挂失提取本人账户内他人存款行为的刑法定性

朱晓珂

（华东政法大学 刑事法学院，上海 长宁 200000）

一、问题的提出

随着现代金融业的发展，我国银行和金融机构业务内容也日益丰富多元，人们使用储蓄卡、存折等进行储蓄、理财投资的行为越来越频繁。随着使用方式的拓展和使用次数的增加，法律风险也随之而来。在不少亲朋好友之间或者商业上下级之间，会出现借用他人账户存储现金的情况，由实际存款人掌握卡与密码来保障账户资金安全。但是在这些“合作”中，有部分存款名义人擅自利用其合法身份，到银行进行挂失银行卡或存折，修改密码，后提取出存放于自己账户名下的他人现金存款，数额从几千到几十万不等。典型案例如下。

甲（女）与B（男）结婚后夫妻关系长期不和，故打算离婚。为避免后续产生经济纠纷，防止丈夫提出不当的分割财产要求，遂拜托好友乙（女）出借身份证办理银行借记卡。甲（实际存款人）便用乙（存款名义人）的身份证办理XX银行的储蓄卡一张，并将20万现金存入该卡，卡和密码均由甲自己知晓掌握，从未告知他人。朋友乙喜欢打麻将，嗜赌如命，多次向甲借钱未还。后又向甲借钱被拒，遂打起了使用借记卡的主意。第二个月，乙便到银行故意称借记卡丢失并且忘记密码，对卡进行重新补办修改密码，取出20万存款。但因赌博将卡内20万资金败光，后案发。

本文论证的核心问题是乙的行为是否构成犯罪，以及如何区分不当得利、侵占罪、诈骗罪、盗窃罪。

二、理论分歧

对上述案例中乙的行为，即存款名义人通过挂失手段提取账户内他人存款的行为，应当如何定性，理论界的学者讨论纷繁，主要观点如下。

（一）乙行为不构成刑事犯罪，属于不当得利

从构成要件看，不当得利者主观上不能以非法占有他人财产为目的，导致不当得利者的行为由于主观过失。本案中乙通过挂失的方式取得卡中财物，是故意获得非本人利益的行为，明知自己不是财产的所有人却采取主动积极的行为。第一，乙通过挂失方式取得财产利益，获得了存款；第二，甲受到损失，20万元存款被乙取走；第三，乙取得利益与甲的损失间有因果关系；第四，乙获得20万元存款没有法律上的根据，双方之前并没有任何的相关意思表示。且根据银行的有关规定，储蓄卡必须由持卡人本人使用，并且不能出借或转让，这也是普遍遵循的原则。所以在本案中，甲十分清楚由乙开户并将资金存入该账户可能承担的风险，这其实是一种民法上的默示民事协议，乙的取款行为属于权利的滥用，在民法上不被允许。此外，从犯罪的二次性违法原理来看，任何犯罪行为都具有两次性违法的特征[1]。故乙的获利行为并不直接触犯刑法，仅用民法理论即可解决，不需要对其再进行刑法上的评价。综上，乙对卡内资金的非法侵吞只构成民法上的不当得利。

（二）乙行为构成侵占罪

从构成要件看，第一，本案中甲乙之间应当是具有代为保管的关系，犯罪对象为保管物，乙对保管物具有合法占有。侵占罪中的代为保管不能仅局限于合法明示的委托关系，如果否认该种保管义务，所有权将随时受到威胁，不利于对所有权的保护。第三，乙是将自己合法占有的代为保管物占为己有且拒不交还。第三，乙主观上有非法占有目的，存在将甲的钱财据为己有的主观意图。

（三）乙行为构成诈骗罪，且系三角诈骗

诈骗罪的构造是，诈骗行为→错误→处分交付行为→骗取→被害人遭受财产损失[2]。行为人乙明知储蓄卡内的存款非己所有，系为甲所有，仍抱有侥幸心理，积极捏造谎言，向银行谎称自己的储蓄卡不慎丢失，需要办理挂失业务，实施欺骗行为，使银行相信了乙的说辞，基于认识错误，为其补办并重新修改密码，为乙的后续取款行为创造便利条件，银行作为被骗人具有处分权，实际上处分了银行账户内的存款，乙获得账户20万元存款，致使被害人甲遭受财产损失。

