国际投资仲裁证据适用问题研究

郑烨显

摘 要：国际投资仲裁在证据证明问题上融合多個国家的证据理论及标准，以其所谓“个案分析”实现不同国家不同投资协议主体的争端解决，然而在此过程中存在诸如仲裁证据的采信标准不一、仲裁过程保密等问题，从而引发仲裁正当性危机，使其裁决结果的认可度和可信度存疑。鉴于此，尝试厘清仲裁庭对证据的审查采信标准，在申请仲裁和仲裁审理时的证据证明标准，在特殊情况下的举证责任分配和转移，明确即使是不同法系不同国家法律也能通用的一般证据原则。仲裁庭应允许第三方参与举证使得仲裁过程公开化，在仲裁裁决中对证据采信与事实认定进行充分说理使得仲裁文书公开化，以适应国际投资仲裁透明度改革的大趋势。

关键词：国际投资仲裁;证据提交;证据采信;证明责任

中图分类号：D996.4        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2021）06-0159-03

一、国际投资仲裁适用的原因

贸易全球化的深入拓展带来的国际投资数量及金额不断增大，双边投资协议或是多边投资协议逐渐将国际投资仲裁作为解决争议的主要方式。争议的原因是仲裁庭审理实践标准不规范，如仲裁证据的采信标准不一、仲裁过程秘密性与公开化冲突、仲裁正当性危机等等。

（一）公共利益对证据采信提出高要求

仲裁庭大量处理外国投资者与东道国之间的贸易争端，其争议内容包括但不限于基础设施建设、公共环境保护、本国资源能源开发等。仲裁庭对双方所主张的证据采纳，与国计民生息息相关，且就投资仲裁案件的裁决结果来看，因一方当事人不知道证据效力高低抑或是证据收集不全面而导致败诉，更直接涉及东道国的公共政策和国内广大纳税人的切身利益。

同时，受裁决影响的东道国国民，对于正在进行的、与其自身利益密切相关的案件无法参与举证。若东道国因证据问题败诉，其仲裁过程是否剥夺东道国国民的仲裁参与权，公众对依据毫无证据标准而做出的仲裁裁决，不仅会合理质疑其公平正当性，还会引发“仲裁庭随意舍弃不采信证据”的信任危机。

（二）公开明确证据标准的必要性

拉美国家因对国际投资仲裁的不信任，纷纷采取措施对国际投资仲裁进行限制。阿根廷通过法案设置严格的适用条件，限制将境内的涉外投资争端提交国际仲裁，玻利维亚和厄瓜多尔更是分别在2007年和2009年退出了ICSID公约，不再允许将争议提交国际投资仲裁解决。对国际投资仲裁的不信任在欧亚大陆同样存在。在彼得巴特诉吉尔吉斯案中，仲裁庭仅说明经过对原告提供的相关材料进行分析后无法得出原告“无实质性经济联系”结论，而未对材料如何审查如何分析做出详细说理。在阿姆托诉乌克兰案中，仲裁庭查明原告阿姆托公司在2000—2007年间租用了在拉脱维亚的办公地点，并且在这7年内都有纳税证明，有长期雇佣人数不多的员工，进而认定原告在拉脱维亚有实质性经济活动。

从双边投资协议设置利益拒绝条款中的“有无实质性经济联系”认定来看，仲裁庭采取所谓“个案分析”的方法，实则是证据标准不统一导致实践认定复杂化，投资者办公地点、纳税证明、银行账户及员工数目这些证据是否充分且必要，仲裁庭是否还需要考虑公司股权和控制情况、公司经营行为等等，抑或是认定存在“实质性经济联系”的关键证据均未有详细明确的规定。

（三）投资仲裁的证据适用标准有利于条约协商解释

从仲裁庭的设置意义和初衷来说，仲裁庭对每个案件审理不仅涉及国际条约或者双边投资协议的实质解释和条款适用，更涉及相似案件对后续国际仲裁程序的完善和参考，具有普遍适用的价值。如在双边投资或者多边投资协议中对“公平和公正待遇”条款的解释，若有普遍适用的证据标准和规范，让不同仲裁庭普遍接受的依据，避免仲裁庭做出截然相反解释裁决，从而使该条款拥有更大的确定力和一致性。

二、国际投资仲裁证明责任问题

（一）举证责任的实质意义

首先需要明确国际投资中的举证责任以及举证责任转移的定义和适用，是与国内法所涉及的举证责任部分相一致的。在雷鸟诉墨西哥案中仲裁庭给出的定义是：当事人对于举证责任的适用原则似乎没有分歧，仲裁庭将适用已经被充分认可的原则，即主张他方违反国际法而产生国际责任的当事人承担该主张的举证责任。若该当事人提交了支持其主张的初步证据且情况合适时，举证责任可以转移到另一方。

