论侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益

王政勋

《刑法修正案(十一)》(以下简称“修十一”)在增加规定的第299条之一中增设了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪：“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”

在“修十一”起草的过程中，关于是否应该在刑法中增设该罪，理论界曾经有不同的声音；“修十一”正式颁布之后，学界关于该罪的构成要件，特别是行为对象之“英雄烈士”的意义，也产生了不同的看法。在这种情况下，对侵害英雄烈士名誉、荣誉罪进行研究，探讨其立法的必要性及该罪的保护法益，并以此为基础解析其构成要件，自为必要。

一、 英雄烈士的社会价值与本罪的保护法益

“修十一”对该罪增设的直接渊源是2020年通过的民法典和2018年通过的英雄烈士保护法。民法典第185条规定，“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任”，该规定和2017年通过的民法总则第185条的内容完全一致。前些年在社会上出现了一股对英雄烈士的“解构风”，互联网上出现了一股诋毁、丑化、嘲弄、戏谑英雄烈士的风潮，有此遭遇的英雄烈士包括“狼牙山五壮士”、王二小、刘胡兰、董存瑞、毛岸英、邱少云、黄继光、雷锋、赖宁等，在社会上影响最大的当属发生在2016年的“狼牙山五壮士案”和“邱少云案”。2017年3月十二届全国人大五次会议审议民法总则(草案)期间，有全国人大代表提出应增加英雄烈士保护条款，经过讨论后，民法总则中规定了该条文。与此同时，全国人大常委会也将起草英雄烈士保护法作为2017年度的一项重要立法任务，最终于2018年4月27日通过了英雄烈士保护法。该法第26条规定，“以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，依法承担民事责任；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。第27条第2款规定，“亵渎、否定英雄烈士事迹和精神，宣扬、美化侵略战争和侵略行为，寻衅滋事，扰乱公共秩序，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。由于刑法具有二次法的性质，民法典和英雄烈士保护法作为刑法规定的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的前位法，其中的相关规定就成为分析、解释该罪的保护法益和构成要件的重要根据。

在最初的“修十一”草案中，该罪被安排在刑法分则第四章“侵犯公民人身权利罪”中，作为刑法第246条之一，放在侮辱罪、诽谤罪之后。这种做法受到学者的质疑，认为这样做“从法条位置看，本罪属于对个人法益的犯罪，而从法条表述看，本罪又属于对社会法益的犯罪。这便导致本罪的保护法益与行为性质不明确，必然造成构成要件的不明确”。(1)张明楷：《增设新罪的原则——对〈刑法修正案十一(草案)〉的修改意见》，载《政法论丛》2020年第6期。后来，在最终通过的“修十一”文本中，该罪被设置为刑法第299条之一，放在侮辱国旗、国徽、国歌罪之后，成为扰乱公共秩序罪中的一种犯罪。这一改变是合理的。根据体系安排和法条规定，本罪的保护法益就是“公共秩序”中的“社会公共利益”。

“社会公共利益”的范围较大、内容也较为抽象。英雄烈士保护法的“草案说明”指出，“制定英雄烈士保护法是建设具有强大凝聚力和引领力的社会主义意识形态，巩固中国共产党执政地位和中国特色社会主义制度的内在要求，是弘扬社会主义核心价值观和爱国主义精神，崇尚捍卫英雄烈士，维护社会公共利益的必要措施”。(2)许安标：《关于〈中华人民共和国英雄烈士保护法(草案)〉的说明》,载“中国人大网”，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2018-04/27/content_2054047.htm，最后访问日期：2021年8月20日。这是对英雄烈士保护法立法宗旨的完整表达，由于刑法第299条之一的前位法是英雄烈士保护法，结合立法本意和社会生活中已经发生的类似行为，笔者认为，本罪的保护法益是社会公众的历史记忆、共同情感和民族精神，以及由此组成的社会主义核心价值观。

