论传统医药知识保护的基础和机制

马旭霞

浙江财经大学法学院，浙江杭州，310018

经济全球化飞速发展以及城市化、市场化的快速推进使传统知识逐渐被年轻人忽视与冷落。但传统知识中的医药知识却被发达国家跨国医药企业视为创新和牟利的重要资源，因此，获取此种资源便成为这些跨国企业的重要经营战略之一，这也导致“生物剽窃”(指公司、研究机构以及其他有关生物产业的机构未经资源拥有国及土著与地方社区的许可，商业性利用这些地区的遗传资源和相关传统知识进行研发并申报相关专利，最终独自获利的行为)在发展中国家频繁发生。由于各国政策、资源和生态环境的不同，在传统知识保护议题上立场也不尽一致。因此，许多国际组织试图通过缔结公约或者条约从而在全球范围内建立统一保护机制。但目前涉及保护传统知识的国际公约和条约规定较抽象和宽泛，并未形成具体、集中的保护机制。

世界知识产权组织(World Intellectual Property Organization，以下简称WIPO)为建立传统知识国际保护机制，于2000年专门成立了知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会(Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore，以下简称IGC)负责传统知识国际保护问题的协商与谈判。但截止目前，WIPO框架下未能形成一部针对传统知识保护的国际统一的法律文件，各国对传统知识的保护普遍通过各自建立相关机制(包括立法)来实现。我国目前没有专门立法，相关保护规定散见于《专利法》《商标法》《反不正当竞争法》和《非物质文化遗产法》等。国内许多学者从知识产权、遗传资源以及生物多样性保护等视角，借助田野调查，探讨传统知识保护的制度构建。而本文则从文化自信和发展权保护出发，进一步聚焦于传统医药知识的保护，探讨了传统医药知识特别权利机制的设计，并认为应通过知识产权和非知识产权手段来构建传统医药知识的多元保护机制。

1 文化帝国主义与传统知识的存续

1.1 传统知识与传统医药知识

经济全球化是全球化进程的主体部分，它同时也带动了政治、文化和法律领域的全球化进程。文化全球化在一国所产生的同化和异化效应也导致国内传统文化与外来文化的碰撞与矛盾。传统文化所植根的环境因外来文化的不断影响而发生改变，这也使传统文化在存续和传承上面临挑战。传统文化与一国长久的历史和国内土著居民(长期固定居住在某一区域，具有共同的文化及传统资源的社会群体)的生活习惯紧密相关，代表一国的历史积淀与精神传承，是一国文化的根基。虽然全球化进程扩宽了各国的贸易领域，促进了各国间贸易的良性竞争，使各国的文化知识体系得以交融，但也在一定程度上阻碍了各国土著居民传统生活和文化的正常发展与延续。此外，城市化的扩张、企业和移民的迁入使得越来越多的土著居民融入到西方文化中，慢慢脱离原有的传统习惯，同化成为现代住民。例如南非最大土著民族桑人的新一代年轻人由于普遍受到西方文化教育的影响，基本不再遵循桑人原始的生活习俗，不说土著语言，彻底融入现代化城市中并自称“新南非人”[1]。近年来，随着法律全球化的发展，很多国家通过建立复杂的法律机制以辅助环保项目得以落实和推进。以联合国为首的国际组织通过缔结一系列全球范围的环保公约、统一协调成员国国内的法律机制，以确保公约目标的普遍落实[2]。然而事实上，这些项目的推进在某些层面忽视了土著居民原有的生产与生活习惯，打乱了他们长久以来所遵循的步调和节奏，也淡化了土著居民对前人传统文化的传承意识[3]。