（四）构成盗窃罪

存款名义人明知卡内的钱款为他人所有，利用新密码取出存款，非法占有卡内的存款，其主观具有非法占有存款的意图，客观上实施窃取行为，符合盗窃罪的主客观要件。

三、争议焦点

关于上述观点争论的焦点，笔者进行如下归纳：本案被害人是谁；关于存款的占有，由谁占有，占有什么；如何认定乙的虚构事实行为，银行是否陷入认识错误。

（一）本案被害人应为甲，而非银行

关于本案被害人，有观点认为甲的损失应当由银行来承担民事赔偿责任。《银行卡业务管理办法》第28条规定得出：“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”[3]乙利用银行规则，谎称卡丢失进行挂失补办取得存款，导致甲的20万元存款被乙获得，该损失应当由银行承担民事赔偿责任。

笔者不赞同该观点，首先，乙的行为并非只是简单的民事侵权行为或不当得利，而是触犯了刑法，应当由刑法来评价调整。其次，虽然存款是现金存进银行，根据民法上现金占有即所有，20万元现金由银行占有，甲和乙享有存款债权，乙从银行取走20万元存款，表面上看是银行受到损失，甲可向银行索赔。但是银行承担民事责任的前提是需证明银行存在管理上的明显疏漏或过错，若不存在过错，无须由银行来承担被害人的损失。仔细分析本案，可以发现，甲乙共同办理储蓄卡，由乙本人携带其真实的身份证件去银行办理银行卡，密码及卡均由甲掌握，且乙对此也认可，乙不知晓卡的密码。从形式上来说，是乙与银行双方之间形成了储蓄合同，而非甲与银行直接存在民事关系。第三，从银行一方来看，乙带着本人身份证，称自己的银行储蓄卡丢失，需要挂失补办，银行必定对其进行审核，人证一致即可办理，真实性并没有问题，银行已然尽到其审核与管理职责。至于乙的储蓄卡是否真的丢失，该理由是否真实，则不在银行审查的范围内。第四，从效率和可操作性层面来说，银行也无从查证，若银行需要做到时时刻刻监管客户，也是对客户隐私的侵犯，不利于其提高工作效率和拓展业务，如果当事人有意隐瞒，银行也无法对该部分信息进行审核。所以，银行不应承担该责任，不是本案的受害人。

笔者认为，本案受害人应为甲。第一，基于风险预防和承担角度，甲借用乙的储蓄卡进行存款，掌握卡和密码，相比于银行，甲更有能力直接防止损害的发生。甲借用乙的身份和银行卡进行存款储蓄，该行为本身就是违反储蓄卡的相关管理规定，其背后的法律风险甲是知悉的，其应当且有能力进行提前风险预设和预防。第二，根据信赖原则[4]，乙用真实身份办理挂失业务，后用新设密码取款，并非冒名挂失或取款，乙身份符合，银行进行形式审查后，已尽到其审查职责，银行有理由相信乙具有挂失卡的资格。第三，刑法和民法最本质特征是“刑法看行为，民法看关系”[5]。就刑法而言，甲、乙和银行三方的法律关系并不是最主要的，银行是否需要承担民事责任也非重点，刑法上重点在乙是否实质占有存款，乙的行为是否构成对甲的占有的破坏、损害其利益、损害社会秩序，乙的行为无论为诈骗罪、侵占罪还是盗窃罪，均触犯了刑法，均损害了被害人甲的权益，所以本案的受害人应为甲，而非银行。

（二）存款占有的归属认定

本案争议之所以如此之大，是因为银行存款的占有状态呈现出重叠与冲突[6]，而占有向来又是财产犯罪研究中的重难点，众多学者百家争鸣。笔者认为，在本类案件中，银行存款处于银行、存款名义人、存款实际所有人三方共同占有之下，具体而言为，银行享有对20万元存款现金的占有，存款名义人享有形式上的支配，而非刑法上的占有，存款实际所有人享有事实上的占有。

占有是指对于财物的事实性支配、管理，而不同于民法中的占有概念[7]。货币属于种类物，存入银行的现金归银行占有（所有）。从实际支配或者控制财物的占有人的规则出发，银行实际占有该笔存款，可以对该笔存款进行任意支配。现金存入银行之后，因货币系种类物，适用占有即所有规则，占有和所有权从存入银行那一刻起变更为银行。

另，根据相关银行法律法规及《商业法》的规定，存款人对银行享有申请还本付息的债权，所以储户享有该笔存款债权。

但是二者谁的占有何者更优先？根据《商业银行法》第29条的规定，商业银行在办理个人储蓄存款业务时，应遵循存款自愿、取款自由和计息存款等原则。由此可以看出，在银行和储户共同占有的情况下，储户的债权占有优先于银行的存款占有[8]。

