恢复性司法对刑罚权的合理调整

摘      要：传统的刑罚权理论对于正义的理解是“制裁”，为了满足被害人本身的情绪以及社会舆论的需要，必须通过国家对犯罪人施以刑罚来体现报应的正义。而恢复性司法认为对正义的追求要体现“恢复”，即修复被破坏的社会关系，通过要求犯罪人积极赔偿被害人所受到的损失并真诚地悔罪获得宽恕，从而帮助犯罪人更好地回归社区。恢复性司法讲究恢复之后其效果的稳固与持久，解决刑事犯罪中的冲突是其关注的焦点，强调要根据不同的案情对犯罪进行具体的对待和适合的处理，犯罪发生的根源需要不断地发掘及努力地探寻。建立在宽容、理解及帮助之上的“恢复”是恢复性司法看重的最优的选择，而惩罚与强制在改造犯罪人方面是低效的也是不恰当的，是不利于恢复的手段。“恢复”理念丰富和扩展了社会控制的手段与方法，在一定程度上，恢复性司法具备防范及限制国家刑权力滥用的功能。

关  键  词：恢复性司法;刑罚权;社会控制;修复

中图分类号：D925.2        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2021）04-0122-08

收稿日期：2021-02-09

作者简介：薛静丽，济南大学政法学院副教授，法学博士，研究方向为刑法学和刑事政策学。

基金项目：本文系国家社科基金一般项目的阶段性成果，项目编号：19BFX069;山东省社会科学规划项目的阶段性成果，项目编号：18CFXJ02。

在有被害人的犯罪中，被害人总要承受犯罪人造成的不可避免的犯罪后果，被害人的法益是犯罪的直接侵害。可以说，传统的“二元结构模式”即“国家——犯罪人”模式对被害人权利的保护是不够的，甚至某些时候是忽略的。虽然其利处客观上保护了犯罪人的合法权益，也可以在被害人对犯罪人可能实施的报复上有效地防止，但是，我们不能回避“二元结构模式”的弊端。

“二元结构模式”对犯罪人和被害人的权益不可能同时兼顾，因为结构模式本身是国家对刑罚权的垄断。而恢复性司法重塑了刑事法律关系，将其塑造为“国家——犯罪人——被害人”这样的三元结构模式。其实这是要确立被害人的地位，国家的利益与被害人的利益不能完全划等号;国家通过让渡一小部分的刑罚权，在法定的范围内，允许被害人与犯罪人进行充分协商，达成和解。这是恢复性司法的关键之处。可见，这种三元结构模式即“国家——犯罪人——被害人”模式是为了平衡保护这三者之间的利益：公共利益、犯罪人利益和被害人利益，被害人的利益不再被忽略。

一、恢复性司法的特点

最早提出恢复性司法这个词的是美国学者巴内特。1977年，巴内特发表了一篇“赔偿：刑事司法的一种新范式”论文，详细描述了当时在美国开展的被害人和犯罪人的调解试验，其中阐述了许多新的原则和变革。而恢复性司法这个概念被广泛接受，是从英国学者马歇尔对其解释开始。马歇尔把恢复性司法理解成一个特殊的过程，在这个过程中，将涉及案件的所有跟特定犯罪有关的当事人聚在一起，在充分协商的基础上，认真讨论怎样更完善地对待犯罪所带来的后果，一并讨论犯罪对未来的影响。[1]德国犯罪学家施奈德也认为，社会自身的变革，即社会结构本身、生活方式及其价值观念的改变，使解决冲突更倾向于和平方式，而这些和平方式在有效预防和控制犯罪方面更具有决定性的要义。国家必须与社会一道，共同努力来恢复和平与秩序，而不得从犯罪加害人与被害人的冲突中“溜之大吉”。[2]澳大利亚学者布拉斯沃特进一步指出了恢复性司法的内容及恢复对象，其最基本的内容是人身伤害和财产损失，其扩展内容是安全意识、社会支持、民主、尊严以及和谐，其恢复对象包括不可或缺的三方：被害人、加害人及社区。[3]

