预先医疗指示视角下患者自主权与医师自由裁量权的冲突与解决

曹 凯，姜柏生

(南京医科大学医学人文研究院，江苏 南京 211166，ck2589525219@163.com)

当前随着自我意识的提高，公民愈加注重保障自身权利。知情同意权是医疗活动中公民自身权利保障的具体体现，该权利下患者根据医师向其充分说明的医疗相关事项，在充分了解的情况下，作出是否接受医疗服务的决定。然而，目前行使知情同意权的前提是患者具有意思表达能力，当在不能或不宜向患者说明的情况下，医师转而将情况向其家属说明，由其家属代替行使。可是，患者丧失或部分丧失意思表达能力时，也希望自己的医疗偏好依然能够被尊重。预先医疗指示的提出是实现上述患者意愿的途径之一，只不过是提前进行知情同意。因此在患者提前做好安排下，临床实践过程中医师一般会遵从患者意愿。不过在特定情形下，患者自主决定权与医师自由裁量权会发生冲突，故在这一权利冲突过程中，需要权衡各自利益，满足患者的自主决定权利的同时，亦要考虑保障医师自由裁量权。

1 预先医疗指示概述

预先医疗指示是指成年人在具有意思表达能力时确立的，待其丧失或部分丧失意思决定能力时的一种医疗安排。该表示可以是对医疗服务的接受，亦可是拒绝。其订立程序一般是由成年人以书面形式经公证后即为成立。预先医疗指示最初称之为“生前预嘱”，1969年由美国路易斯·库特纳博士首次提出[1]。他阐述了其概念内涵，并在理论上论述了生前预嘱的设立、见证、实施、撤销等一系列程序。此概念提出后，一直在国内进行推广。1975年昆兰因药物和酒精共同作用陷入植物人状态，并一直靠呼吸机维持，数月后其父母要求撤除维生设备，但却遭到了医生的反对，父母就此提起诉讼。昆兰父母想解除女儿因遭受无意义医疗维持的痛苦，而医师考虑撤除设备会面临故意杀人的指控，陷入了患者自主权与医师自由裁量权的冲突。该案也直接影响了立法进程[2]43，至1976年，加利福尼亚州通过了《自然死亡法案》，象征着首部承认生前预嘱合法的法律出台。该法规定成年人可以书面形式表达拒绝生命维持手段的意愿，医师尊重该意愿可免除法律责任[3]。之后于1991年，美国国会颁布的《患者自主权利法》中首次使用“预先医疗指示”。截至2017年，美国已有50个州完成了关于预先医疗指示的立法。随后，预先医疗指示在欧洲开始流行，奥地利、比利时、瑞士等国家纷纷对其立法。相对于欧洲，亚洲国家使其合法的较少，而且立法时间也相对较晚。

目前，我国尚未对预先医疗指示进行特别立法。《中华人民共和国老年人权益保障法》规定：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任”，至此确立了我国的意定监护制度，之后的《中华人民共和国民法总则》中将意定监护主体扩展到成年人。虽有相关人员提议将预先医疗指示增设在《中华人民共和国民法典》中，但正式颁布的《中华人民共和国民法典》中仍未进行规制。意定监护内容可以是财产保管、人身照护、医疗处置等，因此依现有的意定监护制度有望部分实现预先医疗指示，但仍然存在签署主体资格不明确、执行程序不完善等问题。现实中，尤其是癌症患者往往在终末期希望有尊严地离去，却因家属的执意治疗而被动接受痛苦。因此，在上述背景下，面对潜在的现实需求，须保持“未雨绸缪”的意识。故此，我们应尽早讨论如何权衡好两者间的关系，通过吸取各方经验教训，使得将来的立法更加完善。

2 相关概念

2.1 患者自主决定权

患者自主决定权指的是患者根据医师所提供的关于治疗方案、不良反应等详细信息，经过充分了解后而选择治疗方案，处置身体与健康的权利[4]。患者自主权的实现是以知情为前提的，《中华人民共和国执业医师法》第二十六条规定：“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情。”《中华人民共和国民法典》第一千二百一十九条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施”。知情同意权被规制在诸多立法中，充分说明其为患者的一项基本权利，不容他人随意侵犯。预先医疗指示和知情同意制度都根植于患者自主决定权[2]73，两者不同的是：知情同意制度下，患者是在医师告知后作出决定，体现着被动自主；而预先医疗指示是在医师告知前甚至尚处于健康状态就提前为将来的医疗事务做出安排，体现着更高阶的自主。这种高阶自主将允许患者做出的决定超出以往所规定的范围，即使会对患者不利或者具有侵害性，甚至会导致死亡，例如拒绝维生医疗措施。

