的有137人，占比76.54%;2020年243位辩护律师提出排非申请，其中申请排除被告人供述的有172人，占比70.78%，远低于被告人申请排除被告人供述的比重。同时，辩护律师申请排除被告人供述比重有所下降，而申请排除其他证据类型的比重有所上升。整体而言，辩护律师申请排除的证据种类逐渐趋于多样化，涉及各种证据类型。

5.从申请处置结果看，非法证据排除率没有显著变化。在2014年被告人或辩护律师提出的355项③排非请求中，法院不予支持的有315项，处置结果在判决中未体现的有1项，予以排除的有39项④，排除率为10.99%;2020年496项排非申请中，法院不予支持的有445项，处置结果未体现的有3项，予以支持的有48项，排除率为9.68%。非法证据排除率并未如人们所预想的景象，即随着以审判为中心的诉讼制度改革推进而显著提升。

6.从证据的合法性证明方式看，同步录音录像视频证据出示率有所提高，但侦查人员等相关人员出庭率并未得到改善。同步录音录像视频证据以及侦查人员等相关人员出庭接受询问无疑是公诉机关证明取证过程合法性的两种最有力方式。表1即是同步录音录像视频证据出示情况以及侦查人员等相关人员出庭情况统计。从表中数据可知，对于被告人或辩护律师提出的排非申请，为证明取证过程的合法性，2014年公诉机关同步录音录像视频证据出示率为32.68%，2020年为38.10%，较2014年有所提升。相较而言，侦查人员等相关人员的出庭率则有大幅度的下降，2014年排非申请中侦查人员出庭率为22.54%，2020年侦查人员出庭率则仅有10.89%。究其降低原因，应当来说，主要有以下两个方面：一是刑事案件数量大幅增长，法官办案压力增大。如2014年全国法院审结一审刑事案件仅102.3万件，到2020年全国法院审结一审刑事案件达到129.7万件，仅刑事一审案件数量较2014年就增长了近27%。加之近年法官员额制改革，实践中案多人少矛盾更加突出，而侦查人员等相关人员的出庭无疑会极大地降低诉讼效率，加重司法人员的办案负担。二是实践中法院审理案件仍然倾向于依赖案卷笔录，对庭审过程中的证据重视度不够，直接言词原则尚未深入法官内心。

二、非法证据排除规则适用中存在的问题

通过裁判文书的比较分析发现，即使在推进以审判为中心诉讼制度改革的大背景下，非法证据排除规则的制度优势和功能仍未得到充分发挥。实践中，排非规则还存在亟待解决的根本性问题。

（一）适用范围存在认识上的分歧。实践中申请排除的证据类型具有多样性，但实际排除的证据类型却相对较为单一，主要为被告人供述、证人证言等言词证据，其他证据类型较少排除。从法院不予排除的理由来看，物证、书证大都是由于取证程序瑕疵或证据形式瑕疵经补正而不排除，但对于被告人或辩护律师提出的其他排非申请，不乏有法院直接以不属于非法证据排除范围而驳回其请求。具体而言，有如下几种证据是否适用排非规则存在争议。

一是诉前阶段获取的证据是否适用排非规则有待澄清。刑事立案是刑事诉讼开始的标志，对于诉前阶段侦查机关或其他机关所获取的证据，能否申请非法证据排除，实践中有不同的裁判观点。有法院认为立案之前获取的证据不属于法定的非法罪证据排除情形，但也有法院认为诉前阶段的证据不是在诉讼期间形成，不符合证据标准，因此不得作为定案的根据。如湖南省道县人民法院的一份判决中，辩护律师以侦查机关制作的讯问笔录在刑事立案之前为由申请非法证据排除，法院审理后认为不符合法律规定的非法证据排除情形而不予支持⑤。而在四川省剑阁县人民法院判决的一起案件中，法院认为诉前阶段的证据不是在刑事诉讼期间形成的，不符合证据标准，因此不得作为定案根据⑥。

