论暴行罪与伤害罪

[日]桥爪隆 著 王昭武 译

一、 引 言

本文的研究对象是暴行罪(1)日本刑法第208条〔暴行罪〕：实施暴力而未至伤害他人的，处2年以下惩役或30万日元以下罚金，或者拘留或科料。——译者注与伤害罪。(2)日本刑法第204条〔伤害罪〕：伤害他人身体的，处15年以下惩役或者50万日元以下罚金。在与伤害罪相对应的暴行罪中，所实施的行为的日文原文是“暴行”，但其与汉语中的“暴行”并非一个意思，而更多地接近于汉语中的“暴力”，因而为了区别起见，在本书中，除罪名之外，暴行行为一律直接译为“暴力”。——译者注暴行罪与伤害罪都是以他人的身体为保护法益的犯罪，虽然两罪具有共通的地方，但毕竟是不同的犯罪。针对“暴行”“伤害”的含义，以及如何理解两罪之间的关系，会产生解释论上的问题，本文想以具体案件为中心，对此进行探讨。

二、 暴行罪与伤害罪之关系

(一) 伤害罪的两种类型

在详细探讨“暴行(暴力)”“伤害”的含义之前，首先需确认暴行罪与伤害罪之间的关系。暴力一般被认为是针对身体实施有形力(物理力)，例如殴打被害人的行为就属于典型的暴力。另外，如后所述，尽管就伤害的概念尚存争议，但一般的理解是对人的生理机能(生活机能)的侵害。例如，如果殴打被害人的结果是跌打损伤、骨折或者流血等伤势，这种伤势就能被评价为伤害结果。这样，以暴力为手段造成伤害结果，就是典型的伤害罪。不过，刑法第204条仅仅规定了“伤害他人身体”，而没有限制具体的行为样态，因而，伤害罪就不限于以暴力为手段的情形(还包括不是由暴力所引起的伤害)。

暴行罪与伤害罪都是故意犯罪，因此，(1) 出于暴行罪的故意实施暴力行为的；(2) 出于伤害罪的故意引起伤害结果的，当然应分别成立暴行罪、伤害罪；(3) 出于暴行罪的故意引起伤害结果的，由于第208条规定的是“实施暴力而未至伤害他人的”，(3)另外，暴力行为与伤害结果之间的因果关系并不明确的情形，也当然成立暴行罪。因此，对于第208条所规定的“未至伤害他人的”这一事实，就无须积极举证，其具有限于达到“伤害他人的”程度的情形，才排除暴行罪之成立这一消极机能。关于这一点，参见松原芳博『刑法各論』(2016年)53頁。那么，作为该法条之反对解释，实施暴力者达到了“伤害他人的”程度的，就难以成立暴行罪。而且，在这种场合下，如果以因过失而造成伤害为由，止于成立过失伤害罪(第209条)，(4)日本刑法第209条〔过失致伤罪〕：过失伤害他人的，处30万日元以下罚金或者科料(第1款)；过失致伤罪，告诉的才能提起公诉(第2款)。——译者注那么，比上述“(1) 出于暴行罪的故意而实施暴力行为”(暴行罪)的情形相比，处罚要更轻，这样会出现处罚上的不均衡。出于这种理解，现在的判例、通说认为，出于暴行罪的故意而引起伤害结果的情形也应成立伤害罪。这样，成立伤害罪的情形，除了上述“(2) 出于伤害罪的故意引起伤害结果的”这种伤害的故意犯罪类型之外，还包括上述(3)那样的暴行罪的结果加重犯类型。不过，以伤害罪来处罚这种不具有伤害罪之故意的犯罪类型，会与处罚故意犯原则(第38条第1款(5)日本刑法第38条〔故意〕第1款规定，“没有实施犯罪的意思的行为，不处罚。但法律有特别规定的，不在此限”。——译者注)之间产生矛盾。但是，第208条之“实施暴力而未至伤害他人的”这一规定当然包含“因暴力而‘达到伤害程度’的，其处罚应重于第208条”这一意思，因此，第204条与第208条就被理解为，符合第38条第1款之但书规定，亦即，允许存在处罚故意犯原则之例外的“特别规定”。(6)关于这一点，参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)42頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)47頁、井田良『講義刑法学·各論』(2016年)55頁。

(二) 作为结果加重犯的伤害罪

这样，由于伤害罪的类型中还包括暴行罪的结果加重犯，因此，对于由暴力而造成伤害结果的类型，只要能认定基于暴行罪的故意、实施了暴行罪的实行行为、与暴力行为之间具有因果关系的(即作为暴力行为之危险的现实化)发生了伤害结果即可，无须认定行为人对伤害罪存在故意。例如，用力撞被害人，致使被害人头部着地而受伤的，既然是基于故意地撞被害人这一行为而发生了伤害结果，当然应成立伤害罪。也有学生在学习过程中，通过谈论“既然用力撞被害人，就应该已经预见到被害人可能被撞倒而受伤”，从而由此肯定行为人存在伤害罪的故意。的确，有时候也能够根据暴力的程度而肯定对发生伤害结果存在预见，但既然可以作为暴行罪的结果加重犯而成立伤害罪，就没有必要刻意去认定伤害罪的故意。只要能认定因暴行罪的故意而实施了暴力行为，就已足够。

并且，作为伤害罪的结果加重犯，刑法还规定了伤害致死罪(第205条(7)日本刑法第205条〔伤害致伤罪〕：伤害身体，因而致人死亡的，处3年以上有期惩役。——译者注)，因而，因暴力而致被害人死亡的，就可以作为暴行罪之结果加重犯(伤害罪)之结果加重犯，成立伤害致死罪。因此，对于被害人因他人的暴力行为而死亡的案件，要认定成立伤害致死罪，只要能认定，行为人出于暴行罪的故意实施了暴力行为，与暴力行为之间存在因果关系，被害人受伤进而死亡这种关系即可。只要实行行为是故意的暴力行为，这种场合也无须认定行为人存在伤害罪的故意。