社会主义核心价值观是近些年来在我国颇受重视的一个概念。2018年5月，中共中央印发了《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》，要求在依法治国过程中要“坚持社会主义核心价值体系，着力把社会主义核心价值观融入法律法规的立改废释全过程，确保各项立法导向更加鲜明、要求更加明确、措施更加有力，力争经过5到10年时间，推动社会主义核心价值观全面融入中国特色社会主义法律体系”。此前颁布的英雄烈士保护法中两次出现“社会主义核心价值观”，即第1条立法宗旨中的“培育和践行社会主义核心价值观”、第3条中的“英雄烈士事迹和精神是中华民族的共同历史记忆和社会主义核心价值观的重要体现”。英雄烈士保护法的“草案说明”中也多次提及社会主义核心价值观。在民法总则的制定过程中，根据“草案说明”，“坚持社会主义核心价值观”是民法典编纂的基本原则，要“将社会主义核心价值观融入全过程，弘扬中华民族传统美德，强化规则意识，增强道德约束，倡导契约精神，弘扬公序良俗”；在民法典的“草案说明”中，再次强调要“注重将社会主义核心价值观融入民事法律规范，大力弘扬传统美德和社会公德”；民法典第1条开宗明义地规定“弘扬社会主义核心价值观”是立法宗旨之一。“修十一”的“草案说明”更是明确指出了设立本罪的立法意旨：“维护社会主义核心价值观，保护英雄烈士名誉，与英雄烈士保护法相衔接，将侮辱、诽谤英雄烈士的行为明确规定为犯罪。”

中国共产党历来重视道德建设，从“为人民服务”的要求、对“共产党员的修养”倡导到大力开展的精神文明建设，从“把依法治国和以德治国紧密结合起来”、“八荣八耻”，到十八大报告中提出的三个倡导，即“倡导富强、民主、文明、和谐，倡导自由、平等、公正、法治，倡导爱国、敬业、诚信、友善，积极培育社会主义核心价值观”，对社会主义核心价值观规范、完整的表达最终形成。2013年12月，中共中央办公厅印发了《关于培育和践行社会主义核心价值观的意见》。在十九大报告中，习近平总书记提出“要培育和践行社会主义核心价值观……发挥社会主义核心价值观对国民教育、精神文明创建、精神文化产品创作生产传播的引领作用，把社会主义核心价值观融入社会发展各方面，转化为人们的情感认同和行为习惯。”2018年3月11日通过的《中华人民共和国宪法修正案》将“国家倡导社会主义核心价值观”明确写进宪法，进一步确定了社会主义核心价值观的法定地位。

强调社会主义核心价值观是为了充分发挥道德在增进中华民族利益共同体的整体利益、最大多数人的最大利益方面的作用，而强调道德的作用是中华文明的重要特色。在中国文化中，“为国以礼”“德主刑辅”“仁民爱物”“躬行仁政”是对统治者的道德要求，“立德、立功、立言”是个人实现人生价值的最高理想，其中“立德”赫然排在首位，中华民族早已凝聚为一个道德共同体。近代以来，完成了科学革命、工业革命、政治革命的西方列强借助船坚炮利之便叩开古老中国的大门，政治上的欺凌和压迫、经济上的剥削和压榨、文化上的渗透和压制，使中华民族面临着亡国灭种的威胁，中华文化危如累卵、不绝如缕。在这存亡绝续的关键时刻，救亡图存成为中华民族必须面对的任务，中华复兴成为仁人志士的理想和追求。但是，面对西方文化的强势冲击，中国陷入了礼崩乐坏的状态，原有的统治秩序在西方列强面前不堪一击，旧的道德体系已经崩溃而新的道德体系尚未建立，对传统文化的留恋、哀伤和反叛，对西方文化的向往、艳羡和忌恨，面对西方冲击时无能为力的屈辱、愤懑和不平，煎熬着每一个中国人，一盘散沙的状态使中国根本无法应对三千年未有之变局，《辛丑条约》的签订使近代中国陷入史上最严重的灾难之中。在这种情况下，建设现代国家、铸造现代民族，成为中国走出悲惨境地的关键，而通过道德建设——重新确定人们应当做什么的最基本的行为规范——来重构道德共同体，则是打造现代国家、锻造现代民族的关键一步。

中华民族是勤劳、智慧、勇敢的民族，在五千年的历史上创造出了灿烂伟大的中华文明，成为人类文明的重要成果，其间涌现出来的英雄人物层出不穷，就像鲁迅说的，我们从古以来，就有埋头苦干的人，有拼命硬干的人，有为民请命的人，有舍身求法的人……虽是等于为帝王将相作家谱的所谓“正史”，也往往掩不住他们的光耀，这就是中国的脊梁。(3)参见鲁迅：《鲁迅杂文全编(四)》，人民文学出版社2006年版，第506页。这些古圣先贤的事迹和精神塑造了中华民族的民族精神。近代以来，特别是中国共产党成立以来，为了民族独立和人民解放，为了国家富强和人民幸福，为了世界和平和人类进步，涌现出了数以千万计的英雄烈士，他们是中华民族的杰出代表，他们的精神成为中华民族的共同财富，他们公而忘私的忠诚、聪明英毅的智慧、奋不顾身的勇敢、舍生取义的自我牺牲精神、可歌可泣的不朽业绩，激励着一代又一代中国人奋勇向前，成为中华民族的共同财富。

