妨害兴奋剂管理罪的法理诠释

魏 东 周树超

一、 引 言

将运动员使用兴奋剂的行为以及针对运动员使用兴奋剂而实施的关联行为规定为违法行为，已成为国际共识。世界上不少国家还进一步将这些行为规定为犯罪。例如，法国《保护运动员健康与反兴奋剂斗争法》第27条规定：向运动员开违禁物质处方，或向他们转让、提供、使用、敷贴违禁物质和手段，为他们使用这些违禁物质和手段提供方便或煽动他们使用这些违禁药品和手段的行为，判处5年监禁，并处罚金50万法郎。(1)参见《外国体育法规选编》，北京体育大学出版社2009年版，第170-175页。意大利《关于反兴奋剂的第376号法令》第9条规定：对恶意使用兴奋剂的行为处以2 500至50 000欧元的罚金，3个月至3年的监禁。(2)参见谢志鹏：《兴奋剂犯罪刑法规制论》，湘潭大学2010年硕士学位论文。俄罗斯2016年修订刑法典，增设“教唆运动员使用体育运动中禁止的兴奋剂和(或)方法”和“对运动员使用体育运动中禁止使用的兴奋剂和(或)方法”两个罪名，来规制“教练员、运动医学专门人员或体育文化和体育运动中的其他专门人员”对运动员的推使行为。(3)参见《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，中国民主法制出版社2020年版，第172-173页。德国2015年出台《体育反兴奋剂法》，规定运动员使用兴奋剂最高可处3年监禁。(4)参见陈艳、王霁霞：《兴奋剂入罪立法模式思考与建议——基于行为类型化的分析》，载《天津体育学院学报》2020年第3期。2018年，美国国会议员向众议院提交“罗琴科夫反兴奋剂法案”，建议对在全球性比赛中使用、制造、分销兴奋剂的个人最高处以25万美元罚款，对组织最高处以100万美元罚款，对违规运动员最高处以5年监禁。可以认为，“兴奋剂入刑”已逐步成为一种国际趋势。

2018年，中国运动员孙杨“涉兴奋剂抗检案”再次引起了公众对兴奋剂问题的广泛关注，社会舆论强烈呼吁采取强力措施切实有效治理兴奋剂违规行为。当前，我国反兴奋剂斗争形势依然严峻，国家体育总局《2019年反兴奋剂中心年报》显示：2017年至2019年，国内分别查处了92起、70起、68起兴奋剂违规行为。国际反兴奋剂机构《2018年反兴奋剂违规报告》显示，我国出现的兴奋剂违规数量位列世界第8位。事实上，我国反兴奋剂工作已经开展了30余年，反兴奋剂法律体系也已经初步形成，早在2003年我国就签署了《世界反兴奋剂条例》，2004年国务院出台了《反兴奋剂条例》，2005年我国又签署了《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》。此后，在联合国教科文组织的一份官方权威调查中显示，中国的公约执行效果被认为“特别成功”(Extremely successful)。但是，包括我国在内的大多数国家仍然不断爆出违法使用兴奋剂行为，其中不乏阿姆斯特朗案件、俄罗斯兴奋剂案件等情节令人瞠目结舌的严重违法违规事件，这使得人们不得不思考采用更加强有力的刑法手段来介入反兴奋剂工作，“兴奋剂入刑”的呼声越来越高。

在此背景下，最高人民法院公布了《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《兴奋剂司法解释》)，对部分兴奋剂犯罪的定罪量刑提供了依据。但是仅按照“走私罪”“虐待被监护、看护人罪”“生产、销售有毒有害食品罪”“组织考试作弊罪”“滥用职权罪”等罪名仍然不能全面涵盖打击范围，具有同等或者更严重社会危险性的部分涉兴奋剂行为仍然面临处罚窘境，甚至对运动辅助人员教唆、欺骗、强迫、组织运动员使用兴奋剂参加比赛等常见的兴奋剂犯罪行为都难以规制，与世界上已经实行“兴奋剂入刑”国家的立法模式还存在较大差距。由此，《刑法修正案(十一)》增设了第355条之一“妨害兴奋剂管理罪”，规定：“引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛，或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的，依照前款的规定从重处罚。”

妨害兴奋剂管理罪的新增设立，可谓是我国反兴奋剂立法的重要里程碑，必将在我国反兴奋剂工作中发挥重要作用。为此，本文集中阐释妨害兴奋剂管理罪的基本法理，为司法实践中正确理解适用本罪提出一孔之见。

