中医养生保健行业监管存在的问题及其原因探析

高晨辉

中国政法大学法学院，北京，100088

《国家中医药管理局关于促进中医养生保健服务发展的指导意见》中指出，“中医养生保健服务，是运用中医药(民族医药)理念、方法和技术，开展的保养身心、预防疾病、改善体质、增进健康的活动，包括非医疗机构和医疗机构提供的相关服务”，结合该定义可知中医养生保健行业是指中医养生保健机构及其从业人员通过提供中医养生保健服务，用以保护社会公众健康、弘扬中医文化的行业。从性质上来说，中医养生保健行业是服务行业，但是，其与普通的服务行业相比具有3个方面的差异性。服务项目与社会公众的生命健康关联度更高、风险更大；与其他服务相比，其效果如何主要依靠主观感受，难以具体量化；社会公众对中医养生保健服务的态度更为热情，也更为敏感。根据监管主体的不同，一般意义上的监管可分为政府监管和非政府监管，如行业协会可以出于维护行业协会成员的集体利益或行业协会本身的利益依照行业协会规章对其成员进行监管，此类监管即属于非政府监管[1]。

近些年，中医养生保健行业受到国家法律、政策的大力支持，呈现出蓬勃发展的趋势。但是，现阶段中医养生保健行业监管不够完善，由此带来消费者合法权益频繁被侵害、中医声誉受损等问题。风险的确立要求通力协作，这就需要跨过学科、市民团体、企业、行政和政治的鸿沟[2]，中医养生保健行业监管的理想模式是行业协会自律监管为基础，行政监管为补充，应当优先注重发挥行业协会自律监管的作用，行政监管在行业协会自律监管无效或者不宜介入时予以发挥作用。本研究将聚焦于监管主体、监管范围、监管手段等问题。

1 中医养生保健行业监管存在的问题

1.1 多元主体监管有待完善

一是行政监管主体存在争议。行政监管首先应当明确监管主体，行政机关方能依法监管。《中华人民共和国中医药法》(以下简称《中医药法》)对中医养生保健行业监管仅仅作出原则性规定，并未就行政监管主体作出规定；此外，2018年我国进行了新一轮的机构改革，国家市场监管总局、国家卫生健康委员会等机构的“三定方案”均没有明确规定中医养生保健行业相关事宜。中医养生保健机构在经营过程中需要受卫生部门、工商部门、质量监督部门等多个部门的共同管理，但是没有部门对中医养生保健行为进行直接管理[3]。由于行政监管主体不明确，当监管有利可图之时，多个行政机关争先恐后地进行监管，不仅会造成监管过度，而且有违反比例原则的风险，可能会对行政相对人的合法权益造成损害；当监管需要承担法律责任之时，行政机关之间可能会互相推诿，不仅严重影响监管的权威性、公信力，而且可能导致监管的缺位，存在监管空白。

二是行业协会自律监管缺乏法律依据。相较于《中华人民共和国律师法》等法律明确规定行业协会的法律地位、法律职责，《中医药法》并未对行业协会作出规定，导致行业协会自律监管面临一些问题，比如缺少监管权限、法律依据等。一方面，由于行业协会的法律地位不明确，行业协会也不被经营者所重视，经营者加入行业协会的动力不足，行业协会的成员数量有限[4]，由于协会成员数量有限，行业协会自律监管的对象有限，能够发挥的监管效果也十分有限；另一方面，行业协会对自身能够监管的事项、范围并不清楚，因而行业协会注重为协会成员提供服务，却忽略了自律监管，实践中行业协会更多地是发挥政策宣传、调解纠纷等作用，对从业人员开展培训、制定行业管理规范与技术标准等事项涉及较少。