另外，众所周知，作为结果加重犯的成立要件，判例仅仅要求实行行为与加重结果之间存在因果关系，并不要求对加重结果的发生存在预见可能性，(8)最判昭和26·9·20刑集5巻10号1937頁判定，“成立伤害致死罪，止于以伤害与死亡之间存在因果关系为必要，不以对致死结果的预见为必要”，虽然没有对预见可能性作出明确的判断，但此后的最判昭和32·2·26刑集11巻2号906頁进一步判定，“既然存在因果关系，即便不属于被告人有预先认识到致死结果之可能性的情形，被告人之行为也当然构成伤害致死罪”，从而对无须预见可能性这一点予以了明确。参见青柳文雄「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和32年度)152頁。但是，在刑法学界，从责任主义的角度，要求对加重结果的发生存在过失(预见可能性)的观点占据支配地位。不过，对此应该理解为，即便要求对加重结果存在预见可能性，也不要求对实际的因果进程存在具体的预见可能性，而只要对能够被评价为危险之现实化的因果进程存在预见可能性即可，(9)关于这一点，参见橋爪隆「過失犯の構造について」『法学教室』409号(2014年)123頁。中文翻译参见桥爪隆：《过失犯的构造》，王昭武译，载《苏州大学学报》(法学版)2016年第1期。因此，即便不可能预见实际的因果进程，但如果通过其他的因果进程而有可能预见加重结果的发生，仍然能认定存在预见可能性。例如，用被褥捂住高龄妇女，因被害人患有严重的心脏疾病，结果因急性心力衰竭而死亡的，按照判例的立场，是在考虑被害人的所有病因的基础上来判断是否存在危险的现实化这种关系，因而能认定暴力行为(即用被褥捂的行为)与死亡结果之间存在因果关系。(10)参见最判昭和46·6·17刑集25巻4号567頁。并且，按照要求对加重结果存在预见可能性的观点，在该案中，即便不可能认识到被害人的病因，但如果能够说，对诸如被害人会陷入恐慌，或者被害人因试图反抗而死亡等事态存在预见可能性，那么，最终就能够肯定对死亡结果的预见可能性。虽然该问题也取决于要求多大程度地预见可能性，但肯定存在因果关系却否定存在预见可能性的案件不会多。(11)对于相关问题的研究，参见杉本一敏「『被害者の素因競合事例』に関する刑事判例と結果的加重犯の真の問題点」『Law & Practice』8号(2014年)129頁以下。

(三) 作为故意犯罪的伤害罪

对于那些不能作为暴行罪的结果加重犯而成立伤害罪的案件，可以探讨是否属于作为故意犯罪的伤害罪。非因暴力行为而造成伤害结果的情形就是此类案件的典型。(12)即便是因暴力行为而引起伤害结果的情形，如果缺少暴行罪的故意，能否成立作为故意犯罪的伤害罪，也可能成为问题，原本来说，不能认定存在暴行罪之故意的情形，大多也不具有伤害罪的故意。在该场合，虽然对实行行为的内容本身并无限制，但只要对引起伤害结果不存在认识或者预见，就不能认定成立伤害罪(对伤害结果不存在故意的场合，止于在能认定存在过失的限度之内成立过失致伤罪)。而且，如果被害人死亡的，要成立伤害致死罪，当然以存在伤害的故意为必要。

这样，在探讨是否成立伤害罪之时，有意识地区分作为故意犯罪的伤害罪与作为暴行罪之结果加重犯的伤害罪就很重要。对于“非因暴力行为而造成的伤害”，以存在伤害的故意为必要，但对于“因暴力行为而造成的伤害”，则只要存在暴行罪的故意即可。如前所述，暴行罪与伤害罪属于彼此独立、完全不同的犯罪，暴行罪并非处罚伤害罪未遂的犯罪(伤害罪未遂原本就是不可罚的)。不过，由于可以作为暴行罪之结果加重犯而成立伤害罪，因而，暴行罪的成立范围会对是否成立伤害罪造成重大影响。

三、 “暴力”的含义

(一) 问题之所在

1. 判例的态度

暴行罪中的“暴力”，一般被理解为，针对他人身体实施有形力(物理力)。(13)对于通过声音等其他能量实施的攻击，也应该认定成立暴行罪，因此，严格来说，有形力这一解释并不恰当，应该研究物理作用之有无这一问题。参见齋野彦弥「暴行概念と暴行罪の保護法益」『成蹊法学』28号(1988年)443頁。因此，不仅仅是拳打脚踢等暴力行为，通过声音、风力、水力、光照、热能、冷气、电力等实施的攻击，也属于这里的“暴力”。(14)例外，有学者基于要求存在力学性质的作用力的立场，认为“包括光照在内的电磁波的作用”不应包括这里的“暴力”之内。参见橋本正博『刑法各論』(2017年)60頁。