上述这些因素的多重影响不仅使土著居民所处的生态圈越来越脆弱，也逐步威胁到传统文化重要组成部分—传统知识的存续。WIPO指出传统知识(Traditional Knowledge)包含多个方面：知识、专有技术、技能以及实践。它产生于某个社区或团体，构成该社区或团体的传统文化认同体系的一部分并在其内部被代代传承。尤其需要指出的是，基于本土动植物而产生的传统医药知识被称为“绿色黄金”(Green Gold)。在全球化进程中西方发达国家的跨国医药公司可以轻易地从许多发展中国家土著与地方社区[4](指土著居民组成的一个相对独立于其他群体的社会生活共同体)获得一手传统医药知识，并借助传统社区赖以生存环境中特有的动植物品种研发新药。然而较之其为这些企业节约的巨大研发成本和赚取的高额回报，土著与地方社区所获得的补偿却微乎其微，甚至根本没有。此外，跨国公司的相关行为不仅往往造成相关动植物资源的过度开采，而且还可能导致外来文化对于土著居民传统习俗的冲击[5]。

近十年来，WIPO一直在协商构建传统知识、传统文化表达以及遗传资源(具有实际或潜在价值的遗传材料)的国际保护机制,然而直至现在仍未能协调一致，形成具体的国际公约[6]。传统知识的一个重要部分传统环境知识(Traditional Environmental Knowledge)是民族植物学[7]和民族医学关注的焦点。这类知识的形成与积累大部分依靠经验，而这些经验来自于土著居民对其生活环境的观察，对周边环境资源的管理与运用。传统环境知识与西方现代科学有一些共同点，但由于知识的来源与形成的差异，二者之间不同点多于相同点[5]。前文中提到的传统医药知识是在传统环境知识的基础上，由土著与地方社区内的传统治疗师依据所传承的本土动植物资源的医药用途积累而成的知识体系[8]。世界卫生组织将传统医药知识定义为传统社区基于理论、信仰、经验所形成的知识、技能与实践的集合，用于社区内居民身体或精神疾病的预防、诊断或者治疗。目前全球医药产业的发展主要依靠两种方式：一是企业依靠自己的研发团队就药剂化学成分进行分析、研发与临床试验，获取新成分与配方以应对疾病；二是根据某类动植物已知的医药用途，对其关键因子进行提取并研发，或直接利用某些动植物进行药物生产[9]。第二种方式实质上就是借助传统医药知识直接进行新药制造，因此可大量节约人力、物力和财力。早在1988年，Norman R. Farnsworth就指出，现代药物所使用的119类植物衍生成分中，74%的成分都与植物的传统药用价值一致。二十世纪末期，植物衍生类药品在美国市场所占的份额就超过了150亿美元，而这些衍生类药物所依赖的植物本身大多来自于多民族且传统医药知识丰富的南美和非洲国家[10]。英国医药企业也在印度、南非以及东南亚大量派驻科研团队，搜集当地动植物的传统医药知识用于后续新药研发。因此，传统知识对现代科学的发展有着不可小觑的作用，而传统医药知识也为现代临床医药的创新和实践提供了丰富的灵感和启发[10]。

1.2 文化帝国主义对传统医药的影响

经济全球化直接促进了世界贸易对象、种类和形式的多样化，在各国频繁的贸易往来中，不经意间也进行了精神文化的交流。经济全球化所带动的文化全球化，意味着部分国家利用优势经济主体地位，通过引导全球经济走向，联动地将自己本土的文化价值与理念输入至贸易往来国。这种联动体系在潜移默化中使西方发达国家的文化影响力迅速扩张，也使文化帝国主义成为二战后西方发达国家的新型殖民范式[11]。