（三）实际存款人甲对20万元的债权享有实质的占有

关于刑法占有，最常见定义就是人对物的控制支配关系[9]。包括物理支配范围内的支配，还需考虑支配手段、财物种类因素，根据普罗大众占有观念等进行判断。占有的成立要求占有人同时具有占有行为和占有意思。即便被告人乙是名义的存款人，具有形式上处分银行卡的权限，但也丝毫不能改变其对原卡内存款不拥有实质性权利的事实。首先，乙对20万元存款债权不具有占有意思，她出于友情帮忙的意愿将身份证出借，仅仅是出借账户。行为人乙虽是名义上的持卡人，但在将卡借给甲后，该卡和密码完全由被害人甲控制，且卡内存款也确实是被害人劳动收入，被害人对其拥有实质性权利[10]。此外，乙对该笔债权难以履行占有行为。挂失行为是一种非常规的使用行为，现实生活中很少有储蓄卡名义人每次取款前都办理卡挂失的业务，本案中并不存在存款人遗失存单这种需要被救济的法益，而乙谎称其借记卡丢失、密码也忘记从而通过挂失取走20万元现金，不能被评价为占有行为。甲事前便告知乙，由甲来掌握卡和密码，也为了排除乙对存款的事实上的占有。

现金存款由银行占有，被告人名义上占有存款债权，被害人并无将存款转移给行为人占有的意思。甲对卡内存款始终拥有实质性权利，而乙通过破坏占有，建立新的占有，构成盗窃罪，而不是量刑更轻的侵占罪，符合刑法违法性与有责性。

（四）乙的撒谎行为不构成欺诈，银行未陷入认识错误

持诈骗罪观点的一方认为，乙的谎称储蓄卡丢失，构成欺诈，银行由此陷入认识错误。理由如下：首先，甲借用乙的身份证去办理银行卡，由于名义开户人与实际存款人并不是同一人，因此在甲借用乙的身份证办卡存款成功时，银行方面就已经产生了错误认识。其次，乙在银行卡没有丢失的情况下谎称借记卡丢失去办理银行卡挂失业务，本质上是一种积极作为的欺诈，是对银行方面已经存在的认识错误的维持。乙虚构事实诓骗银行，利用银行只进行形式审查规则漏洞进行挂失，虽然钱还在银行但是通过欺骗行为实现了对钱款的转移控制。因此，该案没有合法保管的前提，乙虚构事实骗取钱款，银行陷入认识错误。

但笔者对此意见持相反态度，即乙未诈骗，银行也不存在认识错误。

笔者认为乙明知自己账户内的存款是甲所有，且密码与卡由甲掌握，而自己想要获得20万元存款，只有通过向银行谎称其名下的储蓄卡丢失进行挂失手续，让银行为其补办，该行为不是欺诈，银行未陷入认识错误。首先，尽管乙谎称储蓄卡丢失，撒谎固然不值得提倡，但并非所有的说谎都会触及刑法，道德评价不等于法律评价。银行系统中的账户名为乙，且乙本人持身份证件亲自办理业务，在形式上与银行系统内的信息一致，所以不存在诈骗。其次，挂失是法律为存款名义人设定的权利，是不能受法律责难的，反而还应当受法律保护。第三，银行实际上并未陷入认识错误，这其中并未涉及银行是否处分了存款的问题，而只是为乙重新办理新卡，不直接涉及将银行账户中的存款处分给乙，其只是基于实名制的规定正常办理业务，也尽了相应的审查义务，人证一致，并未陷入认识错误，银行没有陷入错误认识的可能性。

四、法理评析

笔者认为本案乙的行为构成盗窃罪，接下来将对上述其他观点的回应，以及对该行为构成盗窃罪的具体分析。图1为笔者根据上述观点所作占有型的财产犯罪分类表。

图1 占有型的财产犯罪分类图

（一）不当得利之反驳，构成刑事犯罪

关于罪与非罪，笔者认为案例中乙挂失银行卡提取账户内他人存款的行为不是不当得利，区分罪与非罪最关键的点在于该行为的社会危害性。“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”[11]从不当得利四个构成要件角度分析，不当得利发生的行为是由不当得利者主观上的疏忽导致。本案中乙通过挂失的方式取得卡中财物，是故意获得额外利益的行为，明知自己不是财产的所有人却采取主动积极的行为。这种明知自己的行为能够给他人造成损害仍故意实施的，不能认为是“意外收获”的主观心态，而是“故意侵权”。即使按照杨兴培的二次性违法理论来分析，乙的行为也满足条件，首先违反了民法中的侵权规定；其次，社会危害性超出了一般侵权行为的后果，从而触犯刑法，因而不能认为是民法上的不当得利，其社会危害性超出了民法所能调整的范围，应当构成刑事犯罪。