被作为本罪之“暴力”的界限情形而探讨的问题是，(1) 是否需要有身体的接触？(2) 是否需要有伤害的危险性？对于第(1)个问题，判例采取的立场是不需要存在身体的接触。例如，将日本刀顶住被害人的行为、(15)参见最決昭和28·2·19刑集7巻2号280頁。在狭窄的室内挥舞日本刀的白刃的行为、(16)参见最決昭和39·1·28刑集18巻1号31頁。瞄准被害人的几步远的前面投掷石块的行为、(17)参见東京高判昭和25·6·10高刑集3巻2号222頁。在高速公路上驾车“逼靠(往路边挤靠行驶中的其他车辆)”并排行驶的其他车辆的行为(18)参见東京高判昭和50·4·15刑月7巻4号480頁。对于因“逼靠(往路边挤靠行驶中的其他车辆)”驾驶而致人死伤的情形，现行法律是作为“以妨害人或者车辆的通行为目的，进入行驶中的汽车的近距离前，明显接近其他通行中的人或者车辆，且以可能产生重大交通危险的速度驾驶汽车的行为”(《驾驶汽车致死伤行为处罚法》第2条第4项)，处以危险驾驶致死伤罪，但在没有满足危险驾驶行为之要件的场合，仍然存在成立暴行罪的余地。等，就属于本罪之暴力行为。另外，上述所有这些案件都是(与行为人的意思相反)发生了身体上的接触，并由此致被害人死伤的情形。亦即，正因为存在即便没有身体上的接触，实施物理力的行为也属于“暴力”这种判断，对于没有意图进行身体上的接触的行为人，也能肯定存在暴行罪的故意，因此，在发生了死伤结果的场合，就能认定成立伤害罪或者伤害致死罪。如果作为暴力行为的认定要素，要求存在身体上的接触，那么，对于那些并不打算发生身体上的接触的行为人，就只能认定其缺少暴行罪的故意，因而，即便是被害人死伤的场合，也不过是成立过失致伤罪或者过失致死罪。对于不要求发生身体上的接触的判例立场，可以评价为，是基于力图广泛确保伤害罪、伤害致死罪之成立范围的问题意识而作出的。

这样，对于不存在身体上的接触的类型，判例看上去似乎是重视伤害结果的危险性而扩大了“暴力”概念的范围。相反，对于发生了身体接触的情形，判例则不问物理力的程度、对身体的危险性，而直接肯定成立暴行罪。例如，试图阻碍被害人乘坐电车而拽住被害人衣服拉扯被害人的行为、(19)参见大判昭和8·4·15刑集12巻427頁。对着被害人数次泼洒食盐的行为，(20)参见福岡高判昭和46·10·11刑月3巻10号1311頁。就被认定成立暴行罪。当然，这些行为也不是说没有造成被害人受伤的可能性(拽住被害人衣服拉扯被害人也许会使被害人摔倒，对着被害人数次泼洒食盐也许会使食盐进入被害人的眼睛或者伤口)。但是，这种抽象的危险总是与实施有形力相伴而生，因而无法成为限定“暴力”概念的契机。(21)指出这一点者，参见佐伯仁志「身体に対する罪」『法学教室』358号(2010年)120頁注7。例如，前述福冈高等裁判所昭和46年(1971年)判决(22)福岡高判昭和46·10·11刑月3巻10号1311頁。就判定，“有形力的实施……未必要求其具有导致伤害结果的性质，虽说只是会催生对方没有忍受的理由的、让对方产生不快厌恶之情的行为，也应该理解为暴力”，从而从不同于伤害的危险性的其他视角，肯定成立暴行罪。

这样，判例的立场就可以理解为：(1) 即便是没有接触身体的情形，如果属于有伤害之危险的行为，就属于“暴力”；(2) 在伴有身体上的接触的场合，则不要求存在伤害的危险。(23)有学者此前已经作了这样的分析，参见京藤哲久「暴行の概念」芝原邦爾編『刑法の基本判例』(1988年)98頁。按照这种理解，对于那些伤害的危险性很小且没有直接接触对方身体的行为(例如，试图向对方泼洒食盐，但没有碰到对方身体的情形)，就会否定成立暴行罪(由于没有相关实际案例，裁判所究竟会如何判断并不确定)。

2. 学界的应对

有关“暴力”之含义的学界观点对立，可以通过组合是否要求存在身体上的接触、是否要求存在伤害的危险这两个视角进行整理。

对于是否要求身体上的接触，认为物理力只要达到身体周边即可，从而主张无须身体上的接触的观点属于多数说，(24)例如，中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(2015年)14頁、田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)35頁、高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)45頁、佐久間修『刑法各論〔第2版〕』(2012年)45頁、伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)36頁、井田良『講義刑法学·各論』(2016年)54頁、佐伯仁志「身体に対する罪」『法学教室』358号(2010年)120頁等。但认为物理力有必要直接作用于身体，从而要求存在身体上的接触的观点也属于有力学说。(25)例如，平野龍一『刑法概説』(1977年)166頁、小暮得雄ほか編『刑法講義各論』(1988年)37頁[町野朔]、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)44頁、松原芳博『刑法各論』(2016年)47頁等。另有观点虽要求作为暴力之结果，物理力作用于被害人的身体，但又试图广泛地承认未必的故意(参见近藤和哉「暴行罪の再検討」『神奈川法学』47巻2号(2014年)73頁)。

而且，主张通过要求存在伤害的危险，从而限定暴力概念的观点也很有影响。(26)例如，林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)59頁、野村稔「暴行罪·傷害罪」芝原邦爾ほか編『刑法理論の現代的展開各論』(1996年)38頁、原田保「暴行罪の成立範囲」『愛知学院大学論叢法学研究』54巻3=4号(2013年)97頁以下等。不过，这种观点受到的批判是，如果全面地做这种限定，诸如来回抚摸女性臀部的行为、剃掉女性头发的行为等也不属于暴力，会过度限制暴力概念。(27)持这种批判意见者，参见山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)41頁、佐伯仁志「身体に対する罪」『法学教室』358号(2010年)120頁等。另外，学界还有观点主张将这两点联系起来考虑，在没有身体上的接触的场合就要求存在伤害的危险，而在存在身体上的接触的场合则不需要存在伤害的危险。(28)持这种旨趣的观点，参见大谷實『刑法講義各論〔新版第4版増補版〕』(2015年)38頁、山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)108頁、松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)46頁、只木誠「狭義の『暴行』概念について」『西田典之先生献呈論文集』(2017年)260頁以下等。还有观点主张，在没有身体上的接触的场合，限于(存在伤害的危险，并且)存在伤害罪之故意的情形，肯定成立作为伤害罪未遂的暴行罪(参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)40頁)。如前所述，也有认为判例采取的也是这种观点的余地。不过，按照这种观点，暴力概念就会成为一种二元结构，其理论根据何在就会成为问题。(29)例外，也有学者指出，在日本的立法史、学说史上，暴力概念一直被多元地理解为人身侵害犯与意志侵害犯。参见芥川正洋「暴行罪における『暴行』概念の史的展開」『早稲田法学会誌』67巻1号(2016年)1頁以下。