1.2 行业监管范围存在争议

一是中医养生保健服务项目存在争议。中医诊疗活动和中医养生保健服务的概念具有相似性，但是两者的性质大不相同，中医养生保健服务强调的是预防疾病、增进健康，中医诊疗活动强调的则是诊断、治疗，实践中对于一些行为的认定则存在难度，比如艾灸、推拿用于治疗疾病属于中医诊疗行为，用于养生保健则属于中医养生保健服务行为[5]。事实上，中医养生保健服务项目和中医诊疗活动彼此之间存在交叉融合的地带，何为中医养生保健服务项目应当由法律予以明确规定，但是，现阶段中医养生保健服务项目的外延并不明确。由于中医养生保健服务项目存在争议，导致监管处于两难境地，对于中医养生保健机构开展的一些服务，依据中医养生保健服务项目或是中医诊疗活动进行监管存在较大的争议。

二是从业人员资质要求存在争议。实践中，中医养生保健机构的从业人员往往仅有健康合格证，并未系统地学习中医养生保健知识。但是，根据《中医养生保健服务机构基本标准(试用稿)》的相关规定，从业人员应当“具备国家有关部门颁发的相应资质证书”，有关部门颁发的资质证书法律性质属于行政许可种类中的认可，认可的主要功能是提高从业水平或者技能而设立[6]。根据《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)第14条和第15条的规定，部门规章和规范性文件无权设定行政许可，显然《中医养生保健服务机构基本标准(试用稿)》作为规范性文件无权设定新的行政许可，只能细化落实上位法的有关规定，但是，其上位法《中医药法》并未规定从业人员的资质许可事宜，因此该规定值得商榷。此外，根据《行政许可法》第13条的规定，行业组织或者中介机构能够自律管理的，可以不设定行政许可，即使从业人员资质要求引入行政许可是合法的，其是否合理也有待进一步研究。

1.3 行业监管手段有待探索

现阶段，中医养生保健行业监管仍然沿用对普通服务行业的监管手段，并没有依据中医养生保健行业的特殊性和监管理论的发展，引入更为有效的监管手段。中医养生保健行业的监管手段主要是行政审批、行政检查、行政处罚等，这些监管手段对于行业监管发挥了重要作用，但是，它们并非是完备的、万能的，中医养生保健行业的一些行为具有隐蔽性，传统的监管手段能够发挥的作用有限。例如，一些中医养生保健机构在市场监管部门登记的项目与具体开展的项目并不一致，当危害结果尚未发生，相关部门很难对其进行有效监管。此外，传统监管手段忽视行政相对人的参与，因而容易导致行政相对人与监管部门隔阂的加深，从而只起到短期的监管效果。随着监管实践的发展和监管理论研究的深入，中医养生保健行业监管手段应当有所创新，实现多元化、灵活化、柔性化的监管，以解决现阶段监管手段传统、单一的局面。

2 中医养生保健行业监管存在问题的原因

2.1 行业监管理念不科学

现阶段，中医养生保健行业监管理念并不科学，一方面，行政监管深受部门利益至上、重处罚轻教育等传统理念的影响，制约行政监管功能的发挥；另一方面，多元监管理念尚不成熟，重行政监管、轻行业协会自律监管的监管理念盛行，不仅影响行业协会自律监管功能的发挥，而且难以形成行业协会自律监管为基础、行政监管为补充的监管模式。

受部门利益至上理念的影响，行政机关进行监管之时往往会优先考虑本部门的利益，监管与否往往根据是否有利于本部门利益作出选择。同时，部门利益至上理念不利于行政机关之间的通力合作，导致部门之间的配合程度较低。此外，重处罚、轻教育的监管理念盛行，制约行政监管深层次效果的发挥。行政监管是为了纠正行政相对人的不当行为，对违法违规行为进行处罚能够保障消费者的合法权益、维护良好的行业秩序，但是，过分追求处罚的结果，忽视对经营者的教育，实则治标不治本。

多元监管理念虽然有所提倡，却并未深入人心。行业协会自律监管理念长期被忽视，长期以来，对行政监管的过分追求与行业协会自律监管的重视不足形成鲜明的对比，行政监管的过多运用，可能会导致中医养生保健行业自律监管积极性降低[7]。