二、 妨害兴奋剂管理罪的保护法益

犯罪的本质是法益侵害，在法治国里，法益保护是刑法正当性之起点，对构成要件的解释必须以法益内容为指导。由于法益具有解释论的机能，所以，对某个规范所要保护的法益内容的理解不同，就必然对犯罪构成要件理解不同，进而导致处罚范围不同。(5)参见张明楷：《刑法的基本立场》，商务印书馆2019年版，第160页。已有学者指出，《刑法修正案(十一)》对于妨害兴奋剂管理行为科处刑罚的基石，在于清晰明确的法益侵害事实，否则对妨害兴奋剂管理罪的处罚只会沦为“无本之木”。(6)参见徐挺笠、李勇：《妨害兴奋剂管理罪的保护法益及行为构造》，载《中国检察官》2021年第7期。长期以来，我国学界对兴奋剂犯罪的相关探讨都只集中在立法论领域，诸多学者通过列举兴奋剂违法的社会危害性来证立刑事立法的必要性。例如：有学者认为，兴奋剂行为有损运动员的身心健康、有损公平竞赛原则，会给社会造成不良影响，对体育未来发展产生重大损害；(7)参见徐京生：《“滥用兴奋剂”入刑的理论探索》，载《法学杂志》2018年第5期。也有学者认为兴奋剂犯罪所侵犯的是复杂客体，包括国家对兴奋剂类物品的维护和管理制度、国家对赛场的管理秩序、正常稳定的体育秩序、参赛相对方的利益以及运动员的身体健康权；(8)参见王倩倩：《我国运动员使用兴奋剂入罪的可行性分析》，载《中国药物滥用防治杂志》2018年第1期。还有学者认为，兴奋剂行为侵犯的是包括体育精神与体育秩序在内的“体育法益”。(9)参见贾健：《滥用兴奋剂行为犯罪化研究》，载《武汉体育学院学报》2015年第7期。在立法论的研究范式下，学者们趋向于从不同角度论证社会危害性，进而呈现出多元的法益保护内容。正因如此，有必要澄清不同观点，准确厘定妨害兴奋剂管理罪的保护法益。

目前，一些有关兴奋剂犯罪保护法益的探讨并未触及妨害兴奋剂管理罪保护法益问题的关键。其一，有学者将一些可以涵摄涉兴奋剂相关行为的罪名所保护的法益曲解为兴奋剂犯罪保护的法益。例如，有学者认为，在奥地利，滥用兴奋剂犯罪的刑法保护法益是财产法益，因为在奥地利，滥用兴奋剂被定为刑事犯罪，起诉的模式是欺诈，旨在惩罚从兴奋剂中获益的运动员。(10)参见前引⑩，徐挺笠、李勇文。然而，这实则只是因为滥用兴奋剂参赛并获利的行为恰好该当了欺诈犯罪的构成要件，据此只能推出刑法规制欺诈行为旨在保护财产法益，而难以得出兴奋剂犯罪的法益保护内容是财产法益。与此类似，《兴奋剂司法解释》将未经许可经营兴奋剂目录所列物质的行为认定为非法经营罪，但不能据此得出涉兴奋剂犯罪保护的法益是国家特许经营制度。其二，一些学者将兴奋剂犯罪保护法益虚化为相关制度和秩序，譬如兴奋剂管理制度、竞赛秩序等。这种虚化法益的观点将违反制度作为制裁的理由，实际上是一种循环论证，即法益就是制度秩序，违反制度秩序就是破坏法益，自然会使得法益丧失解释论的机能，无法得出合目的性的解释结论。其三，有学者认为本罪保护的法益是体育法益抑或是体育精神。该认知源于《世界反兴奋剂条例》对条例基本原理的阐释：反兴奋剂体系建立在体育的内在价值观之上。该内在价值观通常被称为体育精神。(11)《世界反兴奋剂条例》对体育精神作了定义：体育精神是对人类精神、身体和心灵的颂扬，是奥林匹克精神的精髓，体现在体育运动中以及体育运动所呈现的价值观中，包括健康；道德、公平竞赛与诚实；《条例》规定的运动员权利；卓越的表现；人格与教育；乐趣与快乐；团队协作；奉献与承诺；尊重规则与法律；尊重自己，尊重其他参赛者；勇气；共享与团结。这种说法固然不会出错，但缺乏清晰性和明确性，正如有学者认为：“它所代表的理由比表现提升(利用兴奋剂增强运动表现)和健康风险(有损运动员健康)的理由要模糊得多，特别是因为体育精神(不像表现提升和健康风险)可以在没有任何科学证据的情况下得到确认……术语模糊本身并不是一个问题，但它确实不符合法律确定性，从而给公共政策和刑事犯罪的概念造成了问题。”(12)Jacob Kornbeck, Bengt Kayser. “Do Public Perception and the ‘Spirit of Sport’ Justify the Criminalisation of Doping? A Reply to Claire Sumner”, The International Sports Law Journal, 18， No.1-2(2018).