2.2 医师自由裁量权

医师自由裁量权有狭义与广义之分[5]：狭义权利专指医师视患者个人情况决定将全部或部分医疗信息告知患者；广义权利指医师会根据病情状况、患者个人情况等综合性信息及时决定是否调整医疗方案、告知患者等。但随着患者保障自主权意识的日益提高，医师自由裁量权范围也相对扩大。例如，《医疗纠纷预防与处理条例》第十三条第2款规定允许医师紧急情况下，未取得知情同意也可行使医疗权，赋予了医师特定干涉权。预先医疗指示虽承载着患者高度自主性，但医学所具有的专业性以及不确定性，意味其能否生效以及是否完全被执行依然未知。基于最大限度尊重患者真实意愿以及最有利于患者利益原则，医师面对预先医疗指示并不完全一味尊重，可出于当时现实考虑，能够行使自由裁量权，尤其是医疗干涉权。

2.3 权利冲突

权利冲突是指两个或两个以上权利主体行使合法、正当的权利时，权利相互间抵触，如满足一方或多方，可能会造成其余权利的限制或损害。权利主体间利益和价值差异是引起权利冲突的实质原因，而诱发权利冲突的则为法律的局限性[6]。临床实践中，预先医疗指示的执行必然依赖于医师，医师基于自身的专业性判断以及对最有利于患者利益的考虑，并不会完全遵守指示。同时，患者无权要求医师按其意志作出特定诊疗行为。那么，医患双方发生权利冲突而导致指示未被实现，其根本损害的是患者的自主权。综上，上述现象发生的诱因依然是目前法律规定的不完善或存在空缺，关于医师干涉权的规定尚未有明确法律层面予以规制，缺乏医师对患者不合理同意内容如何处置的规范。

3 预先医疗指示下二者权利冲突表现

3.1 拒绝医疗服务

由上述预先医疗指示定义可知，拒绝医疗是其内容之一。拒绝医疗的后果无非有两种：一种不涉及死亡，另一种则涉及。前者因不涉生死，该项权利的行使能得到普遍的认可与尊重。后者因涉生死，争议较大。

该情形下，患者自主决定权与医师自由裁量权冲突表现为三种：

其一，关于维生医疗措施性质存在争议，医患双方基于不同观点，各自主张行使权利。在讨论前，有必要先解释何为维生医疗措施。维生医疗措施是指运用医疗技术维持患者基本医疗生命特征，一旦撤除生命维持系统患者必将面临死亡，其包括人工呼吸装置、营养支持、血管活性药物等[4]。其实对于上述医疗措施是否属于医疗行为一直都存在着肯定说和否定说[7]：肯定说认为属于医疗行为，因为这些人工措施具有机械性、侵入性、风险性、专业性等。美国南茜·克鲁赞案中联邦最高法院承认此类措施属于医疗行为，那么患者以此自主权应受到宪法保护，有理由拒绝维生医疗措施。否定说认为此类措施属于照护，是满足了人生存的最基本需求，既然人陷入无法自理的状况下，人工营养等措施只是辅助其完成，因此照护当然是必不可少的。如按我国的规定，其监护人也应负有法定的监护职责，因此医师基于上述理由可认为不应撤除。因此关于维生医疗措施的定性至关重要，关系到指示能否执行，因拒绝维生医疗措施必然导致患者死亡，也应严格限制其生效条件。

其二，关于安宁疗护措施能否被拒绝医患双方观点各异。安宁疗护是指为缓解终末期患者疼痛以及不适症状等，而提供全方位的照护和关怀，以帮助患者安详、有尊严地离去[8]。患者是医疗结果最终的承担者，无论结果如何，患者都有权自主决定，即便结果是对患者不利，患者也可主张拒绝安宁疗护措施。可是，预先医疗指示的执行是在患者缺乏意思表达能力时，医师未能了解此刻患者的真实意愿，基于安宁疗护无增加患者痛苦、提高生命质量，维护患者尊严，以此实现患者的“善终”，医师可裁量不直接遵守预先医疗指示。当下国家大力推行安宁疗护：2017年原国家卫生和计划生育委员会印发了《安宁疗护实践指南》，且《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十六条中规定医疗卫生机构应有提供安宁疗护的服务能力。解决上述权利冲突，就需要立法时考虑关于拒绝安宁疗护表示的效力。