文化帝国主义最典型的渗透方式是以美国为首的国家通过在全球范围内建立跨国公司提升经济影响力，从而掌握全球经济话语权。跨国公司在培训当地员工时潜在输出自己的文化意识形态，这种主导式的输出随着时间的积累改变了当地青年人文化思维模式，冲淡了国内传统文化意识形态的比重，造成一部分传统社区严重萎缩；许多传统知识，尤其是传统医药知识因无人传承而濒临消失。另一种文化帝国主义的输出方式则主要借助国际化教育范式实现[12]。早期的文化输出受限于经济条件，发展中国家能够出国留学的人数少之又少，但随着经济全球化的扩张，越来越多的人思维日益开放，愿意走出国门见见外面的世界。这也使西方教育理念和学术理论迅速蔓延,冲击了国内的传统知识。在国际化教育范式的影响下，越来越多年轻的土著居民注重西方理论在国内的移植与实践，忽略了国内原有的、长期积累的传统知识的发展与创新，使得这些知识因为无法跟上时代的步伐而慢慢淡出民众的视野，再加上传承者的逐渐流失，致使部分发展中国家传统知识的保存和发展均遭到抑制。这些国家也由于未足够重视传统知识的社会和经济价值，亦未能充分利用其带动土著与地方社区的经济，一定程度上导致大部分土著与地方社区至今仍未脱离贫困。

1.3 文化自信的实现和传统知识权的保护

文化帝国主义实质动摇的是民族的文化认同，削弱发展中国家的文化主权。因此保护、发展传统文化和保持民族文化多样性是提升文化认同，增强文化自信的必要前提。我国自十八大以来一直强调维护文化安全，保护中华民族的传统文化，并高度重视文化自信在治国理政中的价值意蕴。而保护传统文化并不意味着固守传统，只有不断发展创新才能真正捍卫传统文化的地位，这种不断被巩固增强的文化认同，最终升华为整个中华民族的文化自信，推动整个民族走向世界。

文化自信的主体是民族国家，文化自信的主要资源之一是传统文化。传统知识作为传统文化的重要组成部分，不管在对抗文化帝国主义，还是在提升文化认同方面都起着重要作用，因此保护传统知识迫在眉睫。国内对传统知识的保护并没有单独的立法，只是零星分散于一些法律文件中，如《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国非物质文化遗产法》(以下简称《非物质文化遗产法》)《世界文化遗产保护管理办法》。对于传统医药知识的保护也只是散见于《中华人民共和国中医药法》、《中华人民共和国药品管理法》以及《中华人民共和国野生植物保护条例》。除了知识产权保护方式，相关法律文件的内容主要是原则性规定。虽然这种以知识产权为主的保护方式在一定程度上符合国际知识产权组织对传统知识保护的初衷，但是分散的保护手段并不利于政府部门以及传统知识权利人及时有效地采取保护措施，因此建立传统知识的特别权利(Sui Generis Right)机制，辅之以知识产权保护手段，形成多元保护体系是保护传统知识的有效路径。特别权利机制的核心在于设立传统知识权，一方面保护我国土著与地方社区就传统知识享有的相关利益，通过此权利实现传统知识知识产权化后的惠益分享；另一方面促进传统知识的使用者与拥有传统知识的土著与地方社区之间的沟通，合法地创新、发展传统知识，提高其国内国际认知度，提升民族文化认同感，增强民族文化自信[13]。

2 传统知识权保护的基础和实现

2.1 传统知识权存在的根基为发展权

发展权是人权体系中的新兴权利类型，指个人、民族和国家积极、自由和有意义地参与政治、经济、社会和文化的发展并公平享有发展所带来利益的权利。由于内涵丰富，因此发展权又衍生出协调发展权、绿色发展权、共享发展权、平等发展权等子概念。发展权强调个体和集体的共同发展，主张全世界各民族都有发展其本民族文化的权利，这也是保护传统文化不被盗取、不被其他文化冲击以致消亡的根基所在[14]。

根据联合国《发展权利宣言》，发展权旨在最大化实现全世界人民、民族的最高生存水平，包括获取适当医疗保健的权利以及在社会发展过程中平等获益的权利。而各国人民、民族的自我维持(Self-Sustainability)是发展权得以实现的首要前提。就本文所讨论的问题而言，所谓自我维持是指各国人民、民族有权利以发展为目的通过支配国内动植物资源以自力更生，并从中获取报酬的权利。对于发展中国家的土著与地方社区而言，为了社区的存续，通过一代代实践传承下的传统知识是土著居民生存的必要条件，如果不对其进行保护，在一定程度上相当于剥夺其生存的权利。以传统医药知识为例，土著居民有权利用其长期赖以生存环境中的动植物资源从事医药活动，此类资源及其药用价值和提取、使用方法等方面的知识不应被其他国家的组织或者个人随意侵占。具体而言，任何组织或个人不得在未征得土著与地方社区同意的情况下营利使用；土著与地方社区也有权利通过许可他人使用传统医药知识获取报酬。国家则有义务保障土著与地方社区的相关权利。