为了使得对本罪法益的讨论更具有针对性和真实性，我国应当从相关立法的情况来审视本罪保护的法益内容。草案修改情况的权威汇报中提到兴奋剂入刑是由于“有关兴奋剂违规行为严重损害国家形象，破坏体育竞赛公平竞争，严重损害运动员身心健康”；(13)参见《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《〈中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)〉修改情况的汇报》，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议(2020年10月13日)。国务院《反兴奋剂条例》(2018年修订)第1条规定立法目的是“保护体育运动参加者的身心健康，维护体育竞赛的公平竞争”；《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《兴奋剂司法解释》)的制定目的中提到“维护体育竞赛的公平竞争，保护体育运动参加者的身心健康”。从我国有关兴奋剂的法律、行政法规和司法解释规定来看，“运动员身心健康”和“体育竞赛公平性”的法益才具有探讨性。不过，虽然这些“前置法”提供了法益内容的导向，但是仍有必要结合罪状描述对法益内容进行刑事法上的细化和归正。

本文认为，本罪保护法益只能理解为“国内、国际重大体育竞赛的公平性”，运动员身心健康的保护只是本罪可能产生的附带效应。原因在于：其一，以运动员身心健康为法益内容的立法缺乏必要性，在已有刑法第353条“引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪”和第355条“非法提供麻醉药品、精神药品罪”的情况下，对属于毒品、麻醉药品或精神药品而严重损害身心健康的兴奋剂，可以纳入上述罪名规制；而对于其他兴奋剂，则主要只有提高参赛能力的作用，缺乏损害健康的作用。(14)食品药品中普遍含有“兴奋剂”，如红牛、咖啡、可乐、含有麻黄碱的鼻炎片、柴连口服液、复方川贝止咳糖浆、急支糖浆等。运动员不能接触这些含兴奋剂制品的原因显然不是为了保护身心健康。参见《常见饮食中的兴奋剂》，载“糖酒网”，http://news.tangjiu.com/html/shipinkeji/shipinkeji/2016/0811/225502.html，最后访问日期：2021年6月11日。况且，设置差别化的刑事立法来单独保护运动员身心健康，缺乏充分理由。其二，以身心健康为规范保护目的的罪状中，没有理由设置“运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛”的构成要件，运动员使用兴奋剂是否为了参加竞赛以及参加何种级别的竞赛均只与竞赛公平的法益有关。其三，以身心健康为目标法益不利于打击“推使型”兴奋剂犯罪，行为人可能借由教唆使用或者提供的兴奋剂不会损害身体健康，抑或是缺乏损害运动员身心健康的目的和故意等理由，来论证缺乏违法性或者情节轻微。

稍有疑问的是，倘若本罪保护法益是重大体育竞赛的公平性，那么为何运动员自己使用兴奋剂的违规行为不受处罚？进言之，既然使用兴奋剂的“正犯”行为都不处罚，为何要处罚形似“共犯”的“推使型”行为(即关联行为)？大抵说来，不处罚运动员只是一种立法政策，正如有学者表示，不针对运动员违规使用兴奋剂的情况(入罪)，是比较合理的，也符合国际惯例。(15)参见《兴奋剂违法罪名确定：妨害兴奋剂管理罪》，载“新华网”，http://www.xinhuanet.com//mrdx/2021-03/01/c_139775478.htm，最后访问日期：2021年6月11日。这里值得注意的法理还在于：不能因为“自伤非罪理论”恰好能够合理诠释运动员使用行为不入罪的理由(如果将保护法益理解为身心健康，那么运动员自己使用兴奋剂的行为就属于自损行为)，就索性将保护法益理解为运动员身心健康。况且，“自损行为”的理解只是转移了法理的矛盾点，并非不存在诠释困境。例如，由于吸毒行为是自损行为，所以在引诱、教唆他人吸毒罪中，强调“他人本无吸食、注射毒品的意愿”，而在他人自愿吸毒的情况下，单纯提供毒品或者工具的行为，属于“参与有处分权的自我损害行为，也不能被认定为犯罪”。(16)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第84、1524页。在这种“自损行为”的法理之下，当运动员自愿或者打算使用兴奋剂时，就难以认定成立引诱、教唆或欺骗型的妨害兴奋剂管理罪，对于提供行为的可罚性就更难证立。概言之，将本罪保护法益理解为运动员身心健康，难以合理有效地打击兴奋剂犯罪，既不能维护竞赛公平性，甚至会因为“有权自损”反而也不利于保护运动员身心健康。

三、 妨害兴奋剂管理罪的行为定型与违法性判断

(一) 本罪的行为定型与违法性判断机理

本罪的行为定型表现为行为人引诱、教唆、欺骗、组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛，或者明知运动员参加国内、国际重大体育竞赛而向其提供兴奋剂。从行为方式来看，本罪有6种行为方式，正因如此，有学者认为，从罪名设立的准确性考虑，主张设置3个罪名较为合适，即“引诱、教唆、欺骗使用兴奋剂”“非法提供兴奋剂”“组织、强迫使用兴奋剂”。(17)参见赵秉志、袁彬：《〈刑法修正案(十一)〉罪名问题研究》，载《法治研究》2021年第2期。尽管本罪最终以一个罪名统辖了所有的行为方式，但是这不代表这几种行为方式的违法性程度没有差别，也不意味着这些关联行为与“运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛”的基础行为之间的作用程度相同。但如果分别研究6种行为方式，容易使研究杂乱无章，忽略行为共性，丧失结论的一般性。因此，有必要对这几种行为方式进行类型化的分析，研究不同类型的违法性判断的机理，从而准确分析不同行为类型的违法性和可罚性。