英雄烈士的事迹和精神在社会主义核心价值观中居于重要地位，是社会主义核心价值观的重要组成部分。以英雄烈士的事迹、精神引导全体中国人，使全体中国人将其化为内在的价值追求和自觉的行为规范，对于重建道德共同体具有重要作用。按照富勒的观点，道德可以分为义务的道德与愿望的道德。义务的道德关涉最基本的人际关系，是最基本的道德要求，它从道德的底线出发，着眼于使秩序成为可能的基本条件，其意旨在于“确立有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则”，具有律令的一般刚性，是关于“对”与“错”的要求；愿望的道德则是“善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”，其中蕴含着某种实现完美社会的理想图景，构想人类发展与社会演进的终极目标，具有艺术审美式的气质，是关于“好”与“坏”的表达。(4)参见高鸿钧、赵晓力主编：《新编西方法律思想史(现代、当代部分)》，清华大学出版社2015年版，第175页。

有五千年文明史的沉淀，中国社会从来不缺少义务的道德；但是，对于愿望的道德，进入近代以来，中国社会则由于古与今、新与旧、中与西的矛盾和分裂，而使全社会陷入分裂、散乱之中，成为碎片化的一盘散沙。虽然中国人都知道应当也必须实现中华文明的复兴，应当也必须实现民族独立、人民解放和国家富强、人民幸福，但到底走哪条路、通过何种方式实现这一愿景，中国人民苦苦探索了八十多年的时间，一直到中国共产党成立，这个问题才得以解决。中国共产党为了将全国人民“组织起来”，为了将一个半殖民地、半封建的前现代的中国改造为一个现代化的中国，经历了数十年艰苦卓绝的奋斗；在奋斗过程中涌现出了成千上万的英雄和先烈，他们是中华民族的脊梁，以他们为楷模和榜样，发挥他们的精神导向作用、道德引领作用，统一道德愿景、重建道德规范，以这些英雄烈士的事迹和精神激励人民奋进、引导人民前进、团结带领全国人民向理想愿景迈进，成为建成现代中国、实现民族复兴的一个重要手段和步骤，也成为一种重要的、宪法性的制度建设和安排。

在这个过程中，英雄烈士的事迹和精神沉淀为中国人的历史记忆，凝结为全民族的共同情感，升华为一种新的民族精神。在近代中国民族解放、国家复兴的历程中，千千万万英雄烈士不屈奋斗的业绩谱就了近现代中国史的豪迈壮歌，成为中华民族奋斗史上灿烂绚丽的篇章；“红领巾是用烈士的鲜血染红的”“为什么大地春常在？英雄的生命开鲜花”，这些话语、歌词早已成为中国人生活、生命的一部分，“飞夺泸定桥”“舍身炸碉堡”“监狱绣红旗”“舍身堵枪眼”等成为每一个中国人都耳熟能详的故事，成为中国人最为珍重的历史记忆。英雄烈士对中国人民的感动和鼓舞，中国人民对英雄烈士的敬仰、崇尚和缅怀，凝结为全民族最为诚挚的共同情感。英雄烈士的事迹和精神中展现出来的奋发有为的气概，坚忍不拔的意志，视死如归的勇敢和壮烈，对理想信念的坚定和执着，对国家、民族和人民的忠诚和热爱，给五千年的民族性格增添了光彩亮丽的新的内涵，成为中华民族宝贵的精神财富，成为民族精神的重要内容。

从伦理学的角度看，英雄烈士的事迹和精神体现了中华民族千百年来一直崇尚的智、仁、勇的结合——对庞然大物般的敌对势力、反动势力的蔑视、抗争和战而胜之的坚定信念，对客观事物的精确分析和准确判断、对真理的不懈探索和执着追求以及在此基础上形成的洞察力和远见卓识，对国家的碧血丹心、对民族的赤胆忠心和对人民的深挚的爱，这种“天下之达德”(5)《礼记·中庸》：“智、仁、勇三者，天下之达德也。”使其成为一种至高的“善”。从美学的角度看，英雄烈士的事迹和精神体现着崇高、伟岸、宏远、慷慨激昂、自强不息、刚健有力的阳刚之美，这种生命力的激情释放实现了对有限人生、有限场景的无限的精神超越，使生命获得了一种绚烂辉煌的永恒之美，闪耀着高尚、圣洁又深邃、壮丽的生命的光辉。从哲学的角度看，英雄烈士的事迹和精神联结着传统和现实，它们因为已经沉淀为国家历史、内化为民族记忆而获得了天经地义的、不言而喻的正当性，更因为在新的时代的持续生发、充分扩展和不断阐释而获得新的生命力，通过情感的力量、精神的力量、信仰的力量将中华民族紧密地、持久地凝聚在一起，并为未来传统的形成提供营养，成为未来传统的组成部分，从而为中华民族的繁荣和发展开辟了无限光明的道路、无限广阔的未来。