二是鉴定意见、电子证据以及其他笔录证据是否适用排非规则亟待明确。我国刑事诉讼法对于鉴定意见、电子证据及其他笔录证据是否适用排非规则未置可否，实践中对此的处理意见也不统一。一种观点认为，排非规则的适用范围仅限于法律规定的几类特定证据，实践中此种观点支持者不在少数。如湖北省保康县人民法院判决的一起案件，法院在判决书中就明确表示被告人及辩护律师申请排除的称重照片、笔录、取样笔录、毒品扣押清单等证据不属于非法证据排除范围⑦。另外一种观点则与此相反，认为非法证据范畴不限于法律规定的几种情形，在统计的判决中，其中便有将鉴定意见、电子证据、笔录类证据作为非法证据予以排除的情形。

三是法定证据类型外的其他证明材料是否应纳入排非审查范畴尚未形成共识。实践中，法院审理案件除了八种法定证据外，还有大量的其他证明材料，如情况说明、价格认定报告等。对于此类证明材料是否适用排非规则，各法院判决意见也不相同。如在甘肃省靖永县人民法院的一份判决中，法院认为价格认定报告不属于非法证据排除范畴而未采纳辩护人的非法证据排除意见⑧。而在辽宁省营口市老边区人民法院的一份判决中，法院对涉案财物价格认定报告的合法性进行了审查⑨。

（二）对申请权利的不当限缩。通过对大量排非申请判决的考察，实践中存在对被告人或辩护律师排非申请权利不当限缩的现象。具体而言，体现在如下方面：

首先，对非法证据理解偏狭。在我国的司法实践中，对于证据合法性问题，存在非法证据与瑕疵证据的区分。一般认为，瑕疵证据是违法程度轻微的证据，而非法证据则是违法程度严重的证据〔3〕。但实践中有将二者区分绝对化的嫌疑，图2系笔者统计的2020年445项法院不予支持排非请求的理由统计情況，其中，以申请排除证据属于瑕疵证据而不予支持被告人或辩护律师请求的占比为4.35%。虽然其中大部分系公诉机关补正而不予排除，但也有不少法院直接以申请排除证据是瑕疵证据而不是非法证据而不排除的情形。将非法证据与瑕疵证据的区分绝对化，无疑限制了被告人及辩护律师对瑕疵证据申请排除的权利。

其次，对排非申请时间的不当限制。根据刑事诉讼法的规定，在刑事诉讼中的任何阶段，被告人或辩护律师都有权申请非法证据排除。但为提高诉讼效率，两高三部《严格排非规定》要求排非申请应当在开庭审理前提出。并且，在最高人民法院《排非规程》中，还要求庭前未提出而在庭审过程中申请排非的，应当说明理由。实践中有法院以此为依据，对被告人或辩护律师庭审过程中提出的排非申请，将其庭前未申请作为一项重要的不予支持理由。从图2统计数据可知，法院以庭前未申请而不予排除的占比为4.34%。如河北省景县人民法院的一份判决中，法院便是以被告人及其辩护律师庭前未申请非法证据排除，而对辩护律师庭审过程中提出的排非意见不予采纳⑩。这显然是错误地理解了该条文规定，极大地限制了被告人及辩护律师的排非申请权利。

最后，对排非申请事由的不当限缩。在不少判决中，对于被告人或辩护律提出的排非申请，法院以申请理由不符合法律规定而不予支持。从图2统计数据可知，这一比例达到了8.84%。如在广西河池市宜州区人民法院的一份判决中，辩护律师提出讯问笔录系被告人毒瘾发作时获取为由申请非法证据排除，法院直接以申请理由不符合规定而驳回其排除申请?。在类似上述判决中，法院将排非申请事由限定于法律所规定的几种应当予以排除情形，显然混淆了排非申请事由与排除事由。另外，关于被告人讯问同步录音录像缺失或未随案移送的，能否申请非法证据排除的问题，实践判决也不统一。如贵州省绥阳县人民法院审理的一起案件中，辩护律师以未随案移送被告人在公安机关的讯问录音录像为由申请排非，法院以不属于应当录音录像案件而不予支持排非申请?。在河南省郑州市金水区人民法院的一份判决中，法院则以“公安机关讯问过程因没有提供同步录音录像”而排除了被告人的供述?。