进一步的类型化何以可能？从立法技术的实现方式来看，国家从大量的反社会行为中抽象出一部分危害严重的行为使之成为犯罪的过程就是一种类型化。(18)参见刘艳红：《刑法类型化概念与法治国原则之哲理：兼论开放的构成要件之存在根据》，载《比较法研究》2003年第3期。刑法既是裁判规范，又是行为规范，刑法规范的二重性决定了刑法规范所标表的行为方式只能是具象和抽象之间的“中间高度”。(19)参见马荣春、张红梅：《个罪立法规范模式的类型化形塑》，载《南海法学》2020年第5期。这种“中间高度”的类型化还不足以支撑法理研讨的精细化，还应当在行为共性的基础上对其进行类属划分，从而找到更加合适的划分依据。从罪状描述来看，本罪所有的行为方式均与“运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛”这一基础行为有关；从法益保护来看，没有基础行为就不可能侵犯国内、国际重大体育竞赛公平性的法益。可见，关联行为的违法性和可罚性与基础行为及其行为样态密不可分，由此，二者之间的作用关系(抑或说是关联行为对基础行为的支配关系)可以作为类型化抽象的基点。详言之，倘若关联行为能够非常有力地支配基础行为，那么也就能非常有力地支配法益受侵害的过程，即支配犯罪事实，从而具有较高的违法性和可罚性；如果关联行为只是引起基础行为或者帮助基础行为，那么其支配程度就更低，进而只有较低的违法性和可罚性。这样一来，本罪的违法性判断机理就更明晰了：关联行为的支配性越强，对基础行为的从属性越低，其违法性就越突出；关联行为的支配性越弱，对基础行为的从属性越高，其违法性就越不突出。如果实施了强支配性的“组织”“强迫”行为，即便基础行为尚未开始，也更可能肯定违法性和可罚性；而对于较弱支配性的“提供”行为，如果基础行为尚未开始或者未能既遂，就更可能否认行为的可罚性。这种类型化的分析方法和违法性机理的法理抽象，不仅有助于准确认定犯罪、确定刑罚，还能裨益于行政违法和刑事违法的界分。如后所述，本文将在类型化思维的指引下展开对基础行为、关联行为类型以及本罪违法性判断的探讨和深化。

(二) 本罪的基础行为及其在犯罪构成中的地位

本罪不处罚“运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛”的基础行为，而仅仅处罚其关联行为。但基础行为本身的性质和状态与犯罪认定密不可分，有必要展开讨论。

基础行为的行为主体为运动员，此处的运动员即参与各国际单项体育联合会定义的国际级体育比赛或各国家反兴奋剂机构定义的国家级体育比赛的人员，而对于参赛动物，如马术比赛中的马匹则不能理解为运动员。完整的基础行为包含使用兴奋剂的基本行为和参加国内、国际重大体育竞赛的目的行为。基础行为可以看作是由主体“运动员”、基本行为“使用兴奋剂”和目的行为“参加国内、国际重大体育竞赛”三个要素构成。这三个要素在本罪成立和可罚性判断上有至关重要的作用。

基础行为的主体要素(运动员)关乎本罪是否可能成立。如果关联行为的犯罪对象不是基础行为中的运动员，而是一般人或者省级比赛的运动员抑或是前述的参赛动物，那么推动其使用兴奋剂的行为无论如何也不可能侵犯本罪法益。即便行为人误以为推使对象是本罪所指的运动员，但如果实际上并非如此，那么也不能因为主观恶性大、情节严重等理由而认为其成立本罪。对基础行为主体要素的坚持，在于贯彻客观主义的基本立场，同时进行实质判断(即要从实质上判断基础行为主体是否是“参加国内、国际重大体育竞赛”的运动员)，落实罪刑法定原则的要求。

基础行为的基本行为要素(使用兴奋剂)关乎本罪的犯罪形态。运动员已经使用兴奋剂表示基本行为既遂，这也是本罪既遂的标志。行为犯之既遂必须符合犯罪既遂标准理论，于此，我国理论界有既遂的目的说、既遂的结果说、既遂的构成要件说。本文赞成通说观点，即应以行为人所实施的行为具备了刑法分则所规定的某一犯罪的构成要件意义上的“完整行为”“实然危害”并成立完整犯罪的典型形态为既遂标准。与结果犯所要求的物质性“实然危害”不同，本罪作为行为犯只需要具备非物质性的危害结果这一“实然危害”即可成立既遂。(20)参见魏东：《行为犯原理的新诠释》，载《人民检察》2015年第5期。据此，当行为人通过引诱、教唆、提供、组织、强迫等关联行为手段推使运动员使用了兴奋剂时，即符合“完整行为”之要求，而此时又由于运动员已经使用了兴奋剂并准备参加国内、国际重大体育竞赛，就必然产生威胁本罪法益的非物质性危害结果，即符合“实然危害”之条件。这一既遂标准也与类似犯罪中既遂标准的通说相适应，例如，普遍认为，在引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪中，他人已经吸毒，是该罪的既遂标志。(21)参见蒋小燕：《析引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪中的几个疑难问题》，载《国家检察官学院学报》2003年第2期。将运动员已经使用了兴奋剂作为妨害兴奋剂管理罪的既遂标准，能避免类似犯罪既遂标准的混杂不一。