2.2 相关法律规范不健全

中医养生保健行业监管的法律规范较少，行业监管的法律体系尚未形成。法律规范的不健全，导致中医养生保健行业的行政监管面临困境，依法行政要求行政机关的行为需要于法有据，行政机关不能自由采取行动，只能在法律授权的范围内采取行动。法律规定每个机关的组织和权限[8]。当前，由于中医养生保健行业监管法律规范的欠缺，行政机关即使想要对一些事项进行监管，受制于职权法定原则的限制，能够发挥的监管作用也十分有限。行业协会自律监管性质上通常是民事法律行为，但我国行业协会方面法律规范不健全，行业协会自律监管的法律保障不足。

中医养生保健行业监管法律规范不健全主要体现在3个方面。①相关法律缺乏细致性的规定。《中医药法》对中医养生保健行业监管的规定具有原则性、指导性，并未就具体监管作出规定。此外，《中医药法》规定“中医养生保健服务规范、标准由国务院中医药主管部门制定”，但是，相关部门至今仍未出台规范和标准，导致行业监管缺乏专门性的法律依据。②相关法律规范多为规范性文件，法律位阶较低。如《关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》等，规范性文件效力层级较低，能够规定的内容也十分有限。③相关规范性文件难以适应实践发展的需要。以《中医养生保健服务机构基本标准(试用稿)》为例，一方面，文件出台时间较早，对于当前存在的一些问题没有规定或者规定不足，从业人员的资质要求、中医养生保健机构的场所要求等规定具有滞后性；另一方面，文件规定比较粗略，多数规定较为原则，文件主要规定了5个方面的事项，包括服务项目、场所与环境、设备设施、人员配备、管理，却仅有18条条文，可操作性不强。

2.3 行业监管能力客观不足

一是行政监管不是万能的，行政监管存在客观不能的情况。比如中医养生保健服务项目的界定，由于人们的认识不断发展、中医理论的复杂性等原因，导致对其进行全面完善的界定并不容易。实践中行政机关的工作人员数量有限，直接影响行政监管能力的发挥，尤其影响行政检查的开展，行政检查作为事中监管，不仅能够发现中医养生保健行业已经存在的问题，而且能够预防一些问题的发生。同时，由于行政机关获取信息的不完善、不及时，导致其未能在第一时间发现问题并采取措施，进而使风险扩大化。此外，根据监管俘获的相关理论，行政机关的工作人员在监管过程中可能被利益所迷惑，进行权利寻租，一方面影响行政机关权威性、公正性的形象，另一方面制约行政监管功能的发挥。

二是行业协会独立性、自主性不强，客观上制约着行业协会自律监管的能力。由于我国行业协会商会的发展历史和政府有着千丝万缕的联系，因此比较普遍地存在独立性不够强和政社不分的问题[9]。现阶段，行业协会与政府关系“暧昧”，影响其独立性、自主性。同时，一些应该行业自治的事项，却由行政机关负责监管，导致行业协会自律监管范围较小。为了进一步消除行政机关对行业协会的不当干预，2019年6月，国家发展改革委、民政部、中央组织部等10部门联合印发《关于全面推开行业协会商会与行政机关脱钩改革的实施意见》，宏观层面国家为行业协会的独立自主提供了政策保障，取得了良好的成效，但是，微观层面行业协会的独立自主还需要进一步加强。

3 健全与完善中医养生保健行业的行业协会自律监管

3.1 通过立法明确行业协会自律监管的法律地位

行业协会自律监管是行业自治的重要内容，行业协会自律监管应当遵循依法自治的原则。建议通过地方性法规或者部门规章明确行业协会自律监管在中医养生保健行业的法律地位，一方面，契合我国的实际情况，难度较小；另一方面，有助于更好地发挥行业协会自律监管的作用。具体来说，主要有2种可供选择的方法。①通过制定、修订地方性法规明确行业协会自律监管的法律地位。随着《中医药法》的实施，一些地区已经开展相关的立法、修订工作，因而可以在制定、修订地方中医药条例的过程中明确行业协会自律监管的法律地位。②通过部门规章明确行业协会自律监管的法律地位。根据《中医药法》第44条的规定，中医药主管部门负责制定中医养生保健服务的规范，因而中医药主管部门可以在规范中明确行业协会自律监管的法律地位。