（三）对证据合法性的证明责任存在认知上的偏差。根据刑事诉讼法理精神，证据合法性的证明责任应由公诉机关承担，并且对于不能排除存在非法取证合理怀疑的证据，应当予以排除;申请人只需提供相关的线索或材料即可。但在司法实践中，人民法院存在对证明责任错置、证明标准误解的问题。

从图2统计数据可知，法院以被告人或辩护律师未提供相关证据或线索而不予排除的比重达到13.34%。而其中，大部分判决存在对证明责任、证明标准的错误理解。如在海南省东方市中级人民法院审理的一起案件中，法院认为“被告人及辩护人应当提供排除非法证据的相关线索或材料”，这固然没错，但同时认为“辩护人提供的证据不能证实侦查人员及检察人员在讯问过程中采取了暴力威胁等非法取证行为”，因此对排除非法证据的辩护意见不予采纳?。这显然是将非法证据的证明责任不当地转移给了辩护方，加重了辩护方的举证负担，变相降低了控方对于证据合法性的证明责任。

（四）证据能力与证据证明力的审查错位。排非规则是对证据合法性的审查和判断，重点解决证据是否具备证据资格或能力的问题。但在法院审查证据合法性的实践中，存在证据能力与证明力审查错位的问题。从图2统计数据可知，法院以证据相互印证或被告人供述稳定而不予排除的现象大量存在，整体占比达到了7.07%。在大部分判决中，法院对于被告人或辩护律师的排非申请，并未给予直接回应，而是通过强调证据的证明力进而肯定证据的合法性，即将证据能力问题转化为证明力问题，以致出现了证明力反制证据能力的现象〔4〕。如在内蒙古包头市东河区人民法院的一份判决中，法院以被告人供述与证人证言等证据相互印证，而对辩护人的排非意见不予采纳?。在福建省仙游县人民法院的一份判决中，法院以被告人供述稳定而不支持辩护律师的排非请求?。

三、解决审判中非法证据排除规则适用问题的对策

针对非法证据排除实践中存在的上述“奇难杂症”，本文认为，宜从如下方面“开方抓药”。

（一）修正非法证据排除的立法条款。排非规则适用范围的争议，根源在于刑事诉讼法第五十六条规定的欠科学性。根据该条文规定，仅有以非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述以及物证、书证适用非法证据排除，对于其他证据，该条文并未明确。从域外比较视角看，美国联邦最高法院1914年在威克斯案中首次确立该规则，随后又衍生出了“米兰达规则”“毒树之果”排除规则，作为对司法机关违法取证后果的程序性制裁，并未对其适用范围作特别限定。另外，根据我国学界通说观点，非法证据是取证机关通过非法方法或违反法定程序所获取的证据材料〔5〕42。其强调的是证据获取手段或方式的非法性，并未在其他方面作出特别限制。但在我国的立法和司法实践中，不仅强调手段的非法性，程度的严重性，而且还将其限定于特定的证据类型。这不仅在理论上说不通，也造成了实践中对于以非法方法所获取的其他证据类型是否适用排非规则的混乱局面。

为消除不必要的认识分歧，刑事诉讼法第五十六条第一款宜作如下完善，即对于“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集的物证、书证等证据不符合法定程序的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。相较于原条文规定而言，前半段内容没有变化，后半段中增加了“等证据”、删除了“可能严重影响司法公正”内容。如此，一方面可以保证排非规则适用范围的合理性和周延性，有效地解决其适用范围的争议问题。另一方面，严格贯彻程序法治理念，对于一切不符合法定程序获取的证据，包括违法程度轻微的瑕疵证据，都理当予以补正，而不需要达到“严重影响司法公正”的程度要求。对于不能补正或作出合理解释的，应当依法予以排除。