基础行为的目的行为要素(参加国内、国际重大体育竞赛)影响本罪的违法性程度。如前所述，本罪保护的法益是国内、国际重大体育竞赛的公平性，目的行为的进展是法益从具体危险到危险现实化的发展过程。虽然，本罪的成立和既遂并不需要运动员已经实施目的行为，但目的行为与本罪违法性和可罚性之加深是并行不悖的。正因如此，行为人在运动员的目的行为开始之前如果能够揭发犯罪、阻止结果，就可以作为悔罪表现，从而影响本罪的量刑，甚至可能因此而达不到“情节严重”的可罚标准而出罪。

总之，基础行为的三个要素关乎本罪是否成立、是否既遂、是否达到“情节严重”，对本罪的定罪量刑产生深刻影响。

(三) 本罪的关联行为类型与可罚的违法性判断

基础行为本身的样态对本罪的犯罪构成有重要作用，但是本罪不同的关联行为对基础行为的支配程度有别。本罪是要探讨引诱、教唆等关联行为是否违法、是否可罚的问题，所以，应当以“二者关系”为基点展开类型化的法理阐述。承上所言，这些关联行为的共性在于：如果将基础行为理解为正犯(22)此处是从事实上理解正犯概念，不代表其本身一定是刑法所规定的犯罪实行行为。行为，关联行为就具有某种表面上形似共犯的属性。本罪正是“正犯”没有被规定为犯罪，而“共犯”独立成罪的共犯正犯化现象。不过，如后所述，本罪中并非所有的行为都是真正的正犯化。(23)真正的正犯化与不真正的正犯化相对应，真正的正犯化是指在一定程度上将共犯行为和正犯行为等同；而不真正的正犯化是指行为本身就是正犯，只是表面上看类似于共犯。按照支配犯罪事实的程度，本罪的行为方式可以类型化为(准)支配型、帮助型和强支配型。

1. (准)支配型妨害兴奋剂管理行为：引诱、教唆、欺骗

单纯引起他人犯意的行为即教唆行为，作为狭义的共犯，其处罚根据通常源于正犯的实行行为。但是，类似于“引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪”和“引诱、容留、介绍卖淫罪”，从刑法教义学角度来看刑法并不处罚更似正犯的实行行为，而只是将“教唆”等共犯行为予以了正犯化。不过，有区别的是，卖淫和吸毒行为是“因为有自损性质而没有所谓可罚的违法性”，(24)黎宏：《论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质及其适用》，载《法律适用》2017年第21期。所以只能将引诱、教唆等行为正犯化。而本罪保护法益是重大体育竞赛公平性，难以将运动员使用兴奋剂的行为评价为自损，由此一来，处罚关联行为似乎就显得有失公平。但是，实际上并非如此，本罪之所以将引诱、教唆、欺骗行为都作为正犯，原因在于他们已经具备了较强支配作用，即“准”支配行为，足以类型化出来独立成为犯罪。

在教唆运动员使用兴奋剂的情形下，教唆性质的行为大多并非只扮演了“引起犯意”的作用。由于教唆者往往是运动辅助人员，(25)按照《反兴奋剂规则》的定义，运动辅助人员是指为运动员参加或准备参加比赛提供帮助、指导、医疗服务的人员，包括教练员、体能训练师、领队、经纪人、运动队管理人员、官员、医务人员、运动员家长和其他有关人员。这种密切身份使得他们往往在引起犯意的同时又与被教唆者进行共谋，在此情况下的教唆本身已经卷入了共谋共同正犯的领域。(26)参见张明楷：《共犯人关系的再思考》，载《法学研究》2020年第1期。退一步讲，即便教唆行为达不到共谋共同正犯的支配程度，也不能否认这种特殊身份对运动员的影响力(进而不能否认对犯罪的“准”支配性)。尽管本罪并没有采取类似于俄罗斯等国的身份犯的立法模式，但是打击运动辅助人员的确是重要的立法推力，这种理由具备充分的实证基础。例如，《世界反兴奋剂条例》(2021年版)指出，“参与对运动员使用兴奋剂或包庇使用兴奋剂的人员，应当受到比检查结果呈阳性的运动员更为严厉的处罚”。国家体育总局反兴奋剂中心的相关人员也指出，这些行为一般都是运动辅助人员所为，本次新增妨害兴奋剂管理罪的目的就在于打击运动员背后的违法主体，将运动辅助人员纳入刑事制裁范围。(27)参见《坚决推进反兴奋剂斗争，构建完善刑事、行政、行业手段衔接配套的兴奋剂处罚机制》，载“国家体育总局反兴奋剂中心官网”，http://www.sport.gov.cn/fxfjzx/n5555/c974783/content.html，最后访问日期：2021年6月11日。