其三，安乐死能否被实施，存在不同观点。有观点认为，安乐死有利于减少不可避免死亡的患者痛苦，减少患者家属心理、经济负担，合理分配医疗资源， 应该考虑满足患者安乐死的意愿。而有的观点认为，生命具有神圣性，神圣性中包括自我决定、人格尊严、生命质量等，不能只为满足其中一种，就随意放弃生命，同样，若安乐死合法化会对医师的职业道德造成“滑坡”。当下积极安乐死和医助自杀行为在我国并未合法，医师帮助患者尽快解除痛苦而实施一些方法使其加速死亡，按照《中华人民共和国刑法》规定依然以故意杀人罪论处。综上，医师有权决定抢救与治疗，而在患者死亡不可避免时，拒绝某些医疗行为，这种消极安乐死也具有合法的正当性。由此可见，立法中应该考虑安乐死在某种情况下保持合法。

3.2 接受医疗服务

临床中，并不是所有的医疗行为都是有积极意义的，超出必要部分则构成无效医疗。关于无效医疗的界定：有学者从量性与质性进行双重定义，从量性，成功率低于1%；从质性，只是维持无意识状态或是对重症医护的完全依赖[9]。患者由于对于疾病、死亡的恐惧，希望医师尽量地施予医疗措施延长生命。患者这种要求，医师是否有绝对的义务来满足患者。其实，无效医疗违反最有利于、不伤害患者的伦理原则，亦损害医疗的伦理正义。同时，《基本医疗卫生与健康促进法》第五十四条规定：“医疗卫生人员应当遵循医学科学规律，遵守有关临床诊疗技术规范和各项操作规范以及医学伦理规范，使用适宜技术和药物，合理诊疗，因病施治，不得对患者实施过度医疗。”医患双方都有自主权，因此立法中需要对无效医疗进行规制，既防止患者自主权的滥用，也要限制医师不顾患者意愿任意判断。

3.3 医师对预先医疗指示的不作为

上述两种情况是基于医师承认预先医疗指示的存在，并希望遵守的语境下讨论两者冲突的表现。而此部分是医师无视预先医疗的存在或者虽承认其存在但不愿遵守，故因医师的不作为而陷入医患双方的权利冲突。预先医疗指示是患者对未来医疗事务的一种事前同意，对医师应当具有法律效力[2]274。可是实际中，不可避免地会出现医师不执行预先医疗指示的情况。医师之所以不执行预先医疗指示主要是因为：①避免医患矛盾激化或承担法律责任；②有悖于作为医师负有的救死扶伤的职业要求以及个人信仰；③相信自身以更专业的知识而能够做出最有利于患者的决策。这些原因的背后更多面对的是患者的拒绝维生医疗，并且第一个原因最为重要。医生担心若遵守患者拒绝维生医疗的预先医疗指示可能会面临医助自杀或是过失致人死亡的刑事指控，尤其是当患者家属并不认可患者的意愿而执意治疗时。即使不会面临刑事指控，也有可能面临家属的争执或是民事纠纷。医师鉴于不遵守预先医疗指示的法律风险要比遵守时更小，那么自然会选择前者，因此医师的自由裁量必然导致患者自主权不能得以实现。这种权利冲突发生的根本原因应当归咎于法律责任规制的不足，可能缺乏对于医师遵守预先医疗指示的豁免条款以及允许医师不执行预先医疗指示的条件。