(二) 若干探讨

1. 是否需要存在身体上的接触

暴行罪是以他人的身体作为其保护法益的犯罪，在身体性利益遭受侵犯的场合，就能认定成立本罪。因此，是否成立暴行罪，最终就应该归结于，刑法在多大范围内保护人的身体性利益更为合适这种价值判断。这里的要点是，身体性利益包含着多元性的内容。人非常关心自己的身体健康状态，因而，有恶化他人的健康状态之虞的行为，当然应该被评价为侵害身体性利益的行为。不过，身体性利益的内容却不限于健康状态的维持，诸如决定自己的发型等。表现、决定自己身体的存在样态的自由，作为身体性利益的一环，也具有应该受到保护的内容。不接受具有性含义的身体接触，也属于重要的身体性利益；不被赃物弄脏身体，也应该作为身体性利益受到保护。由此可见，既然身体性利益的内容是多元的，对于暴力概念也难以进行一元的理解，从几个角度进行综合性的探讨就是不可或缺的。身体上的接触、伤害的危险，无疑都是有关身体性利益之要保护性的重要视角，但鲜有将这些视角予以绝对化的必要。

首先，是否需要身体上的接触？从结论上讲，对于那些虽然没有身体上的接触，但物理力已经作用于身体的周边空间的情形，就有以身体性利益遭受了侵害为由，认定成立暴行罪的余地。应该认为，人不仅对于自己的身体本身，对于接近于身体的周边空间也具有自由控制的利益，因而，一般也理解为，作为身体性利益的一环，该空间也具有要保护性。(30)在侵入住宅罪中，房屋周边的围绕地也被作为保护客体受到保护，就是出于同样的观念。也有学者认为，作为身体之不可侵犯性的内容，围绕身体的近距离空间也应受到保护。参见増井敦「暴行罪における暴行概念と傷害致死罪」『産大法学』40巻3=4号(2007年)16頁以下。持同样旨趣的学者，参见佐伯仁志「身体に対する罪」『法学教室』358号(2010年)120頁。刀被顶到眼前，或者身边被投掷石块的，对此，就可以以针对身体周边空间的不正当的物理性攻击为根据，认定成立暴行罪，这也是完全有可能的。

另外，对此，要求存在身体上的接触的观点多提出，作为其论据还有必要明确区分暴行罪与胁迫罪。(31)例如，参见山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)42頁。然而，既然暴行罪与胁迫罪属于保护法益不同的犯罪，即便同一行为同时满足两罪的构成要件也没有关系。按照要求存在身体上的接触的观点，例如，对于用刀顶住被害人侧腹部进行胁迫的情形等，就理应不能够定两罪之间的竞合。这样考虑的话，将日本刀指向被害人面前进行胁迫的行为，当然成立胁迫罪，但即便认为同时也该当于暴行罪，也未必是不妥当的。另外，即便这样理解，但胁迫行为也并非总是伴有物理力的实际实施，并且，与之相反，针对身体周边实施物理力，也并非总是具有胁迫效果，因此，在此类案件中，胁迫罪的存在意义并未丧失。

2. 可罚的利益侵害

虽说是针对身体实施物理力，很多时候对身体的影响是极为有限的。例如，轻敲对方肩膀的行为，在耳边尖叫的行为等，可以说也属于将物理力作用于身体的行为，但应该认为，这些行为原则上不构成暴行罪。这样，暴力概念就不是所有实施物理力的行为，而有必要限于那些侵害性尤其大的行为。要求存在侵害之危险性的观点，就正是基于这种问题意识而提出的。不过，如前所述，身体性利益并不完全限于对生理机能的侵害。例如，在被害人熟睡期，剃掉其头发、眉毛的行为，虽不伴有伤害的危险性，但属于重大改变他人容貌的行为，应该被评价为对重大身体利益的侵害。来回抚摸女性臀部的行为也是如此。正如这种实施物理力的行为那样，即便是缺少伤害之危险的情形，但如果从其他视角能够被评价为发生了对身体利益的侵害的，就能够认定成立暴行罪。(32)另外，有观点主张，即便缺少伤害的危险，但如果存在针对意思活动的侵害，就应认定成立暴行罪，参见佐久間修「暴行の意義と刑法の解釈」『夏目文雄先生古稀記念論文集·刑事法学の新展開』(2000年)101頁；还有观点主张，只要存在针对行动自由的侵害即可，参见齋野彦弥「暴行概念と暴行罪の保護法益」『成蹊法学』28号(1988年)449頁以下。并且，在这种可罚性利益侵害的评价中，是否存在针对身体的直接的侵袭(即身体上的接触)，也应该作为判断标准之一。即便来回抚摸女性臀部的行为属于暴力行为，但不实际接触被害女性的身体，而是作出在臀部附近抚摸的样子的，这种行为(尽管对被害人来说感觉很不好)就有被理解为不属于暴力行为的余地。(33)关于这一点，参见今井猛嘉ほか『刑法各論〔第2版〕』(2013年)31頁以下[小林憲太郎]。