2.2 传统知识权设立的依据：知识产权

对传统知识的保护方式一直以来在国际层面存在争议，各国际组织也有各自的立场。最早探讨传统知识保护的是联合国《生物多样性公约》，但是这种探讨也只是蜻蜓点水，仅从目标和宗旨谈到了传统知识保护，并未涉及保护原则以及具体规则。《生物多样性公约》对传统知识保护的提出引起了WIPO的重视，并将该议题正式摆在国际谈判桌上。IGC近十年来则在全球范围内不断开展传统知识的调研与研讨会，旨在对传统知识保护获得更全面的认识，并尽可能协调发达国家与发展中国家的保护立场、制定有关传统知识国际保护法律文件。虽然目前与该文件有关的国际谈判尚未取得实质性进展，但WIPO所提出的保护草案和调研报告却给传统知识的保护指明了方向。

WIPO一开始试图在既有的知识产权法律框架内解决传统知识保护问题，但很快发现传统知识和知识产权所保护的一般客体存在区别。第一，传统知识可以看作是一种智慧财产，和知识产权的一般客体虽有相同之处，但前者的智慧并不是个体通过自身努力获得的，而是由土著与地方社区世代经验的积累而产生的。可以说传统知识是一种传承积累的集体智慧，土著与地方社区内的个体并非是创造者。如果按照传统知识产权理论，权利人不应是当下的土著与地方社区。而这种传统理论恰恰有悖于发展权的目标和宗旨，它意味着在已有的知识产权框架下，任何土著与地方社区内非创造者的个体都难以被确定为传统知识的权利人；第二，知识产权属性虽然比较复杂，但总体而言仍属于私权，并具有较强的排他性。比如某项发明一旦被授予专利权，在市场上就具有极高的垄断性。虽然传统知识本身也具有一定的私权属性，但其在传统社区内部是共享的，并不被某个个体独占，属于一种集体性权利，这也意味着基于传统知识所得收益的分配方式与一般知识产权不应相同；第三，知识产权保护的代表性国际条约为WTO框架下的《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下简称TRIPs)，但该协定在一定程度上却为发达国家对传统知识的不当使用提供了一条便捷通道。以传统医药知识为例，土著与地方社区在内部对其进行使用、分享和传承，并不意味着每一位使用者、分享者都是知识的创造者，而且这种知识在社区内部长久流传，早已丧失了新颖性，并不符合TRIPs第27条规定的可专利化条件，因而无法受到专利保护。然而发达国家跨国公司获取了土著社区与传统医药知识有关的动植物资源，利用其传统医药知识和高科技手段制成了某种药品，却是符合TRIPs第27条中可专利化条件的。如果这些药品最终获取专利权，对土著与地方社区和当地动植物遗传资源都会造成重创，并有可能导致土著居民自身无法支配长久以来赖以生存的资源与环境，这也直接阻碍了发展权的实现。因此，WIPO改变思维模式，尝试在现有的知识产权框架内创建平行保护机制，即特别权利机制。该机制对传统知识进行单独保护，有学者将此权利称为传统知识权[15]，此权利具有不同于一般知识产权的主体、客体、内容和范畴。但由于谈判未达成统一结论，WIPO也未对该机制的构建产生更具体的文件。需要指出的是，WIPO对传统知识的保护立场并不意味着摒弃已有的专利权、商标权和著作权，而是通过构建特别权利机制弥补并完善已有知识产权框架对传统知识保护的缺失与不足。