无论采用哪一种方法，都需要明确行业协会可以对中医养生保健行业进行自律监管，强调行业协会是自律性组织、非营利组织，行政机关可以依法对行业协会作出授权或者委托。需要注意的是，行业协会与行政机关主要是一种业务指导与监督关系，而非简单的行政隶属关系，基于这种定位，行业协会并不能简单等同于中医药主管部门的下级机关，除有法律规定，否则中医药主管不能直接对其加以领导，只能通过业务指导等方式进行监督。

3.2 行业协会负责从业人员的培训考核

根据我国相关法律的规定，从业人员的资质要求主要有3种类型。①不作限制型。如餐饮行业的服务人员，根据《中华人民共和国食品安全法》第45条的规定，从业人员具有健康证即可从事相关工作。②协会负责型。如拍卖行业的拍卖师，根据《中华人民共和国拍卖法》第16条的规定，行业协会负责拍卖师的资格考核。③行政机关负责型。如会计行业的注册会计师，根据《中华人民共和国注册会计师法》第12条的规定，准许注册的人取得财政部门制定的专业证书。3种类型的从业人员资质要求主要基于本行业的实际需要而作出不同的规定，主要考虑因素包括从业人员专业知识的要求、从业人员的数量限制等。对从业人员的资质要求完全不加限制或者严格限制都不适宜，相较于不作限制型与行政机关负责型，中医养生保健行业从业人员的资质要求引入协会负责型最为适宜。

具体来说，行业协会负责从业人员的培训考核主要有3点理由。首先，法律没有明文规定从业人员的资质要求，相比而言，放宽要求更符合法理。鉴于中医养生保健行业与公民的健康权密切相关，行业协会负责培训考核能够较好地平衡放宽资格与规范从业之间的关系。其次，行业协会对于中医养生保健服务的知识、技术了解较多，具有专业性。由其负责培训考核不仅有助于提高从业人员的服务水平，而且能够减轻行政监管的压力与成本。最后，设定行政许可难度较大。行政机关颁发的专业证书性质上属于行政许可，《行政许可法》对行政许可的设定规定了积极条件与消极条件，消极条件明确要求，对于行业组织能够自律管理的事项，可以不设定行政许可，因而在简政放权的大趋势下，对从业人员资质设定许可正当性、合理性值得商榷。惯例的形成和运行，有助于标准和目标的实现[10]。总的来说，中医养生保健行业从业人员应当通过行业协会的培训考核才能开展相关服务，同时，中医养生保健机构应当聘用通过行业协会培训考核的从业人员。

3.3 探索建立行业协会负责的不良执业记录机制

政策层面，《中医药健康服务发展规划(2015-2020年)》明确提出，“建立不良执业记录制度,将中医药健康服务机构及其从业人员诚信经营和执业情况纳入统一信用信息平台,引导行业自律”。实践层面，中医养生保健行业尚未开展不良执业记录机制。建立不良执业记录机制主要有两种模式，一种是行政机关负责，例如《医疗机构校验管理办法(试行)》第5条第1款规定，卫生部门负责建立医疗机构的不良执业行为记录；另一种是行业协会负责，如温州鞋革行业协会通过信用监管系统记录温州鞋革行业的失信行为[11]。行政机关负责的不良执业记录机制性质上属于行政行为，监管力度较强；而行业协会负责的不良执业记录机制性质上通常属于民事行为，监管力度相对较弱。

有学者主张培育壮大行业协会是社会信用体系建设的必然趋势[12]，本研究对此持赞同态度，行业协会负责中医养生保健机构及其从业人员的不良执业记录机制具有合理性、可行性。①国家政策文件鼓励发挥行业协会在信用监管方面的作用。《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》明确提出，“支持行业协会商会开展行业信用评价工作，建立健全企业信用档案，完善行业信用体系”，同时，《国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》进一步指出，“鼓励行业协会商会建立会员信用记录，开展信用承诺、信用培训、诚信宣传、诚信倡议等，将诚信作为行规行约重要内容，引导本行业增强依法诚信经营意识”。②发挥行业协会信用监管的作用有助于提升行业协会自律监管的能力。提高行业协会自律监管能力的前提在于赋予行业协会自律监管的权限，作为协会成员的代表，由其负责不良执业记录，一方面，可以缓解协会成员对不良执业记录机制的抵触情绪；另一方面，行业协会能够更加及时、全面地发现协会成员的不良执业行为。③行业协会负责不良执业记录机制已经有所实践，而且取得了良好的成效。守信可以产生“声誉资金”，具有良好的激励作用[13]。《关于进一步加强律师协会建设的意见》明确提出，“健全完善律师不良执业信息记录披露和查询制度，及时发布律师失信惩戒信息”，因此，律师协会负责行业的不良执业信息记录机制。此外，域外一些国家也有类似的实践，如日本的会员制监管模式是由行业协会为主建立信用信息中心[14]。当违约信息需要被公开，企业会尽量避免违约以保护自身的声誉[15]。