从上述国际投资仲裁实践中，可以分析出构成要件，一为对争议事实提出肯定性主张抑或是否定性抗辩的当事人承担相对应的举证责任;二为在特定的情况下举证责任将转移至另一方，提出证据的一方抑或是转移举证的另一方不能提供足够的证据，以支撑或者反驳该推定就会承担不利后果。这种举证责任的“转移”在国际投资仲裁实践可能会反复多次发生，呈现出“弹球”现象。从类型化上来说也是符合大陆法系主观证明责任转移的理论与实践，因此转移的“举证责任”可以看作大陆法系的主观证明责任。

故举证责任的实质意义在于，在国际投资仲裁案件审理中，客观证明责任始终不发生转移，而主观证明责任因初步证据案件的确立而转移给另一方当事人，若另一方当事人不进行反驳，仲裁庭即可认定事实。若另一方进行了反驳，削弱了仲裁庭的心证，主观证明责任可能再次转移回来，如此可反复进行。

（二）举证责任的分配适用

作为混合仲裁，国际投资仲裁适用的法律可以是国际法和国内法。若当事人提出的相应事实是基于其国内法，仲裁庭虽可根据当事人国的相关理论规则对举证责任进行分配，但若出现不知晓相关国内法则如何处理？在莫塔迪诉伊朗案中，争议焦点是申请人主张其享有权利的财产的法律地位。仲裁庭不熟悉伊朗法律，无法依据该法确定争议财产的法律地位，也不清楚在1979年土地授权法下“林地”的含义。仲裁庭指出，申请人有责任清楚地证明其财产属于该法的调整范围，由于申请人未能履行相应举证责任，仲裁庭最终驳回申请人的权利主张。

若当事人提出的相应事实是基于国际法抑或是投资协议，即东道国的相关待遇和相关保护条款，抑或是双方约定的例外规定，仲裁庭因缺乏关于举证责任分配的明确规定，导致具体情境下的举证责任分配问题十分复杂，其自由裁量权如何限制？在大陆保险公司诉阿根廷案中，申请人认为仲裁庭错误分配了举证责任。因此不应要求仲裁庭在决定争议时明确适用某一特定举证责任或证明标准。事实上，仲裁庭没有义务明确指出任何特定的举证责任或证明标准并用这些术语分析证据。

（三）“必要性”事实证明标准

国际投资仲裁中将事实区分为“一般性”事实和“必要性”事实，尤其在仲裁庭举证责任分配需要综合考虑公平公正、利益衡量时，即东道国是否采取“必要的”补救措施抑或是“必需的”投资限制措施，会导致当事人双方存在不同的证据效力和证明标准问题。如巴西翻新轮胎案中，上诉机构指出申诉方应负责指出被诉方本可以采取的作为系争措施的可能替代方案;若申诉方指出了可能的替代措施，被诉方可以试图证明被提议的措施不能实现它所选择的健康保护水平，因此不是真正的替代方案;被诉方也可以试图证明被提议的替代方案事实上不是合理可用的。

而在同样的大陆保险公司诉阿根廷案中，仲裁庭认可阿根廷作为东道国，在危急情况下有自由判断“必要性”措施的权利，在“必要性”的解释中引入比例原则。仲裁庭若没有相应的证据证明标准，在“必要性”事实问题上可能会导致部分案件当事人需要穷尽列举各种可能性，部分案件则存在放宽或者免除举证责任的空间，案件与案件间当事人的列举项或是排除项目不尽相同，从而致使当事人承担过重甚至近乎不可能实现的举证责任。

三、国际投资仲裁证据证明标准构架

（一）初查时证据标准

发生国际投资争端后若协议约定或者条款规定交由国际投资仲裁庭进行仲裁调解前，申请人所需准备的证据材料，若依目前实践和理论观点，初步证据案件的确立与否取决于国际司法机构个案中的决定。这种认识导致仲裁庭在对案件初查时具有不确定性和随意性，若严格按照仲裁规则的规定，仲裁庭在程序早期通常不会对申请人提供的证据材料进行审查，以决定是否驳回仲裁请求。

根据国际投资仲裁中鼓励当事人证据披露的相关规定，可以认为当事人一方申请仲裁时的证明标准是较低的证据标准，在证据中表明自己具有提起仲裁的资格，东道国具体明确，投资人与东道国就何种问题发生纠纷，且双方已经约定可向仲裁庭申请，仲裁庭应该接受并且确立仲裁，即使因为当事人的请求“明显缺乏法律依据”抑或是不符合仲裁条件，也应该给予其审前异议或者补正提交的救济机会，而非个案驳回。