这样，作为暴力概念的限定标准，如果要求发生针对身体的可罚的利益侵害，那么，那些物理力的实施本身鲜有侵害身体利益这种意义的行为，就可以被理解为不符合暴行罪。例如，对人吐痰，(34)对于向被害人面部吐痰的行为，也有判例判定成立暴行罪，针对该判例的分析，可参见原田保「暴行罪の成立範囲」『愛知学院大学論叢法学研究』54巻3=4号(2013年)83頁以下。或者向人身边撒盐的，吐痰、撒盐在物理性作用方面并没有什么意义，只不过是以针对这种行为的社会性评价为媒介，作为针对被害人的(不是身体)心理层面的侵害行为，具有一定意义。(35)持这种理解者，参见佐伯仁志「身体に対する罪」『法学教室』358号(2010年)122頁。为此，这些行为不应构成暴行罪，毋宁说应该作为是否成立侮辱罪的问题来予以探讨。不过，即便是侮辱性的行为，在不应无视该行为针对身体的物理性作用的场合，也应该成立暴行罪。例如，将玻璃杯中的水或者啤酒泼向被害人面部的，虽然属于侮辱性更强的行为，但也不应无视被害人遭受的身体上的不利益。(36)有观点认为，这种行为当然属于“暴力”。参见松本時夫「傷害の意義」石川弘=松本時夫編『刑事裁判実務大系(9)身体的刑法犯』(1992年)279頁。泼洒污物或者体液的行为也是如此。在这种场合下，与是否成立侮辱罪无关，应认定成立暴行罪。因此，从该视角对暴力概念所进行的限定，就不得不被限制于极其有限的情形。(37)向人泼盐的行为也是如此，例如，在高温高湿的天气，向被害人撒盐，结果盐黏在被害人身上的，就不能无视针对被害人身体性利益的侵害。而且，大多认为，将香烟烟雾吹向被害人的行为不构成暴行罪，但既然此类行为也被作为损害健康的行为而被当作问题看待，那么，根据具体案情，有时候也应构成暴行罪，这一点是完全能够想到的。关于这一点，参见只木誠「狭義の『暴行』概念について」『西田典之先生献呈論文集』(2017年)262頁。

最近有这样一个案件：因在便利店停车场与被害人发生口角之争，被告人逼近离被害人大约30—50厘米的地方，被害人被迫后退，结果摔倒在地，造成头部损伤，对于此案，大阪高等裁判所认为，“被告人的本案行为……应该说，存在让被害人摔倒进而受伤的危险，因此，尽管不存在直接的身体接触，但认定该行为相当于属于伤害罪之实行行为的暴力，是相当的”，在此基础上判定被告人成立伤害罪。(38)参见大阪高判平成24·3·13判タ1387号376頁。逼近至被害人的近距离前的这种行为，虽然不存在身体上的接触，但完全有可能将其评价为针对身体的周边领域的物理性侵袭。还有观点认为，在此基础上，本判决重视的是，被告人的逼近行为使得被害人不得不马上往后退，为此就存在因摔倒而受伤的危险，从而肯定该行为属于“暴力”。(39)关于本判决，参见神馬幸一「判批」『刑事法ジャーナル』38号(2013年)78頁。

本判决认为，被告人逼近被害人的行为属于暴力，但如果被告人已经预见到被害人会摔倒，也可以将被告人的行为理解为利用了被害人之行为的暴力。胁迫被害人、命令其摔倒的行为，能够被评价为利用被害人之身体(以及道路)的暴行罪的间接正犯，因此，如果被害人由此而受伤的，就可以认定被告人成立作为暴行罪之结果加重犯的伤害罪。例如，被告人趁抢劫之机，用手铐将骑在摩托车上的被害人的双手铐在车把上，命令被害人“倒！”，结果被害人与摩托车一起倒地而受伤，对于此案，大阪高等裁判所判定，“命令已经处于被压制反抗之状态的被害人‘倒！’，应该说，被告人的这种所为属于抢劫罪中的胁迫……作为由抢劫之手段的胁迫所造成的伤害结果，认定成立抢劫致伤罪是适当的”。(40)大阪高判昭和60·2·6高刑集38巻1号50頁。就本案而言，对于命令已经处于被压制反抗之状态的被害人“倒！”的行为，也有可能将其评价为利用被害人之行为的暴力。

3. 与广义的暴力之间的区别

暴行罪中的“暴力”被谓为狭义的暴力，区别于作为妨害执行公务罪之手段的“暴力”(广义的暴力)。亦即，妨害执行公务罪中的所谓“暴力”，是指“不问直接还是间接，针对公务员之身体施加的不法攻击”，(41)最判昭和37·1·23刑集16巻1号11頁。在也包括间接的暴力这一点上区别于狭义的暴力。对于下述针对物的加害行为，也有判例判定成立本罪：在税务署的职员面前，用劈菜刀砍坏装有私酿烧酒的瓶子的行为、(42)参见最判昭和33·10·14刑集12巻14号3264頁。在司法巡警逮捕现行犯的现场，踩踏扣押的装有兴奋剂注射液的玻璃管的行为。(43)参见最決昭和34·8·27刑集13巻10号2769頁。不过，刑法第95条第1款要求是“针对公务员实施暴力”，因而，即便对物的加害行为也包括在处罚对象之内，但还应该要求，该行为有可能对公务员身体间接地施加影响。(44)持这种理解者，参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)428頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)547頁、井田良『講義刑法学·各論』(2016年)541頁。

如果以针对暴行罪中的“暴力”(狭义的暴力)不要求存在身体上的接触的观点为前提，就无法否认，广义的暴力与狭义的暴力之间的区别会更加相对化，(45)指出这一点者，参见松原芳博『刑法各論』(2016年)48頁。但按照指向被害人身体(或者被害人身体周边)实施物理力的行为是否有接触身体之危险这一视角，就有可能区分二者。例如，夺走被害人所持有的财物等的行为，或者损坏放在被害人眼前的财物的行为等，由于尚不能被谓为指向身体的物理力的作用，因而，即便属于广义的暴力，也不属于狭义的暴力。