4 健全与完善中医养生保健行业的行政监管

4.1 通过立法明确中医药主管部门作为行政监管的主体

近些年，各地陆续开展中医药领域地方性法规的制定、修订工作，如四川省对《四川省中医药条例》进行修订，河北省、湖北省、江西省、陕西省、安徽省等地区先后制定中医药领域的地方性法规。各地的地方性法规对于中医养生保健行业的行政监管主体主要有2种类型的规定。①明确中医药主管部门作为中医养生保健行业的行政监管主体。例如《陕西省中医药条例》第23条明确要求“县级以上中医药主管部门应当会同有关部门加强中医养生保健机构、人员、技术、服务、产品等管理，提升服务质量和水平”，强调中医药主管部门主体责任的同时强调其应当加强与有关部门的协作。②明确市场监督管理、中医药主管等部门共同监管。例如《安徽省中医药条例》第65条明确规定，“违反规定提供中医养生保健服务的，由县级以上人民政府市场监督管理、中医药主管等部门责令改正，依法给予处罚”，明确市场监督管理部门与中医药主管部门等共同监管，事实上中医养生保健行业的主管部门并不明确。

本研究建议通过立法明确由中医药主管部门作为中医养生保健行业行政监管的主体，具体来说主要有3个方面的理由。①中医药主管部门具备专业性。《中医药法》对中医养生保健服务予以规范的条文位于第六章的中医药传承与文化传播，中医养生保健行业对于中医文化传播影响重大，相比其他部门，中医药主管部门对于中医药领域的相关知识了解较多，具备一定的专业性。②中医药主管部门多次参与发布相关规范性文件。例如《中医养生保健服务机构基本标准(试用稿)》《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》《国家中医药管理局关于促进中医养生保健服务发展的指导意见》。③中医药主管部门的职责具有关联性。国家中医药管理局的主要职责之一是拟订各类中医医疗、保健等机构管理规范和技术标准并监督执行[16]，其职责与中医养生保健行业关联度较高。

4.2 明确行政监管的具体范围

一是中医养生保健机构的场所标准。场所标准的核心在于谁负责制定以及制定什么样的标准。现阶段，中医养生保健机构只是进行工商登记，并不审查相关专业资质，对中医养生保健机构的场所标准予以设定，既是基于健全行业监管的需要，也是出于保障消费者合法权益的考量。根据《中华人民共和国标准化法》第12条第1款的相关规定，行业标准由行政机关负责制定。因此，中医养生保健机构的场所标准应当由行政机关负责制定并监督实施，具体应当由中医药主管部门负责制定，并向国务院标准化行政主管部门备案。同时，行业协会可以代表协会成员对场所标准的制定提出意见建议，一方面，体现了场所标准制定过程的公众参与，契合行政法的公众参与原则；另一方面，也有助于避免场所标准设定过高，脱离行业的实际情况。

中医养生保健机构的场所标准如何设定存在争论，本研究建议中医养生保健机构的场所标准应当高于普通服务机构，低于医疗机构，介于两者之间最为适宜，既能够体现中医养生保健机构的特殊性，又能够提高中医养生保健机构的服务水平。事实上，这种设定理念在一些领域已经有类似的实践，根据《北京市学前教育社区办园点安全管理工作基本要求(试行)》的相关规定，社区办园点的人均使用面积比幼儿园的场所标准略低。此外，中医养生保健机构场所标准涉及场所环境、场所面积、场所设备等事项，尤其需要注意与其他法律相衔接，如《公共场所卫生管理条例》《室内空气质量标准》等法律。