2.3 特别权利机制的宗旨与核心

以传统医药知识为例，特别权利保护机制的宗旨是在深入了解传统知识所蕴含的传统习惯和民族文化、治疗手法、传承方式以及所依赖的本土动植物资源之后，特定组织(包括研究机构、大学和药品、化妆品、农业、园艺和生物技术的私人公司等)或个人与传统医药知识的持有者展开协商，使其知晓他方获取、使用传统医药知识的方式与目的，最后再征询其是否同意与之合作共同致力于药品的研发与生产。如果这些征得同意后研发、生产的药物能在市场流通并获得利益，则应通过惠益分享机制有效带动土著与地方社区的经济发展。特别权利机制对传统知识保护的实现主要体现在确保土著与地方社区的事先知情权和惠益分享权。特定组织或个人与土著和地方社区对下列事项进行协商：研发成果、通过所提供的动植物遗传资源所产生的商业利益和其他利益的分配，获取并转让用于该遗传资源的科学技术，参与以遗传资源为基础的各类科研、生物技术，优先获取基于遗传资源的生物技术所带来的成果及惠益的分配，以期最终提升土著与地方社区的经济水平，同时也对传统医药知识进行创新。

3 传统医药知识多元保护机制初探

3.1 特别权利机制的保护路径

特别权利机制通过设立专门的传统知识权赋予与传统知识有关的权利者对抗他人非正当使用传统知识获益的行为。对于传统知识权的主体，全球目前分为三种：以国家和政府为权利主体；以土著与地方社区为权利主体；以特定金融机构比如信托公司为权利主体。目前遗传资源保护经验较丰富的国家多采用第二种[16]。就客体而言，第一，必须明确知识是长久地在社区内部传承的。一般而言，土著与地方社区内部会有相关的历史记载，当地政府为了保护非物质文化遗产也会设立特定的档案馆记载社区历史。如果没有相关记载，只能借助人类学家确定知识在社区内部的长久性和传统性；第二，知识本身应当与土著与地方社区生活的特定环境和自然资源有关，这种本土性要求直接与权利主体的确定相关联。如果知识本身并不依赖于特定环境和地区的特定动植物资源，意味着该种知识并不仅仅来源于某个社区，而是更广泛的地理范围。如果是已经流入公共领域的知识，则不属于传统知识权的客体；第三，该种传统知识应当能够产生相应的实际效果，比如传统医药知识对某项疾病有显著的疗效。

特别权利机制的关键任务在于保障传统社区的事前知情权和惠益分享权，这两项内容也是传统知识权的重要内容。此外，土著与地方社区也有权阻止使用者破坏传统医药知识的完整性，比如没有正常标注药物所用动植物资源的来源，没有在专利申请中披露传统医药知识的来源，并且宣传手段中恶意诋毁社区习俗等。对于传统知识权保护期限可以参考专利权和商标权的保护期限。与知识产权一样，传统知识权也需要进行合理限制，如土著与地方社区内部的传承以及政府为鼓励当地传统医药知识的研发和创新所进行的非营利性的科研项目等都属于合理使用传统医药知识的行为。