4 权利冲突解决路径

4.1 权利冲突解决的基本原则

法律的功能之一就是对权利冲突进行调整，若社会组织中没有规范标准，那么在其运行过程中就会出现混乱，因此权利冲突的解决主要是通过立法实现[10]。当然立法中应当体现以下方面：第一，权利位阶高的应当优先保护原则。公民的人身权高于财产权，在人身权中生命权应高于其他权利，预先医疗指示体现的是患者自主权，但不应以放弃生命权为代价，因此立法应禁止以放弃生命权而实现预先医疗指示；第二，明确权利边界原则。立法中明确医患双方各自的权利边界，只有当界限分明时，两者权利互不越界，才可以实现权利有秩序地行使；第三，坚持以患者利益为主兼顾医师利益原则。立法目的就是尽量保证预先医疗指示能够实现，在医患相互信赖的前提下，医师行使自由裁量权同样也是从最有利于患者利益考虑。因此在保证了患者利益的同时，也要适当考虑医师利益；第四，明确行使权利规则，权利地行使还需明确的规则予以指导，应分别从实体与程序两方面进一步明确。

4.2 具体解决措施

第一，严格限制以拒绝医疗为内容的执行条件。

首先，对于维生医疗措施性质的判断，从比较法角度看，大多数国家承认其属于医疗行为，故患者有权拒绝，但是执行应有严格的限制条件[11]。目前各国针对执行条件的规定因自身国情的不同也略有差异，但是仍然存在共性，往往将患者情况限定为“疾病终末期”“死亡不可避免”“不可治愈”[12]。综合来看，我国台湾地区“病人自主权利法”中执行条件的规定值得我们借鉴。该法第14条规定可拒绝维生医疗措施的五项条件：末期病人；极重度失智；永久植物人状态；不可逆转昏迷状态以及以当时医疗水平无其他合适解决方法。至于上述状态的判定，将由2位相关专业医师判断，并且也需安宁疗护团队至少2次评估。同时，为减少医师因实施撤除、不实施维生医疗措施带来的责任风险，规定按上述规定操作的，医师免除法律责任，除非有故意或重大过失。

其次，虽然部分国家将安宁疗护措施纳入可拒绝范围[1]，但按照目前我国现实状况，笔者认为安宁疗护不应被拒绝。安宁疗护目的在于缓解患者痛苦，提高生命质量，体现着人文主义精神，捍卫医生职业操守。上述生效条件中需要安宁疗护团队，目的就是为了避免安宁疗护措施被纳入拒绝内容。因此，立法中应明确规定患者制定的预先医疗指示中有关拒绝安宁疗护措施无效。

最后，安乐死分为消极安乐死和积极安乐死。对于积极安乐死来说，目前只是少部分国家合法。而消极安乐死的实质就是患者行使拒绝医疗权，且人们也大都可以接受。若从生命品质角度考虑，处于特定情况下的患者可以考虑被给予善终措施，那么就需要相关立法作为前提[13]。因此应该重新界定安乐死，使其专指积极安乐死[14]。在预先医疗指示合法下，将消极安乐死纳入其范围内，适用条件同拒绝维生医疗，而积极安乐死依然禁止实施。这样就满足了患者一定的自主权，同时也明确了医师有权拒绝患者指示。

第二，增加无效医疗的应对措施。

立法中应明确规定无效医疗作为无效条款，医师有权不予实施。那么对于无效医疗的判定就需要完善的程序：

首先，制定相关标准，从上述量性与质性也可推定，无效医疗是指持续、多次应用在患者上，依然达不到预期或合理范围内的疗效的医疗措施[15]，这种“达不到疗效”既可理解为在个体中也可是依当时整体临床效果。可以根据以下特征判定无效医疗：缺乏病理、生理依据；各种治疗手段已经无法产生任何效果；成功率极低；不能达到预期治疗效果或目的；生活质量极差。

其次，需要完善的判定无效医疗法定程序，具体而言由医师出具判定意见，并将该意见及相关资料交由医院伦理委员会审查并给予建议[16]。若患者家属不同意其意见，伦理委员会应组织听取医患双方各自意见，若仍达不成一致的，医院有义务将患者转至他院，若超出合理期限仍未找到其他医院，那么医师就有权拒绝实施[17]。

第三，制定不实施预先医疗指示豁免条款。

预先医疗指示如在满足执行条件的情况下，医师本应尊重其意见，否则该制度形同虚设。可是在满足了患者自主权的同时，也应考虑保障医师的权利，故需要设置不实施预先医疗指示的豁免条款。豁免也是以一定条件为前提的：出于医师自身的职业道德良知[5]，应将该情况告知患者家属，并建议进一步将患者转至愿意执行的医师或医疗机构。不然，医师需承担侵权责任、行政处罚等。