效益分析是安全投资决策中非常重要的环节，安全投资的效益是指安全措施前的损失与安全措施后损失的差值。但在安全投资决策的过程中，在没有采取措施前就未发生安全事故，我们需要认识到做好损失估算是一个非常重要的问题。也就是说，如果在采取安全措施之前就发生了事故，之后进行了安全投资，则此时，怎样估算出之前和之后的损失差也是我们必须要关注的焦点。地质工程的风险具有关联性，无论之后是否发生事故，都可能与安全投资并无直接的关系。甚至可能会造成更加严重的损失。所以这种安全投资效益的思路不具应用性。

四、 “伤害”的含义

(一) 概述

按照判例、多数说，伤害罪中的“伤害”是指给他人的生理机能造成障碍，亦即不良地改变他人的健康状态(生理机能侵害说)。因此，给被害人造成跌打损伤、骨折、流血等伤势的，或者使被害人感染病毒等而发病的，当然属于“伤害”。学界有力观点主张，侵害身体的完整性、不可侵犯性的，也属于“伤害”(完整性侵害说)。(46)作为完整性侵害说，参见大谷實『刑法講義各論〔新版第4版増補版〕』(2015年)25頁、佐久間修『刑法各論〔第2版〕』(2012年)35頁。另有学者基于作为伤害罪之法益重视法益主体之管理或者支配的立场主张，即便没有对身体的完整性的侵害，违反其意思，将某种物质或者生物插入其身体之内的，也属于伤害，参见伊東研祐「『傷害の罪』の法益」『日本法学』82巻2号(2016年)11頁以下。有观点认为，判例态度是将对身体之完整性的损害包含在生理机能障碍之中，参见河上和雄「傷害概念の再検討」『内田文昭先生古稀祝賀論文集』(2002年)305頁。围绕违反被害人的意思剃掉其头发或者胡须的行为是否成立伤害罪，两种观点之间存在对立。(47)对于剃掉头发的行为，否定成立伤害罪，判定成立暴行罪的判例，参见大判明治45·6·20刑録18輯896頁；相反，重视身体的完整性，判定成立伤害罪的判例，参见東京地判昭和38·3·23判タ147号92頁。

在熟睡期间被人剃掉头发，早晨醒来一看头发全没了，的确是一件不得了的事情。将这一点作为针对重大身体利益的侵害，以伤害罪予以处罚，并无不妥。然而，按照生理机能侵害说，这种行为当然完全可以以暴行罪来处罚。亦即，作为保护人之身体的犯罪，刑法典设置了暴行罪与伤害罪这两种类型，因而这里的问题不过是如何划定这两种犯罪之间的界限。(48)持这种理解者，参见山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)39頁以下。这样考虑的话，根据是否与生理机能相关来区分人的身体，限于可以被谓为给身体机能造成障碍，恶化健康状态的情形，才以伤害罪来从重处罚，作为两罪的区分标准，这种理解是存在充分的合理性的。

(二) 伤害的程度

1. 概述

对身体的生理机能所造成的障碍程度极其轻微的，也应成立伤害罪吗？判例存在这样一种倾向：只要造成了一定的外伤，即便程度轻微，也应成立伤害罪。例如，有最高裁判所判例认为，“因针对身体的暴力，造成其胸部疼痛的，即便外观上无法认定皮下溢血、肿胀或者肋骨骨折等跌打损伤的痕迹”，也属于“伤害了被害人”。(49)最決昭和32·4·23刑集11巻4号1393頁。

由于伤害罪的法定刑下限是罚金刑，因而，即便是轻微的生理机能障碍，也难以否定该当于本罪的可能性。不过，现行刑法分别规定了暴行罪与伤害罪，因而，对于那些可能随时伴随暴力行为的程度极其轻微的生理机能障碍，也完全有可能做不属于“伤害”这种限定解释。关于这一点，曾有判例在就抢劫致伤罪进行判断时，提出过区分暴行罪与伤害罪的大致标准：“(1) 不会给日常生活造成障碍；(2) 自己不会意识到达到了伤害的程度，属于日常生活中可以忽视的程度；(3) 无需特别的医疗救治”(50)古屋高金沢支判昭和40·10·14高刑集18巻6号691頁。，大致可以作为参考。

2. 短时的意识障碍

例如，让被害人服用安眠药，使其短时间睡觉的行为是否构成伤害罪呢？有关这一问题，最高裁判所曾作出过重要决定。大致案情是：被告人在大学附属医院，让作为当班医生的被害人吃下混入了安眠药的西式点心，造成被害人出现长达6小时的意识障碍以及筋无力的急性药物中毒的症状；6天之后，又将安眠药与麻醉药混入正在进行科研的被害人放在桌上的已经打开的饮料罐中，又造成被害人出现大约2小时的意识障碍以及筋无力的急性药物中毒的症状。对于该案，最高裁判所平成24年(2012年)1月30日的决定判定，“针对正在上班工作、进行科研的被害人，被告人通过让其摄取安眠药，分别造成被害人出现大约6小时、大约2小时的意识障碍以及筋无力的急性药物中毒的症状，由此不良地改变了被害人的健康状态，造成了其生活机能的障碍，因此，对于每个事件都认定成立伤害罪，这是妥当的”。(51)最決平成24·1·30刑集66巻1号36頁。