3.2 专利法和商标法的保护路径

美国、澳大利亚、印度、秘鲁、南非等国都在自己的专利法中加入了专利申请者的信息披露义务，这种信息披露义务主要针对专利申请中如果涉及非自我创造的信息，且与申请中发明应用直接相关，必须在申请文件中披露信息的来源。这种规定毫无疑问是保护传统医药知识的来源，并排除不具备新颖性和创造性的专利申请。我国专利法虽然没有强调信息来源披露义务，但是明确了遗传资源来源的披露义务。《专利法》第二十六条第五款规定，“如果发明创造依赖某项遗传资源完成，申请人应当在专利申请文件中说明资源的直接来源和原始来源；如果无法说明原始来源的，应陈述理由。”无论是我国还是美国、澳大利亚、南非等国设定披露义务的最终目的都是保护传统医药知识和减少低水平的专利发明，但两种披露义务都存在一定缺陷。信息来源披露义务并没有明确专利申请者需要提供的是传统医药知识的来源，还是发明所涉及资料或资源的来源。这两种来源明显不同，前者直接指向土著与地方社区，而后者则不确定，其有可能是某些机构的研究数据库、数据银行甚至是基因银行，因此该种披露义务不一定能保障传统社区的事前知情权和惠益分享权。资源来源披露义务只要求披露与发明有关遗传资源的直接或原始来源，而该种来源并不是指明土著与地方社区和传统医药知识的最佳路径，因为有些传统知识所用的遗传资源或者动植物资源并不是只分布于土著与地方社区所在地，真正有可能利用该资源并传承传统医药知识的权利主体可能指向其他社区，因此也不能保证事前知情权和惠益分享权的落实。再者，即使要求披露信息或者资源的原始来源，根据当前全球与传统知识有关数据库的建设实践，语言隔阂和使用资格也会使专利审查员难以判断申请是否真正具有可专利性。印度的传统知识数据图书馆是传统知识数据集成的成功典范，虽然该数据库提供五种语言的浏览界面，但是数据库的使用资格却严格受到限制，非印度本国的专利审查员无法进入该数据库获取信息。数据资源查询的阻碍直接导致专利审查员与专利申请者信息获取便利性的不对等。即使设定了披露义务，在专利审查阶段也无法真正核实信息来源及内容与申请本身是否具有关联性。因此，国家间进行合作、建立共享数据库，是使专利信息披露义务最大化服务于传统医药知识保护的有利途径。这虽然需要各国付出诸多努力，但如果构建成功，相信会使传统知识的国内和国际保护都向前迈进一大步。

商标法对于传统医药知识的保护主要集中体现在地理标志保护。地理标志商标商品来源的真实性在保护与传统手工艺有关的食品方面确实有不可小觑的作用，比如法国葡萄酒，意大利特定地区的奶酪等。但在传统医药层面，地理标志保护仍然有一定的局限性。第一，以我国《地理标志产品保护规定》为例，第二条规定了地理标志产品的范围。但是传统医药知识不被涵盖其中。同时传统医药知识衍生出的药品与一般地理标志产品不能完全等同，如果要通过地理标志保护传统医药知识首先需要扩大地理标志产品的范围。第二，对于审核一般地理标志产品，如手工艺品、食品，相关专家的数量比较多，但是对于审核传统医药的专家而言，数量远远少于前者，并且需具备较高的中医资质才能正确地判断药品所用资源的原产地。因此有必要在国内组建专门针对传统医药审核的中医师团队，确保地理标志保护方式有效发挥作用。

3.3 其他保护路径

除了特别权利机制和专利与商标保护路径外，政府的支持也非常关键。对传统医药知识保护有关的法律文件进行细化是支持前述两种路径的必要措施。另外，非物质文化遗产保护也是有力的非知识产权保护手段。我国《非物质文化遗产保护法》第二条明确了传统医药知识的非遗属性，第五条确保了传统医药知识的完整性，第十六条侧面保障了土著与地方社区的事先知情权。但该法并未明确如何确定非物质文化遗产的权利主体，这是非物质文化遗产保护方式的一大缺陷，也不利于保护措施的开展，因此，进一步完善我国《非物质文化遗产法》也是构建传统医药知识多元保护机制不可或缺的步骤。

4 结语

中华民族具有源远流长、博大精深的传统文化，弘扬和发展传统文化是我们的使命。作为我国传统文化的重要组成部分，传统医药知识在经济全球化的影响下，面对文化帝国主义的冲击和跨国医药公司的不当盗取，其传承与发展受到威胁，因此保护传统医药知识迫在眉睫。构建多元保护机制是保护传统医药知识的有效路径，我们应建立特别权利保护机制补充已有知识产权保护机制的不足，辅以非知识产权保护手段实现知识产权和非知识产权的双轨保护，从而带动传统社区经济发展，提升民族文化认同，捍卫民族文化，自信地将包括传统医药知识在内的我国优秀传统文化展示给世界。