（二）强化对被告人及辩护律师申请的权利保障。具体而言，主要包括两个方面，一是要科学地把握庭前排非申请规定的旨意，二是在实践中应合理地区分非法证据排除申请事由与排除事由。

首先，科学理解《排非规程》庭前排非申请条款的立法意图。申请非法证据排除是被告人和辩护律师的一项基本诉讼权利，本不应当对该项权利的行使作出特别限制。但实践中为了提高诉讼效率，《排非规程》特别规定，被告人或辩护律师申请排非的，原则上应当在庭前提出，对于庭前未申请而在庭审过程中提出的，应当说明理由。为切实保障辩护方的申请权利，对该条款的理解应把握以下两点：

一是“应当说明理由”的意旨并非限制被告人或辩护律师的申请权利。对庭前未申请而在庭审过程中提出非法证据排除的被告人或辩护律师科以理由说明义务，目的应当是促使其尽量在庭前提出排非请求，防止证据突袭或恶意拖延诉讼，而并非是单纯为了限制辩护方在庭审过程中申请证据排除的权利。这里的理由说明重点在于对辯护方是否存在主观“诉讼恶意”的审查。若辩护方确非恶意拖延诉讼或有其他正当理由的，原则上应当启动排非程序。

二是不能说明理由或理由不成立的，并不当然导致排非申请失权的法律后果。对于被告人或辩护律师庭审过程中申请排非而又未能合理说明理由的，《排非规程》并未明确相应的法律后果。我们认为，对于被告人或辩护律师庭前未申请而在庭审过程提出排非的，即使被告人或辩护律师未能合理说明理由或理由不成立的，也不能直接导致排非申请失权的法律后果。一方面，非法证据排除关涉被告人的人身自由权，甚至是生命权，排非申请不适时的行为与排非申请失权的法律后果明显不相当;另一方面，辩护律师是相对于被告人而言的独立辩护人，若辩护律师基于诉讼策略而选择在庭审过程中提出非法证据排除，而将相应的法律后果由被告人承担，违背了“罪责自负”的基本法理精神。本文认为，对于被告人或辩护律师未能说明理由或理由不成立的，给予适度训诫即可，对于“惯犯”的辩护律师，可向其所在律师事务所或律师协会提出司法建议。

其次，合理区分非法证据排除申请事由与排除事由。实践中，有法院以排非申请事由不符合刑事诉讼法第五十六条的规定而驳回了被告人或辩护律师的排非请求，这实际上是混淆了排非申请事由与排除事由。排非申请事由是被告人或辩护律师提出排非申请的理由或依据，是法院启动非法证据审查程序的必要条件，也是排非程序启动标准。排非申请的理由多元多样，但各种申请理由所反映的实质是存在非法取证的合理怀疑，而这也是非法证据排除程序启动的根本标准。排除事由与此不同，其是法院据以排除非法证据的理由，相应的则是排除标准，同时也是非法证据排除的证明标准，即确认存在非法取证情形或不能排除非法取证怀疑。