人的意识活动当然也是其身体的生理机能的一部分，如果让被害人陷入意识丧失状态的，就可以作为发生了生理机能障碍，认定成立伤害罪。不过，要被评价为发生了生理机能障碍，意识丧失状态有必要持续一定时间。这种持续性要件，当然可以说是，出于排除轻微伤害这种问题意识，不过，从“伤害”这一表述本身就是以一定的持续性为前提这一点也可以推导出来。(52)关于这一点，参见辻川靖夫「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成24年度)19頁、山口厚『新判例から見た刑法〔第3版〕』(2015年)154頁。另外，也有学者强调意识障碍的“深度”与持续性的重要性，参见薮中悠「刑法における傷害概念と意識障害」『法学政治学論究(慶應義塾大学)』106号(2015年)20頁以下。因此，如果只是数分钟丧失意识(因大脑血流量的降低而引起的短时性的意识丧失)，就不能被评价为持续性的机能障碍，就有理解为不属于“伤害”的余地。(53)例如，强奸犯掐住被害人脖子，使被害人丧失意识，陷入30分钟人事不省的状态，对此，有大审院决定判定不成立强奸致伤罪。参见大決大正15·7·20新聞2598号9頁。像本案那样，大约持续6小时、2小时的意识障碍，可能会持续性地损害大脑的重要机能，因而能够被评价为“伤害”。(54)有观点认为，本案(并没有完全丧失意识)属于发生了“意识障碍”的案件，但在没有充分显示障碍的程度这一点上是存在问题的，参见嘉門優「判批」『刑事法ジャーナル』33号(2012年)118頁以下。在本案中，被害人除了丧失意识之外，还出现了虽然有意识但意识模糊的状态，或者运动机能显著下降的情况，参见辻川靖夫「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成24年度)12頁以下。因而，可以说，障碍程度是很严重的。

另外值得注意的是，通过向被害人投放安眠药，使之丧失意识之后，夺走其财物或者奸淫被害人的，会成立昏醉抢劫罪或者准强制性交罪，这时，如果以发生了意识障碍为由，认定成立抢劫致伤罪或者强制性交等致伤罪，那么，这样一来，大多数的昏醉抢劫罪、准强制性交罪，都可能被处以抢劫致伤罪、强制性交等致伤罪，这显然是不妥当的。就昏醉抢劫罪、准强制性交罪等犯罪类型而言，既然其实行行为原本就是会使被害人昏醉或者丧失心神的行为，那么，对于由此类实行行为通常会引起的意识障碍，就应该理解为，不属于基于这些基本犯罪而成立的抢劫致伤罪、强制性交等致伤罪中的“伤害”。(56)持这种理解者，参见山口厚『新判例から見た刑法〔第3版〕』(2015年)157頁、辰井聡子「判批」『ジュリスト』1453号〔平成24年度重判解〕(2013年)156頁等。

(三) 精神机能的障碍

造成精神机能障碍的，一般也被理解为，作为针对身体的生理机能的侵害，属于“伤害”。学界也有观点通过对比“身体”与“精神”，主张限于发生了“身体”的机能障碍的情形，才能认定成立伤害罪。(57)持这种理解者，参见林幹人『判例刑法』(2011年)251頁以下、松原芳博『刑法各論』(2016年)51頁。按照这种理解，仅限于大脑、精神的器质性机能障碍成为精神障碍之原因的场合，精神机能的障碍才属于“伤害”。然而，人的“身体”可以作为身体的机能与精神的机能之整体来理解。(58)关于这一点，参见辻川靖夫「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成24年度)268頁。而且，鉴于对人的社会活动而言，精神机能属于极其重要的机能，精神机能也应该作为身体的生理机能的一部分，以伤害罪来予以保护。

最高裁判所平成24年(2012年)7月24日的决定(59)最決平成24·7·24刑集66巻8号709頁。是有关这一点的最近的重要判决。本决定判定，“被告人非法地监禁本案各被害人，对于各被害人，由监禁行为以及作为监禁手段而实施的暴力、胁迫而造成的结果是，不止于暂时的精神上的痛苦、感到精神紧张这种程度，而是持续出现了所谓再体验症状、回避和精神麻痹症状以及过度警觉等医学诊断标准中所要求的特征性精神症状，因此，能够认定属于精神疾病之一的创伤后应激障碍的发病症状……引起上述所认定的精神机能之障碍的情形，被理解为属于刑法中所谓伤害，是妥当的”，最终判定成立监禁致伤罪。

创伤后应激障碍(Post-Traumatic Stress Disorder，即PTSD)是指曾经历过针对生命或者身体之危险的事件(重大创伤性事件)者所出现的强烈的精神上的打击，呈现出创伤性再体验症状、与创伤相关的刺激的持续性回避(活动欲望的减退、情感的萎缩等)以及过度警觉(紧张、不眠、怒火的爆发等)等三个领域的症状，属于一种能够引起显著痛苦、生活机能障碍的精神疾病。(60)有关PTSD，参见岡田幸之=山上皓「PTSD」『法学教室』240号(2000年)2頁以下、杉田雅彦「PTSD(心的外傷後ストレス障害)と刑事事件」『判例タイムズ』1072号(2001年)52頁以下、柑本美和「刑法上の傷害と精神的障害」町野朔先生古稀記念『刑事法·医事法の新たな展開(上)』(2014年)391頁以下、林美月子「PTSDの発症と傷害」『西田典之先生献呈論文集』(2017年)265頁以下等。如果被害人明显出现PTSD症状，就会由精神机能的障碍而给被害人的生活机能造成重大障碍，那么就能够将这种结果评价为“伤害”。不过，对是否成立刑法上的伤害罪而言，重要的是能够被评价为造成了精神机能的障碍，至于如何给这种障碍命名，并不会左右伤害罪之成立与否。也就是说，如果能够被评价为一定的精神症状给被害人的生活机能造成了重大障碍，即便没有完全满足PTSD的诊断标准，这种精神状态的出现也能被评价为“伤害”。

本决定特别提到，被害人的精神症状“不止于暂时的精神上的痛苦、感到精神紧张这种程度”。这一判断可能包含着这样的旨趣：如果止于“暂时的精神上的痛苦、感到精神紧张这种程度”，就不属于“伤害”，正因为本案被害人的精神症状远远超出了该程度，因而能够被评价为“伤害”。如前所述，要被评价为“伤害”，必须持续性地出现一定的症状，因此，“暂时性的”精神紧张就不属于“伤害”。而且，也完全有可能这样解释：监禁、强制性交、抢劫等犯罪的被害人会感到强烈的精神紧张，因而，被害人感到一定程度的精神上的痛苦，这一点已经被纳入基本犯的法益侵害性之中，不会再为作为基本犯之加重结果的伤害奠定基础。(61)关于这一点，参见辻川靖夫「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成24年度)269頁。