在欺骗运动员使用兴奋剂的情形下，运动员缺乏自由决定意志，或者能够自由决定行为的意志能力降低，欺骗行为必然发挥支配或者准支配作用。欺骗本身是一个现象性的概念，有必要对其进行拆解。一方面(支配型)，倘若行为人利用运动员的不知情(如对使用兴奋剂的客观情状认识错误)，实现了使用行为，这种情况下实际上属于犯罪事实支配中的利用没有认识到客观构成要件要素的意思支配，(28)参见廖北海：《德国刑法学中的犯罪事实支配理论研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第69-71页。运动员本人没有自己决定的可能性。另一方面(准支配型)，其他欺骗方式，例如捏造某种新型兴奋剂不可能被检测出的事实欺骗运动员使用，在此类情况下，运动员拒绝使用兴奋剂的期待可能性降低，自由意志受到一定程度的裹挟，使得欺骗行为实际上发挥了准支配作用。

在引诱运动员使用兴奋剂的情形下，运动员的自由意志同样具有瑕疵，使得该行为起到(准)支配作用。引诱并非单纯的引起，必须采取一定物质利益或者非物质利益的诱惑手段，(29)参见陈兴良：《辩护人妨害作证罪之引诱行为的研究——从张耀喜案切入》，载《政法论坛》2004年第5期。正是这种超出单纯教唆的手段方式赋予了引诱行为独立性、类型性的特征而具备了正犯化的依据，进而频繁出现在引诱他人吸毒罪、引诱卖淫罪、引诱未成年人聚众淫乱罪等罪名中。

可见，本罪引诱、教唆、欺骗的行为方式，具有(准)支配性的类型化特征，可以与正犯行为等同视之，属于真正的正犯化，其违法性和可罚性无须过度依赖于基础行为。但是，也不排除该三种行为实质上只是起到引起犯意的作用，在这种情形下，由于原本的“正犯”本身都不被处罚，因而对于共犯性的行为应当采取克制、谨慎的处罚态度，尤其是当非运动辅助人员实施教唆型妨害兴奋剂管理行为时，不宜直接将其认定为“情节严重”。

2. 帮助型妨害兴奋剂管理行为：提供

本罪中的“提供”行为，相对于基础行为来说，是一种帮助行为。尽管在立法例中，帮助行为正犯化已经形成了较为成熟的立法模式和罪名体系，但是，在基础行为不可罚的情况下，如何理解提供行为的违法性和可罚性，仍是解释适用本情形的关键。

通常说来，帮助行为只在共犯论中进行考察，帮助行为依托于正犯行为而存在。而本罪提供行为属于“刑法分则规定的某些非典型意义上的帮助犯正犯化，甚至都不存在正犯行为和共犯形态，例如容留卖淫行为、容留吸毒行为”。(30)魏东：《刑法分则解释论要》，北京大学出版社2020年版，第338页。因此，从刑法为什么只处罚容留行为的理由中或许可以理解“提供”行为正犯化的法理基础。有学者认为，尽管卖淫、吸毒等违法行为作为一种自损或者违反公序良俗的行为，社会危险性不大，但是帮助违法行为则有一对多的趋势，直接或间接地促成违法行为的高发，推进了社会危害性的扩张，对于社会秩序来说造成了大范围的、潜在的危害，引起了社会危害性的质变。(31)参见于冲：《帮助行为正犯化的类型研究与入罪化思路》，载《政法论坛》2016年第4期。有学者认为，如果帮助的对象属于不特定的多数人，促使他们实施违法犯罪或者放任他们产生危害结果，就会对社会秩序和公民生命财产安全带来严重威胁，此时刑法就具备了介入评价之必要性。(32)参见于志刚、陈强：《网络空间中的帮助违法行为及其入罪化》，载《北京人民警察学院学报》2008年第5期。由此可见，这类无正犯的帮助行为，其正犯化的理由在于基础行为之违法性的叠加和扩张。这种阐释能得到司法解释的印证，譬如，《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第12条就规定将一次容留多人、2年内多次容留、2年内曾因容留行为被行政处罚等情形纳入容留他人吸毒罪规制，而《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》也要求一般的容留行为要达到2次以上才可罚。此外，台湾地区刑法第231条只将以营利为目的的容留卖淫行为规定为犯罪，也旨在将一般的帮助行为排除在犯罪圈外。