（二）仲裁审理中证据标准

根据ICSID仲裁规则第34条规定：仲裁庭在程序的任何阶段可以采取其认为有必要的下列措施：要求当事人提交证据、证人或专家;到与争端有关的任何场所调查或在此进行询问。既然仲裁规则赋予了仲裁庭有审查证据和调查证据的权力，仲裁庭则应该妥善、充分行使该权力，而不是基于“仲裁秘密性”或者“个案审查”致使权力空转。

同时基于国际投资协议的“意思自治”原则，仲裁庭也应该尊重协议双方对举证责任的分配，在没有约定或者约定不明的情况下才由仲裁庭来适用证据标准审查证据材料，针对案件事实分配相应的举证责任。如在利益拒绝条款下的举证责任，双方投资协定可以明确将举证责任分配给一方仲裁当事人，明确要求缔约国证明投资者被非缔约国国民控制或所有的事实。在双方未约定的情形下，仲裁庭的证据采信应围绕该协议本身进行严格解释，如在“实际经营活动”认定该企业在缔约另一方境内未从事实质性商业经营的情况，可参照该企业在本国或者非缔约第三方的实际经营行为，或者相同缔约方同一协议不同条款对“实际经营活动”的解释。

此外，在仲裁庭对证据适用及其裁决时，应详细对证据采纳和事实认定情况进行充分披露，对裁决所依据的事实和法律进行充分说理，这也是国际投资仲裁透明度改革中“仲裁公开”的应有之义。“法庭之友”抑或是“第三方参与”的实质也是参与仲裁审理中的证据提供和证据认定环节，其所提供的事实意见和法律意见也是基于案件本身或者自己掌握收集的相关证据，最终都是为仲裁庭能全面掌握案件争议事实服务。

（三）特殊情况下的责任倒置

国际投资协议签订的投资者和东道国双方身份实质化差异，决定了双方所具有的收集整理证据能力不能匹配，尤其在东道国作为被控告方时，其相关行为或者事实不仅难以查证，且东道国可以国家安全或者政治经济保密需要对证据采取相应措施或者抗辩。这无疑增加了投资者作为控告方的举证压力，使投资者处于被动不公的处境。故在证据被采取保密或者其他难以收集到的情况下，举证责任应转移至被控告方，控告人可申请仲裁庭向证据保管方责令提交，若东道国拒绝提交则认定控告人主张事实为真实。即使東道国保管的证据确实存在国家安全或者需要保密的部分，可以作区分处理或者书面提交仲裁庭无法出示的理由，交由仲裁庭审理决定理由是否成立。

在给予仲裁庭举证责任分配的同时，要注意限制其自由裁量权，尽管目前国际投资仲裁案件难易复杂程度不一，难以确定完全普遍适用的证据证明规则，但应从原则上做出对仲裁庭举证责任分配权利的限制，不可随意滥用。故国际投资争议双方可对仲裁庭的分配提出异议，在异议不成立被仲裁庭驳回后也应当允许第三方参与仲裁弱势一方，享有证据提出和证据说服的权利，以实现仲裁审理裁决的相对公正。

总之，在申请仲裁时当事人只需提交身份信息和争端事实具体存在即可，属于较低的证据标准;在仲裁审理时仲裁庭既要尊重当事人双方的意思自治，也要充分行使证据收集权力，实行仲裁过程公开和第三方参与;在特殊情况下仲裁庭要合理行使举证责任转移分配的权力，而不是消极不作为一味等待当事人提交证据;在仲裁裁决做出时仲裁庭应充分对证据采纳情况和事实分析情况说明理由，实现仲裁文书公开。

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Research on the Application of Evidence in International Investment Arbitration

ZHENG Ye-xian

（School of Law，Zhejiang SCI-TECH University，Hangzhou 310018，China）

Abstract：International investment arbitration on evidence to prove that the evidence fusion multiple countries，with its so-called “case analysis” to implement different country different investment agreement dispute settlement body，yet in the process the adoption standard of evidence such as arbitration，the arbitration process secret，causing the arbitration legitimacy crisis，its ruling the recognition of possible doubt.Because of this the paper attempts to clarify the standards for the review and admissibility of evidence by the arbitral tribunal，the standards for evidence proof in the application for arbitration and arbitration hearing，the distribution and transfer of burden of proof under special circumstances，and the principles of evidence that can be used in different legal systems and laws of different countries.In order to adapt to the general trend of transparency reform in international investment arbitration，the arbitral tribunal should make the arbitration process open by allowing the third party to participate in the production of evidence，and make the arbitration documents open by fully explaining the evidence acceptance and fact finding in the arbitration award.

Key words：international investment arbitration;evidence submitted;evidence admissibility;burden of proof