另外，学界最近有一种分析颇引人关注：感到精神紧张、精神痛苦，这是为了应对精神紧张而出现的正常反应，而非精神机能遭受了损害，但如果精神紧张的程度超出临界点，就会给精神机能本身带来不正常，只有在此阶段才属于“伤害”。(62)参见柑本美和「刑法上の傷害と精神的障害」町野朔先生古稀記念『刑事法·医事法の新たな展開(上)』(2014年)407頁。另有学者提出，应该区分精神机能正在发挥原本的作用的情形，与机能本身出现了障碍的情形，只有后者才属于“伤害”，参见薮中悠「日本刑法における傷害概念と精神的障害」『法学政治学論究(慶應義塾大学)』102号(2014年)18頁以下，想必也是同样旨趣。不过，究竟能否明确区分正常机能为了应对来自外部的影响而作出一定反应的情形，与机能本身发生了障碍的情形，仍有进一步探讨之必要(例如，因病菌侵入体内而发烧，尽管属于免疫机能的正常反应，但有时候也可能属于“伤害”)。

(四) 非由暴力引起的伤害

对伤害罪的实行行为的样态并无限制，因而，由暴力行为之外的其他手段造成伤害结果的，也成立伤害罪。不过，如前所述，这种场合必须是伤害罪的故意犯罪类型，因而，对于引起伤害结果，就需要能够认定被告人存在故意。

对于非由暴力引起伤害结果的情形，近年来，也有最高裁判所平成17年(2005年)的决定(63)最決平成17·3·29刑集59巻2号54頁。判定成立伤害罪。该决定判定，“被告人的厨房是其家中最靠近邻居家的地方，被告人将厨房面向邻居家的窗户部分打开，在窗边及其附近放置收音机与数个闹钟，在长达1年半的时间内，面向邻居的被害人等，虽认识到也许会造成因精神负担所引起的障碍，却连日从早上到深夜乃至第二天天亮，持续将上述收音机的音量以及闹钟的闹铃音量开到大音量，给被害人等造成了精神上的负担，为此，让被害人等遭受了难以治愈的慢性头痛症、睡眠障碍、耳鸣症等伤害。在上述事实关系之下，以被告人的行为相当于伤害罪的实行行为为由，认定成立该罪的原审判断是正当的”，最终判定成立伤害罪。

声音(音波)也属于物理力，因而，对于发出大音量噪音的行为，就有认定成立暴行罪的余地。例如，在被害人耳边不断敲打管乐队用的大锣鼓等，使被害人等产生意识朦胧之感觉的，最高裁判所昭和29年(1954年)判决(64)最判昭和29·8·20刑集8巻8号1277頁。就判定成立暴行罪。如果这些行为造成了被害人的耳鼓破裂等伤害结果，既然是以声音这一物理力为手段而引起了伤害结果，就理应成立由暴力所引起的伤害罪。

相反，在上述最高裁判所平成17年(2005年)决定的案件中，虽说是持续将收音机的音量以及闹钟的闹铃音量开到大音量，但毕竟尚属于生活噪音的程度，该音量也没有达到作为物理性的空气震动而直接作用于被害人身体的程度，不能被评价为暴力；并且，在长达1年半的时间，被告人连日从早上到深夜乃至第二天天亮，持续发出噪音，故意找茬惹对方生气，被害人正是因为被告人的这种找茬的行为而强烈感受到精神紧张，身心遭受伤害。由此可见，本案被害人遭受伤害的原因，不是物理性的声音本身，而是被告人执拗地实施的找茬行为。因此，本案与由反复拨打无声电话，或者大量邮寄恐吓信件的行为等所引起的被害人精神紧张的情形，实质上并无不同，能够被评价为由暴力之外的其他手段而造成伤害的犯罪类型。(65)关于这一点，参见大野勝則「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成17年度)65頁以下。本决定判定，“虽认识到也许会造成因精神负担所引起的障碍”，由此认定被告人存在(不是暴行罪的故意)伤害罪的故意，也鲜明地显示了这种理解，即本案属于由暴力之外的其他手段而造成伤害的犯罪类型。

本决定判定，被告人在长达1年半的时间持续将上述收音机的音量以及闹钟的闹铃音量开到大音量的行为“相当于伤害罪的实行行为”。可以说，之所以如此，是基于这样的问题意识：对于非由暴力引起伤害的情形，由于行为样态并无限制，就有必要慎重判断是否存在实行行为。(66)关于这一点，参见山口厚『新判例から見た刑法〔第3版〕』(2015年)150頁。并且，要认定存在实行行为性，就要求存在发生伤害结果的具体危险性，在本案中，正是通过长达1年半时间的行为的累计，才能够肯定存在发生伤害结果的具体危险性，因此，就有必要对长时间实施的一系列行为进行概括性的评价，进而将其评价为伤害罪的实行行为。如果只能认定被告人在一系列行为的中途开始才有伤害罪的故意，就有必要将产生故意之后的行为单独拿出来，并将其评价为伤害罪之实行行为，不过，如果以持续发出噪音已经使被害人遭受了相当程度的打击这一点作为危险性的判断材料，即便仅仅是产生故意之后的行为，也足以认定实行行为性。(67)围绕实行行为的认定问题的分析，参见江口和伸「判批」『研修』685号(2005年)26頁以下、内海朋子「判批」『ジュリスト』1330号(2007年)166頁以下。而且，要认定成立伤害罪，有必要认定实行行为与伤害结果的发生之间存在因果关系，但既然是从发生伤害结果的危险性这一视角判断实行行为性，那么，就本案而言，实行行为性的判断与作为因果关系的危险的现实化的判断，事实上是重合在一起的。(68)指出这一点者，参见江口和伸「判批」『研修』685号(2005年)26頁。