所以，对于本罪中的“提供”行为，既然不处罚基础行为，至少也就没有理由将单次提供给单个运动员少量兴奋剂的行为作为犯罪。除了这种极端的(但在兴奋剂违规中可能并不罕见)的行为不具有可罚的违法性之外，对本罪的可罚性判断还需要注意以下几点：其一，“提供”作为帮助型行为，对基础行为的支配程度较弱，如果基础行为没有既遂，一般不宜认为提供行为发挥了作用。其二，在没有运动辅助人员身份的情况下，对“情节严重”需要慎重认定，如果行为人不是多次提供、向不特定人提供或者向多人提供又或是大量提供，一般不认定为“情节严重”。其三，运动辅助人员由于本身具有不得提供兴奋剂的前置法义务，其提供行为具有前置违法性，而且即便是没有教唆、引诱的单纯“提供”行为也可能对运动员产生心理强化作用(意思支配)，所以其提供行为具有更大的法益侵害危险性，因此不必然从数量、次数和人数的角度来限缩其行为的可罚性。

3. 强支配型妨害兴奋剂管理行为：组织、强迫

共犯行为实际上支配因果进程的情形，例如，“在某些场合，共犯行为其实具有支配犯罪事实的作用，本应作为正犯处理，如强迫他人吸毒罪、强迫卖淫罪、引诱幼女卖淫罪”。(33)邓毅丞：《共犯正犯化背景下的从属性困境及理论应对》，载《中外法学》2019年第3期。本罪中的组织和强迫运动员使用兴奋剂参赛的关联行为就是如此。实际上，可能实施组织、强迫行为的人只可能是运动辅助人员，或者是运动员管理单位、体育社会团体、国家机关中的人员。在这种情形下，运动员缺乏自己决定的自由或者能力，由此，对于基础行为而言，组织和强迫的关联行为可谓是强支配型的妨害兴奋剂管理行为。也正因为这种强支配型行为本身就能自证违法性和可罚性，所以本罪第2款并没有以“情节严重”来限定行为的可罚性。不过，对于组织和强迫行为仍应当进行实质认定，否则一些形式上符合“组织”和“强迫”的行为也可能在缺乏情节犯之限定下径直入罪，进而违背本罪的违法性和可罚性判断机理。

关于“组织”行为。我国刑法规定了“组织、领导犯罪集团”的是主犯(正犯)。一种观点认为，认定组织犯的根本标准，不是共同犯罪是否有组织的形式，而应当是行为人所实施行为的性质，实施组织行为的行为人就是正犯。(34)参见赵辉：《组织犯及其相关问题研究》，法律出版社2007年版，第201页。另一观点认为，组织犯只存在于犯罪集团形式的共同犯罪中。本文认为，前者更为可取，但是需要进行实质判断，不能否认，从事实支配理论来看，作为事件的核心角色与关键人物，组织者当然可能被解释为正犯，而这正好符合刑法“在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”的规定。在组织运动员使用兴奋剂的情况下，应当实质地判断组织行为是否发挥支配作用。司法解释对相关组织行为的解释也能印证该观点，例如《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》认为组织卖淫是“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的”。可见，“管理或者控制”才是认定组织行为的实质标准。这样一来，如果只是一些语义上可以被理解为“组织”的筹备、协调、安排工作，或是单纯地召集运动员并建议使用兴奋剂，又或是协助组织等形似组织的行为，均不能认定为“组织”，而只能根据所发挥的作用认定为引诱、教唆、欺骗、提供的行为，或者认定为第2款“组织”行为的帮助犯(当然，不排除协助组织者积极参加，发挥主要作用，被解释为正犯的情形)。只有对真正发挥强支配作用的组织行为，才能依据第2款，不考虑情节地做犯罪处理。

关于“强迫”行为。有学者认为，强迫就是指暴力、胁迫的手段。(35)参见王玮：《强迫卖淫罪的完成形态探析》，载《山东审判》2010年第1期。倘若行为人以暴力、胁迫程度的强迫行为迫使运动员使用兴奋剂的，当然成立强迫行为。而对本罪“强迫”行为的认定，应当主要以是否严重违背运动员意志为标准，而对于客观上的强迫手段则不宜要求过高。但如果是一般主体，由于缺乏运动辅助人员或者相关单位带来的心理强制作用，则应当以暴力、胁迫等手段作为主要的判断标准，对于没有达到强迫手段的行为，可以以第1款的行为方式来认定。

四、 妨害兴奋剂管理罪的故意类型与责任判断

本罪是故意犯罪，但本罪限定的基础行为是“运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛”，由此衍生出几个与故意认定关联的疑难问题。其一，是否要求行为人认识到“国内、国际重大体育竞赛”“兴奋剂”等规范的构成要件要素？其二，如果行为人在实施关联行为时不关心运动员参加的是何种竞赛(而实际上是国内、国际重大体育竞赛)能否认定为具有故意？其三，本罪明文规定在实施“提供”行为的情形下，需要“‘明知’运动员参加上述竞赛”，那么此处明知的程度如何确定，如何理解？