恢复性司法同样是一种国家权力的行使，只不过是进行了些许变通，国家在实施恢复性司法过程中所起的是一种补充作用，即国家通过法律制度的设计把追究犯罪的一部分权利赋予了被害人，如果被害人没有能力行使或者不情愿行使，那么国家司法机关就必须对犯罪进行处理。被害人的意愿是恢复性司法要考虑的首要因素，案件的处理首先要根据被害人的意愿来决定。可见，这时国家刑权力退居为对待犯罪的第二道防线。当然，国家并非是置犯罪于不顾，而是对犯罪的反应次序作出变更，当被害人不愿面对犯罪人、与犯罪人直接交涉时，国家才直接出面解决。纵观权力的历史，最初确实是由个人行使自卫权来保护自己的权利，后来由个人让出一部份个人权利组成公权力，由国家来行使刑罚权保障个人权利。而在恢复性司法中，重新使个人享有了更多的参与权及话语权来处理与自己相关的问题，也可以说是将这一权力重新还给个人。个人可以放弃也可以行使，当个人放弃时，国家再行使刑权力，以保障社会的秩序安宁。 恢复性司法的特点主要有以下几点：

其一，恢复性司法不是更关注惩罚，不以惩罚加害人为满足，而是关注犯罪所造成的损害。修复损害和恢复和平应该是处理犯罪行为的最主要考虑因素，因为犯罪是加害人对被害人以及社区的侵害。而在传统的刑事司法模式中，通过对犯罪人进行刑事处罚来处理犯罪是典型的刑事司法运作模式，主要是犯罪被认为是对国家的侵害。

犯罪人的责任应该是主动积极地去除因犯罪而造成的各种损害，而不是被动消极地接受犯罪的惩罚。在刑事责任理论通说中，犯罪人在接受刑罚处罚服刑完毕后其刑事责任即宣告解除，这是其完成的对国家所负的义务，同时也获得了以一个正常人的身份复归社会的权利，犯罪人得以重新回归社会。通说理论中，刑法被视为国家规范的违反国家生存条件的价目表，对各种犯罪行为规定了各种对应的具体价码。当犯罪人违反规范，实施了某种具体的犯罪行为时，国家就有权按照价目表上规定的刑罚要求犯罪人接受惩罚，即国家有权按价求偿。而恢复性司法认为，犯罪人应该面对被害人真诚道歉、悔过并给被害人以赔偿，在具体了解自己行为后果的基础上，恳请社区成员的谅解并进行社区服务。[4]犯罪人即便承担了傳统意义上的惩罚，也仅仅是接受了一种抽象责任，而不是具体而现实的责任，没有在真正意义上对被害人承担自己的责任。因为被害人、社区成员与犯罪人之间没有积极有效的沟通，直接接触更难以实现，因而被害人和社区成员也就不可能原谅犯罪人，更不愿意真正接受犯罪人回归社区。监禁刑给犯罪人以耻辱感，对非暴力犯、偶然犯而言只能是增加了一些痛苦，很多犯罪人因为其遭受的痛苦而转嫁为怨恨被害人和社区。而社区服务、赔偿道歉等恢复性措施能够真正为犯罪人赢得赎罪的机会，也给了犯罪人更多的重新融入社区的资质和信心，从根本上真正满足了被害人和社区的需要。

其二，恢复性司法不仅要求犯罪人承担必须的责任，同时应给予犯罪人必要的关注和尊重。在传统的刑事司法制度中，犯罪嫌疑人﹑被告人是受追诉者地位，在整个刑事诉讼过程中，尽管可通过无罪推定、辩护原则等制度和措施来具体保障其权利，但他们必须始终要面对承担刑事责任的压力。而恢复性司法也要求加害人必须为自己的行为承担个人责任，同时也为加害人和被害人之间创造各种机会，一方面让他们直接对话和解决问题，另一方面为加害人提供合适的社区劳动、重新融入社区弥补其罪过的机会。目的是修复三者之间的裂痕，即加害人与被害人以及社区。因此，恢复性司法主张用不以刑事惩罚为后盾的温和的手段平等对待每一个人，通过团体会议的模式和面对面的接触来解决问题。