（二）侵占罪之反驳

在确定乙的行为构成刑事犯罪后，关于判断本案构成诈骗罪、侵占罪、盗窃罪中的哪一种，区别在于犯罪前财物由行为人本人占有还是他人占有状态。可以肯定的是，20万元存款债权由甲占有，排除乙对存款债权占有。虽然乙是名义开户人，但是甲未将卡交由乙保管，也未告知甲，存款的名义与存款的占有并不当然对应。

第一，20万元存款所有人为甲，乙只是出具身份证办理储蓄卡，甲保管卡和密码，从未告知他人，由此表明，甲并未让乙管理、控制该笔存款，只有甲自己才能够凭借卡和密码将这笔存款取出，这笔存款是处于甲真正控制之下的。第二，乙明白甲只是为了防止离婚分割财产时对自己不利才借其身份证办理银行卡的，实质上不占有卡内款项，乙是突然想起甲曾借自己的身份证办理银行卡，临时起意挂失银行卡，乙并不享有对这笔财物的占有，乙在犯罪之前对银行卡内资金完全没有“占有意思”，乙在事实上未占有，法律上未控制。而此时这笔存款依然处于甲控制之下。乙在产生非法占有目的之后，利用银行规定的漏洞，谎称借记卡丢失、密码忘记，通过挂失并重新办卡的手段将钱取走。综上所述，甲与乙之间不存在委托保管关系，因此排除了侵占罪的成立。

此外，双方未形成委托保管关系。甲乙之间不存在明示的委托保管关系，也不存在事实上的保管关系。甲与乙之间也不存在信赖关系，这一点从甲自己保管卡和密码，从未告诉乙可以得出。

退一步，即便承认双方都对涉案20万元存款债权享有占有。根据周光权在《刑法公开课》中谈到的“占有分别说”观点，笔者认为可以将银行账户类比为箱子一类封缄物，乙仅对账户享有占有，而甲对20万元存款债权享有占有，排除乙的占有，因此排除侵占罪成立的可能性。

（三）诈骗罪之反驳

判断本案是取得型还是交付型财产犯罪，也即盗窃还是诈骗，两者的区别在于在客观方面，行为人通过虚构事实、隐瞒真相手段，致使财物所有者、管理者产生错误认识，进而“自愿”处分财物。

首先，乙的谎言不构成刑法意义上的诈骗，只是其为实施后续盗窃行为所做的铺垫。笔者认为分析刑事案件时，不应只看到有“骗”的字眼出现，便一律机械定罪为诈骗。其次，虽然乙向银行谎称借记卡丢失有欺骗的意图，但是银行并没有陷入认识错误，也无因错误认识而处分存款的行为，因为对于银行来说，乙利用自己的身份证办理借记卡，后本人携身份证办理挂失手续，卡人证一致，银行已经完成其应尽的审查义务，没有陷入认识错误而处分财物，银行为乙挂失办卡的行为只是正常的业务活动，不是处分行为。另外，从社会危害性、利用诈骗罪进行打击所造成的后果以及实名制的目的来看，本案也不宜定性为诈骗罪。

（四）盗窃罪之证成

盗窃罪的犯罪核心构造是破坏他人占有，建立新的占有。乙正是通过换卡修改密码的方式，秘密实现了对20万元存款债权的转移，改卡换密码的行为相当于给箱子偷偷换了一把锁，使甲失去对银行账户的控制，虽然乙谎称借记卡丢失有骗的成分，但是我们不能因为看到有骗的成分就直接认定构成诈骗，而是应该看行为人诈骗行为→错误→处分交付行为→骗取→被害人产生损失之间因果关系是否成立，若被害人因认识错误处分财产，且无处分财产意思，即使有骗的行为也不能构成诈骗罪。对应本案，银行无认识错误，也没有处分行为，乙只是通过骗的手段将密码置换，从而在银行和甲都没有察觉的情况下转移存款，符合盗窃罪的秘密手段窃取。

笔者认为在本案中，乙的行为满足盗窃罪。窃取通常是机密的，但如果将盗窃限定为秘密窃取，则会产生处罚上的空隙，故盗窃不限于秘密窃取[12]。退一步说，即使要求秘密性，乙也构成盗窃罪。首先，本案中乙主观上认为其通过挂失换卡后用新密码取款的行为是秘密的，不会被银行和实际存款人甲发现。其次，秘密性是相对的，并非要求世上没有任何人看到乙取款的行为才是真正的秘密，而是说只要对被害人来说没有被发现，则符合秘密性，本案中乙的行为均未违反盗窃罪秘密性的特点。

主观方面，诈骗罪、侵占罪、盗窃罪都需要有非法占有目的才可成立，乙因为沉迷赌博而对20万元产生非法占有目的，这个是三个罪之间都认可的主观要件。

综上，盗窃罪成立。