首先，关于规范的构成要件要素的故意认定。《兴奋剂司法解释》第8条提及，是否属于“兴奋剂”“国内、国际重大体育竞赛”是专门性问题，应当依据相关法律法规，结合体育主管部门出具的认定意见等作出认定。这是从裁判规范的角度对法官认定犯罪所作的解释，但行为人对此类专门问题要认识到何种程度，标准是什么，仍需探讨。国内外刑法理论无一例外地认为，成立故意犯罪要求认识到规范的构成要件要素，如日本学者大塚仁指出：“规范性构成要件要素，有认识必要，要说明具有贩卖猥亵文书罪的故意，行为人需知道所贩卖的文书是‘猥亵的’此种刑法意义。”(36)[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第191-192页。德国学者耶赛克等亦认为：“在规范的构成要件要素情况下，充分的认识是必要的。”(37)[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第397页。关键在于，什么情况下可以说行为人认识到了这些规范要素。尽管，本罪多数情况下由运动辅助人实施，他们对“兴奋剂”和“国内、国际重大体育竞赛”的内涵和外延是明确知悉的，即便要求明知该规范要素的法律定义，也不会导致证明困难，但由于本罪最终没有采取身份犯的立法模式，仍然可能由一般主体构成，所以仍有必要确立一个基本标准。

张明楷教授认为，对于法律评价要素，只需要行为人认识到作为评价基础的事实。(38)参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第214-215页。我国不少学者认为，对于规范构成要件要素的明知实质上是对其意义的认识，应采用“外行的平行评价”标准。(39)参见高巍：《论规范的构成要件要素之主观明知》，载《法律科学》2011年第3期。这些认识标准的共性在于：普遍承认——不可能要求行为人认识到这些概念的法律定义，否则的话只有法学家、医学家和运动辅助人员等专家才可能构成犯罪(而本罪又非限于这些主体)。不过，这些标准实际上仍然充满模糊性。本文认为，就“国内、国际重大体育竞赛”这一法律评价要素来看，只需要行为人认识到运动员参加的是规模较大的比赛，即可谓认识到了作为评价基础的事实，就可以认为具有犯罪故意。就“兴奋剂”这一要素来看，由于认识到是药品、食品等基础事实也不一定认识到“兴奋剂”的性质，所以应从意义的角度来判断，倘若能够认识到该物质能够增强运动员的表现，就能认识到会对竞赛公平性法益造成损害，进而能够认知“兴奋剂”的功能性内涵。概言之，本罪不要求认识到规范性构成要件要素的法律定义，但对“国内、国际重大体育竞赛”至少需要认识到“较大规模的比赛”这一基础事实，对“兴奋剂”需要认识到其可能增强运动表现的功能属性。

其次，关于本罪的故意类型，既可能是直接故意，也可能是间接故意。在实施关联行为时，行为人可能对于是否是国内、国际重大体育竞赛还是体育考试并不关心，甚至对“较大规模的比赛”这一基础事实也漠然无知。例如，运动员甲为了在国际竞赛中使用兴奋剂提高竞赛水平，而让乙为其准备兴奋剂，乙果断答应帮忙并提供了兴奋剂，没有询问用途。在此情形下，和不能认识到国内、国际重大体育竞赛的含义不同，行为人对于可能造成保护法益受损的结果是漠视的、放任的。如果需要行为人明确认识到比赛性质，会不当限缩犯罪圈，既然行为人对是否属于何种比赛并不关心，并放任可能出现的全部结果，实际上可以认定对于国内、国际重大体育竞赛公平性法益可能受到侵害的结果是有故意的，至少构成间接故意。当然，这种情形可能并不多见，但是对间接故意之承认，能够缓解司法证明中的困境。

最后，关于提供行为中“明知”要素的理解。“明知”分为总则明知和分则明知，但凡是成立犯罪故意就需要明知，分则中的明知不必然意味着更高的认定标准。所谓更高的标准，大抵也只能起到观念重申的作用，即提醒裁判者对于提供行为要谨慎地审查是否明知(故意)。本文认为，此处的“明知”不应过度解读，正如有学者指出的：“分则关于‘明知’的规定，大多属于可有可无的提示性、注意性规定。即便没有关于分则明知的规定，对于判断故意的标准和过程都不会产生影响。”(40)周光权：《刑法客观主义与方法论》，法律出版社2020年版，第201页。理由在于：一方面，人为地划定一些对“明知”标准的限定，诸如对于提供行为只处罚直接故意而不处罚间接故意，甚至要求理解到规范构成要件的法律含义，除了造成解释结论的不合理之外，并不会产生什么作用；另一方面，故意类型本身就具有责任限定机能(间接故意的非难可能性小于直接故意)，且第1款是情节犯，倘若认为在间接故意的情形下不宜处罚提供行为，大可以情节不严重而出罪或者免罚，而不必另辟蹊径地对明知的程度做特殊限定。