其三，在预防犯罪上，社区必须承担部分责任，要积极鼓励社区成员参与司法。不难看出，这在一定程度上辅助了国家刑罚权的运作。传统刑事司法观念中，犯罪是一种典型的侵害国家、社会的行为，其实质是对国家、社会抽象法益的对抗，因此，国家垄断对犯罪的处理权理所当然。而恢复性司法从另一个角度解释了犯罪，其认为犯罪可看得见的直接侵害主要是加害人对被害人或社区的侵害，所以主要的犯罪控制在于社会控制，社区参与共同面对犯罪是合适的对犯罪的反应。社区应当承担责任，努力消除犯罪的潜在因素，给被害人支持，帮助加害人顺利回归。犯罪造成的不良影响对社区成员间的关系以及整个社区的安宁都是挑战，所以动员最大范围的社区成员积极参与司法，才能真正将司法融入社区，降低犯罪对被害人和社区的损害，以促进社区风气良性循环。

其四，恢复性司法更关注被害人的利益，不仅关注被害人的物质损失赔偿，而且对被害人的精神心灵进行抚慰。在主流刑事司法程序中，国家对犯罪人的惩罚手段更多地体现的是国家利益，受害者权利没有得到足够的关注，有时还会被遗忘、忽略受害者的需求没有及时得到回应。[5]虽然随着犯罪人的受刑，受害人的心理得到了一定程度的安慰，但是受害的心里阴影并不能因此而消失，仍然会害怕面对与罪犯的紧张关系，并且大多受害者物质上的受损不能得到最大程度的补偿，精神上受到的创伤更是被淡化而得不到修补。恢复性司法不仅看重对被害人的物质损失之赔偿，也积极回应被害人的精神需要，重视对被害人的心灵所遭遇的内伤之抚慰。进而认识到公民个人也有责任，要与政府一样，需要对犯罪行为有各自的反应，尤其是特殊复杂案件的处理，公众的广泛参与有时可以为之提供更为灵活有效的解决措施。对犯罪作出反应不再仅视为政府的责任。受害者可以选择是否与施害者进行和解，而在和解的过程中，受害者要居于主导地位，以受害者的意见为基石来确定犯罪之解决方案。这个过程大大提高了受害者在司法进程中的地位，最终通过和解而终结诉讼程序的概率大幅度增加。

二、恢复性司法解读犯罪本质和刑罚目的

埃哲尔与伍德希兹一致认为不能否认这个事实：犯罪首先是一个人对另一个人的侵害。当犯罪发生后，被侵害的人是直接受害者，而不是国家。犯罪人即使受到了国家刑权力的处罚，也不能说对被害人的债务已经完全清偿了，对被害人的债务进行有意义的清偿，即只有与被害人的意见达成一致，力促犯罪带来的后果得以好转才是积极的。如果是在不仅包括犯罪人和被害人，而且有其各自的家庭参加，甚至受到犯罪侵害的社会网络也能参与，那么就更容易作出较为合适的恢复方案。愈合是恢复性司法的最终目标。被害人通过直接接受犯罪人合适的赔偿，使其权利得到实际的救济，犯罪人因此也有一定的资格来与被害人达成和解，并融入到犯罪人所处的社区和家庭网络中去，而通过这种达成一致意见的融入促进社区的和谐更稳定地得到了恢复。[6]由此可见，恢复性司法重新认识了犯罪行为，认为犯罪行为侵犯的是人们及其他们之间的相互关系，不仅仅是对国家进行的侵犯。固然，犯罪侵害了国家利益、社会利益，但在多数情形下，被害人利益仍然是犯罪直接之侵犯，而被害人的利益是相对独立的，况且，所谓社会利益已经开始逐步分解为团体利益，这是由社会分工的影响和抽象性的社会利益本身而决定的。犯罪通常侵害的是某个群体所重视的秩序，而不是所有群体所共同认为的价值，犯罪行为更显现的是对被害人及社区的伤害，而对政府权威及社会整体的挑衅在弱化。犯罪人的犯罪行为促成了其使一切复原的社会义务。[7]可见，恢复性司法倍加关注社会需要对犯罪做出合理的、系统的反应，被害人及社区承担相应的责任，并有权利参与其中，对犯罪的反应不再是单一的国家的反应，不能仅认为是国家的责任及权力。从此角度来看，被害人在恢复性司法中被给予了更多的权利和关注，因为在恢复性司法理念中，只有充分保护被害人的权利，才能更好地建立起稳定安全的社会。