近些年来，在互联网、自媒体上掀起了一股贬损、否定英雄烈士事迹和精神的浪潮。其表现大致分为三种类型：① 在错误的历史观、方法论的指导下通过所谓的学术研究，质疑、歪曲、否定英雄烈士的事迹和人格，进而否定其精神和价值。这些人多是学界中人，如学者、记者等，他们从支离破碎的个别事实出发进行所谓的真相解析，质疑基本事实，以片面否定全面；他们无视历史发展的规律和动力，纠缠于浮光掠影的表面和碎屑杂沓的琐事，以精挑细选的或者随意摘出的细枝末节、生活琐事进行所谓的事实还原，企图重构历史叙事，以现象否定本质，从而歪曲、颠覆英雄烈士的历史形象，贬低、否定其历史功绩，抹杀社会发展和历史进步的主流。② 在互联网、自媒体上通过微博、微信群文章等方式进行“恶搞”，嘲弄、戏谑、调侃、亵渎英雄烈士的事迹和精神。这些人多是所谓的网络大V，他们为了追求流量、博取粉丝的眼球，出于猎奇的心理营造泡沫化的喜剧氛围，达到感官的刺激和欲望的满足，从而否定意义、否定目的、否定价值。他们可能不了解甚至不知道反理性、反传统的后现代哲学，却深受追逐本能、追逐肉体、否定理性、否定庄严的后现代思潮的影响。这种操作不是对英雄烈士事迹的质疑，而是对其精神的解构、意义的解构，这种解构化崇高为荒诞，化圣洁为怪异，使伟大成为可笑，使庄严成为滑稽，从而消解了英雄烈士的价值，消解了人民群众对英雄烈士的崇尚、对英雄烈士精神的弘扬，使其丧失了道德引领作用。③ 敌对势力出于其反党反中的立场，对英雄烈士丑化、诋毁、辱骂甚至诅咒。欲灭其国，先灭其史。为了达到反党反中的目的，必然要丑化、黑化甚至妖魔化中国共产党、中华民族的历史，近代以来的英雄烈士是党史国史的中坚和精英，为了达到灭史的目的，他们必然以各种方式颠倒黑白、混淆是非，对中华民族历史上特别是中国共产党历史上涌现出来的英雄人物进行丑化、诋毁、抹黑。敌对势力对苏联的和平演变采用的就是这一套路，这些年来在世界上多处进行的颜色革命采用的也是这一脚本。目前中国的敌对势力包括境外敌对势力，境内敌对势力如台独、港独、疆独、藏独等，以及境内对中国共产党心怀不满甚至怀有刻骨仇恨的人。

对此，英雄烈士保护法的“草案说明”明确指出，“近些年，一些人丑化、诋毁、贬损、质疑我党我军历史上的英雄烈士，其实质是动摇中国共产党的执政根基和中国特色社会主义制度，对这些行为必须在法律上明确予以禁止”。(6)前引②，许安标文。事实上，这三种类型只是一个大致的分类，第一种、第二种方式也可能为敌对势力所用，非敌对势力的人在采用了前两种方式后也可能被敌对势力所利用而沦落为敌对势力反党反中的工具，甚至发展演变为敌对势力的“第五纵队”。

但无论是上述三种类型中的哪一种，侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为都会侵害社会公众的历史记忆、共同情感和民族精神，以及由此组成的社会主义核心价值观，进而损害中国革命和中国共产党的正当性和合法性，打击中华民族的自信心，破坏中华民族作为一个共同体的道德凝聚力。

二、 基于保护法益的立法必要性和构成要件分析

在厘清本罪保护法益基本内容的基础上，以下问题是值得进一步研究的。

(一) 对于保护英雄烈士的名誉、荣誉而言，道德的、民事的、行政的手段是否已经足够

有学者认为，对死者生前形象的保护并不意味着一定要动用刑罚手段，其请求权基础完全可以在民法体系内解决。(7)参见曹相见：《死者“人格”的规范本质与体系保护》，载《法学家》2021年第2期。有人对以刑罚手段处罚诋毁英雄烈士行为的做法之合理性提出质疑，认为以民事手段、侵害严重时只须以治安管理处罚法予以处罚即可。(8)参见黄点点：《论〈民法总则〉对英雄烈士等姓名、肖像、名誉、荣誉的保护》，载《理论月刊》2017年第8期。那么，需要讨论的问题就是，以刑法之外的手段是否足以实现保护英雄烈士的名誉、荣誉的目的，进而达到保护社会公共利益的效果？