二是中医养生保健机构开展的服务项目。由于中医养生保健服务项目的界定涉及罪与非罪的关系，对其作出界定应当慎重。中医养生保健机构只能开展中医养生保健服务项目，禁止开展中医诊疗活动，实践中一些中医养生保健机构开展的服务项目由于涉及医疗行为而构成非法行医等罪名。鉴于此，应当由行政机关负责，具体应当由中医药主管部门负责明确中医养生保健服务项目并进行后续监管，行业协会可以在服务项目的制定过程中积极地建言献策，促进行政决策的科学性、民主性。

本研究建议通过以下思路厘清中医养生保健服务项目。首先，明确规定中医养生保健机构可以开展的项目，即对于没有争议的项目予以列举，比如中医健康咨询指导、中医健康教育等。其次，明确规定中医养生保健机构不得开展的项目，即明确属于中医诊疗的项目，比如针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术等项目。最后，对于争议较大的项目，可以分两种情况处理，一是借鉴药食同源的规定，明确这类项目兼具中医养生保健服务项目与中医诊疗活动两种性质，如艾灸、推拿等项目，中医养生保健机构可以开展这类项目；二是项目性质模糊难定的，综合考量多种因素予以认定，如机构的项目宣传、消费者的主观感受、服务的影响后果等因素，如果不能认定属于中医诊疗活动，中医养生保健机构可以开展这类项目。

4.3 探索引入行政备案制

与行政许可不同，行政备案的概念尚无法律作出规定。根据《广州市行政备案管理办法》第2条的相关规定，行政备案是指，“行政机关为了加强行政监督管理，依法要求公民、法人和其他组织报送其从事特定活动的有关材料，并将报送材料存档备查的行为”，该概念具有典型性，体现了其目的在于“存档备查”，亦契合本文所讨论的行政备案制。中医养生保健行业引入行政备案制要防止形式上是备案、实质上是许可的情形。目前还有一些行政备案，虽然名称上是备案，但其性质上是行政许可，这种事实上仍然是许可的备案，成为审批改革的“灰色地带”[17]。这类“假备案”的存在不仅严重影响行政备案的发展，而且混淆了行政备案与行政许可本来的含义。

中医养生保健行业引入行政备案制的目的在于备案待查，配合后续监管。对行政备案制进行理解应当注意以下3个方面。①行政备案应当是形式审查，而非实质审查。行政备案应当是形式审查，通过行政备案获取中医养生保健机构的经营信息即达到了初步目的，后续的事中、事后监管能够借助备案获取的信息对其进行有效监管。行政备案实行实质审查，不仅可能导致行业门槛过高，而且有可能实质上成为行政许可。②行政备案应当是任意性的，而非强制性的。鼓励中医养生保健机构进行行政备案，而非强制其必须备案，行政备案与否取决于中医养生保健机构的自行选择，行政备案与否不影响中医养生保健机构经营活动的开展。③行政备案应当是事后备案，而非事前备案。行政备案是一种程序性行为且行为的结果不会直接影响行政相对人的权利义务[18]。行政许可的核心特征之一便是，如果事先未经过行政机关同意就从事了特定活动，将会受到行政机关的处罚制裁[19]。事前备案与行政备案的理念相背离，可能会导致行政相对人难以开展相关活动，明确事后备案有助于转变监管理念，从注重事前监管转向注重事中、事后监管。

5 结论

近些年，我国政府不断向服务型政府转型，行业协会自律监管契合简政放权的理念，通过发挥行业协会自治权的作用，能够减轻行政监管的压力，取得良好监管效果的同时亦能降低监管成本。健全和完善中医养生保健行业监管，需要行政监管与行业协会自律监管并重，坚持行业协会自律监管为基础、行政监管为补充，努力克服市场失灵和政府失灵，以充分发挥两种监管的功能优势。行政机关应当尊重行业自治，行业协会应当以独立性、自主性的身份进行自律监管，同时，行政机关和行业协会应当加强合作，共同致力于中医养生保健行业监管。