恢复性司法从抽象的法益保护转向了具体的被害人保护，通过重建人与社区之间及人与人之间的健康和谐关系，来重整被损害的社会关系，从而抚平被害人遭受的创伤。恢复性司法确立了明确的目的，即以促进犯罪人社会角色的复归及人格的修复为目的，以从根本上达到预防再犯的目的。由于不能指望通过惩罚而产生最佳之效果，而实践也证明单纯的惩罚并不能达到修复之目标。所以在认知上恢复性司法的关注点转变为责任和修复的程度，而不再考量加害人必须遭受制裁的程度，不再关注传统为报应而惩罚或者为惩罚而惩罚等刑罚目的。

追溯刑罚权的历史脉络，刑罚正义理念正是基于个人本位理念，社会为了保护每个人的权利，维护成员的平等自由，将每个个体的一部分个体权利转让给了国家，国家才具有了对犯罪进行惩罚的刑罚权，但是对犯罪人的惩罚应以犯罪行为为标准，必须在一定的限度内，否则只会增加更多人的不幸。因此，刑罚正义思想的原则是罪刑法定，而罪刑法定最实质的体现即是对刑罚权的限制。现代社会的刑法法治，一方面要求保障公民个人的平等自由，限制刑罚权之滥用。另一方面要求其发挥防卫社会的积极作用，以有利于秩序安定。这也是刑罚权从神治到人治再转之为法治的关键。

法治国家刑罚权的作用点更重视对个体权利的保护，恢复性司法正是强化了个体的保护（无论是被害人的权利还是犯罪人的权利）。而现代法治国家确立的主要标志是：传统的人身依附关系转变为以个人自治为基础的契约关系，等级权力结构由不平等转变为法律上人人平等。因为，现代法治的基础是全民尚法、崇法及护法意识，表征是权力运作的程序化及制度化，逻辑起点是法律对权力的规制、约束与限制，所以，理性的司法制度设计必须以社会的全面公平而有序的进步为其归宿。[8]恢复性司法契合了现代法治本质要求的控权观念，权利观念在其中得到勃兴与张扬，而个体权利的法律捍卫与法律救济为恢复性司法很显然的特质。可以说，法治化内在要求对权力制度化并形成理性约束与驾驭，此意义上的法治才能称之为“法的统治”，其特点在于：平等地衡量個人行为和国家的标准是法律，社会生活的手段及统治形式是法律;国家机关不仅要同样适用法律，而且要平等地为法律所支配;其核心内容表征为依法治理国家，法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律之外的特权。此番表述的核心内容是法律人耳熟能详的，由此更容易看出法治表征的价值：权力的适用要有边界，即对权力必须予以制约，包括公民个体权利对权力的制约及权力自身适用的有限性制约。如果公民个体只是法治的“旁观者”，而仅是权力自身来制约自己，那就不是真正的法治的治理，不可能有公权力的真正规范性实施。因为法治的逻辑本来就要求公民对权力进行制约，此逻辑下的法治才是实质性规制国家刑权力的有力保障。