理解了两种事由的不同实质标准和不同程序功能，在司法实践中，应当对此予以明确区分。原则上，被告人或辩护律师提出的非法证据排除申请事由，若有合理的证据证明存在非法取证怀疑的，即应当启动排非程序，不能径直以申请事由不符合法律规定为由而驳回被告人或辩护律师的申请。实践中，被告人往往因专业知识局限或人身自由限制等原因，难以精确地提出排非申请事由，而辩护律师因无讯问在场权以及侦查程序行政化等原因，一般也只能凭借案卷证据形式方面的缺陷提出非法取证的合理怀疑。因此，将申请事由与排除事由等同，从根本上混淆了控辩双方关于非法证据排除的证明责任，后文将对此问题作专门论述。另外，关于讯问录音录像缺失能否申请非法证据排除的问题，事实上，在2021年《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》中，已然规定对于应当录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，法院可以通知公诉机关在指定时间内移送，未移送导致不能排除非法取证怀疑的，相关证据应当予以排除。基于此，我们认为，可以将公诉方未提供同步录音录像作为非法证据排除申请事由，而当公诉方无法出示相关录音录像且又不能作出合理解释的，法院则应当推定该证据为非法证据而予以排除。

（三）合理配置控辩双方证据合法性的证明责任。基于控辩双方力量考虑，立法者将指控证据合法性的证明责任分配给了公诉方，但辩护方申请排非的，应当提供相关线索或材料。显然，在排非程序中，控辩双方的证明责任是存在差异的。

首先，辩护方在非法证据排除程序中仅承担初步的举证责任。根据刑事诉讼法的规定，辩护方提出非法证据排除的，应当提供相关的线索或材料，即辩护方应当承担非法证据初步的证明责任。在最高人民法院《排非规程》中，对辩护方申请排非的举证责任进一步明确。其中，“‘线索是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等;‘材料是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等”。而辩护方初步证明责任的证明标准只需达到存在非法取证的合理怀疑即可，也即启动排非程序的标准。

其次，公诉方承担证据合法性的证明责任。辩护方履行完初步证明责任后，即法院依辩护方申请启动排非程序以后，证据的合法性证明责任便转移至公诉方，由公诉方提供证据证明取证程序的合法性，当公诉方不能证明或提供的证据达不到排除非法取证的合理怀疑时，相关证据应当予以排除。但由于我国刑事诉讼法关于非法证据排除的证明标准是“二元”化标准，即“确认”标准和“不能排除合理怀疑”标准，这给司法实践造成了不少误解。因为公诉方承担证据合法性的证明责任，相对于辩护方非法证据排除的主张而言，公诉方是对辩护方的主张进行证伪，但“确认”标准是从正面肯定非法证据，这样的表述与公诉方的证伪立场不一致，极易引人误认为“确认”标准即是对辩护方的证明要求。为消除此种误解，本文认为，非法证据排除的证明标准宜与公诉方的证明立场相一致，采不能排除非法取证合理怀疑的一元化标准。

另外要明确公诉机关证据合法性证明方式的序位选择。根据《排非规程》规定，公诉机关为证明取证程序的合法性，可以采用三种证明方式，一是书面材料证明，即通过出示讯问笔录、提讯登记、体检记录等书面证据材料，证明不存在非法取证情形。二是视频资料证明，即针对辩护方的排非申请，公诉方向法庭出示相应的同步录音录像。三是侦查人员或相关人员出庭说明。按照以审判为中心的诉讼制度改革要求，原则上侦查人员等有关人员均应当出庭说明情况，接受控辩双方的询问。但是，实践中较为普遍的是由侦查或调查人员出具取证合法性说明，替代相关办案人员出庭接受询问，侦查人员出庭情况并不理想。本文认为，对于取证程序的合法性证明，应当减少情况说明式的证明，强化相关办案人员出庭。但鉴于诉讼效率的考虑，对于辩护方提出的排非申请，可以优先要求公诉方出示讯问同步录音录像，若公诉机关无法提供讯问录音录像或所提供的录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情况的，再要求相关办案人员出庭说明情况。如此，既能够保证诉讼效率，同时也可以有效地审查取证程序的合法性。

（四）构建证据能力与证明力相区分的审查机制。在我国，证据能力与证明力的区分更多停留在理论层面，实践中对二者的区分并不明顯，或者是根本未作区别。对此，有必要构建证据能力与证明力相分离的审查机制，牢固程序审查优先的审判理念。

首先，赋予庭前会议非法证据排除的实体处理功能。根据2017年《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》规定，对于证据材料较多、案情疑难复杂以及控辩双方对事实证据存在较大争议等情形的案件，人民法院可以召开庭前会议，控辩双方也可以申请法院召开庭前会议。而庭前会议也成为解决非法证据排除等程序性问题的重要制度。虽然，立法将庭前会议定位为就有关程序性问题了解情况、听取意见，而不对具体问题作出实质处理。但从司法实践看，庭前会议已然具备了解决非法证据等问题的实质功能。在非法证据排除案件中，法院会组织控辩双方进行证据出示、意见交换，必要时侦查人员等相关人员也会出席会议并就证据合法性问题作出说明〔6〕。经过庭前会议控辩双方的沟通，在很大部分案件中控辩双方能够就证据合法性问题达成一致意见，即使在控辩双方未达成协议的案件中，法院往往也会根据查证的情况作出是否排除的决定。对此，我们认为，应当对庭前会议制度的功能重新定位，其不应局限于对非法证据排除等程序问题了解情况、听取意见，还应当赋予其就有关程序问题作出实体处理的权力，即对于在庭前会议中已经查实的有关程序问题，应当作出处理决定。

其次，严格庭审过程中证据合法性先行调查模式。对于在庭前会议中就证据合法性问题未达成协议或在庭审过程中提出的证据排除问题，新司法解释对此明确规定，原则上“应当先行调查”，但为了防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前一并调查。相较于2012年司法解释“可以先行调查”的规定，应当说有较大的进步。但是，这样的例外规定在实践中极易异化为普遍性做法，与立法目的背道而驰。因此，建议严格限制法院对证据合法性问题“一并审查”模式的适用，甚至可以取消“一并审查”模式，严格践行程序优先的审判理念。

注释：

①数据来源于中国裁判文书网：https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181029CR4M5A62CH/index.html。

②同一判决中不同被告人或辩护律师申请排非证据指向相同的则合并计算。

③每人的排非申请视为一项排非请求。

④非法证据排除统计按照被告人或辩护律师提出排非请求中的一项予以排除即视为排除。

⑤参见（2018）湘1124刑初597号判决。

⑥参见（2018）川0823刑初130号判决。

⑦参见（2020）鄂0626刑初113号。

⑧参见（2019）甘2923刑初24号判决。

⑨参见（2019）辽0811刑初15号判决。

⑩参见（2019）冀1127刑初446号判决。

?参见（2020）桂1281刑初34号判决。

?参见（2019）黔0323刑初178号判决。

?参见（2019）豫0105刑初61號判决。

?参见（2019）琼9007刑初291号判决。

?参见（2020）内0202刑初79号判决。

?参见（2020）闽0322刑初304号判决。

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〔4〕纵 博.证明力反制证据能力论〔J〕.中国刑事法杂志，2014（04）：65-74.

〔5〕宋英辉，陆 敏.中华法学大辞典·诉讼法学〔M〕.北京：中国检察出版社，2001.

〔6〕杨宇冠，郭 旭，陈子楠，等.非法证据排除与庭前会议实践调研〔J〕.国家检察官学院学报，2014（03）：54-66.

责任编辑 杨在平

〔收稿日期〕2021-09-27

〔基金项目〕国家重点研发计划重点专项“智慧司法科学理论与司法改革科技支撑技术研究”（2020YFC0832400），主持人廖永安;湖南省研究生重点创新项目“以审判为中心的诉讼制度改革评估：理论逻辑、基本原则、指标体系”（CX20210509），主持人孙秋雨。

〔作者简介〕李 蓉（1967-），女，湖南邵阳人，湘潭大学法学院教授、博士生导师，主要研究方向为刑事诉讼法学、证据法学。

黄小龙（1993-），男，贵州遵义人，湘潭大学法学院博士生，主要研究方向为刑事诉讼法学。