道德的手段是不足的。道德只能求诸行为人的良心或外在的舆论谴责，通过行为人的内心自省和社会上的道德压力来使其外在行为得到矫正。前述第一种方式的行为人基于错误的历史观、方法论，他们多对自己的“研究”和“发现”沾沾自喜，内心深处并不认为自己有错，因而也就无法进行道德自省，道德约束对其无能为力。对于第二种侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为，由于行为人反理性、反崇高的思想意识的作用，体现了理性要求的道德规范不可能对其发挥作用，而且通过调侃、嘲弄甚至诋毁烈士，他们的粉丝数量、流量会增加，而粉丝数量、流量的背后都有利益的存在，内在的意识和外在的利益使道德自省、道德压力不可能对他们产生作用；在现代社会特别是在网络空间，大家对违背道德的人也无法通过侧目而视、道德谴责的方式使其更弦易辙。至于由敌对势力所实施的行为，道德教化、道德自省、道德谴责对其更是有如耳旁风，是丝毫不起作用的。相反，无论是哪一种方式，都可能使大众受其影响，使大众的思想观念、道德意识发生变化，产生困惑、迷茫，进而怀疑甚至否定自己原来在英雄烈士事迹和精神引领下树立起来的信仰和理想，质疑甚至排斥自己原来基于社会教化、精神熏陶而建立起来的价值标准和道德要求。所以必须求诸法律的手段。

民事的、私法的手段也是不够的。英雄烈士的名誉、荣誉中既包含着英雄烈士本人的个人人格、尊严和价值，更包含着社会所认同、所尊崇的道德要求，以及该道德要求所内含的社会需要、社会公共利益，即使是活着的英雄，他们的名誉、荣誉中也蕴含着社会对大众的精神引领和行为期待，同样包含着社会公共利益。包含了公共利益的法益不能仅以民事的、私法的手段来保护。逝去的英雄烈士已经不可能由其本人主张权利，很多烈士可能并没有亲属存世，即使有，也可能只是远亲，在民事上是否可以行使诉权，不无疑义；即使有亲属，有的也不大可能为此去进行民事诉讼。在世的英雄也可能由于种种原因而无法行使诉权，如在高原卫国戍边的英雄烈士被诋毁、贬损时，担任边防团团长的英雄祁发宝可能为此提起民事诉讼吗？即使有公益诉讼制度的存在，检察机关可能由于种种原因而未能行使诉权；即使提起公益诉讼并且胜诉，承担民事责任的方式也仅限于精神损害赔偿、公开赔礼道歉等，但损害赔偿对于英雄烈士及其家人的意义其实并不大，而公开赔礼道歉的惩罚性对于网络大V、敌对势力来说极为有限，甚至可能成为其扩大影响和知名度的“圈粉”方式。

行政处罚的严厉性和侵害英雄烈士名誉、荣誉行为的危害程度不匹配。对于情节较轻的行为，固然可以通过行政处罚的方式予以处理，但对于其中较为严重的行为，最高仅为15天的行政拘留既难以达到制裁效果，也难以实现遏制的目的。

可见，对侵害英雄烈士名誉、荣誉，严重损害社会公共利益的，动用刑罚这一最严厉的手段实有必要。

(二) 刑法是维护道德的可行手段吗

“刑法不是维护社会道德的良好手段”，这一观念在学界受到不少人的推崇和赞赏。但这是站在彻底的法益侵害说、结果无价值论的立场上的观点。事实上，自然犯违背了基本的道德要求，即富勒所说的义务的道德，乃是最严重的悖德行为，以刑法的手段对其予以制裁，也是在维护社会的基本道德。法定犯虽然和道德的距离比较遥远，但纯粹基于社会管理的需要而在刑法中设定的罪名几乎没有，我国刑法第三章、第六章规定的犯罪多属典型的法定犯，但其无不出于损人利己的心理，或者对他人利益采取了麻木不仁的态度，这种心理态度在道德上是应当予以谴责的，惩罚这些犯罪的目的之一仍然在于维护社会道德，建立良好的道德秩序。刑法不是维护道德的最好手段，更不是唯一手段，但却是不可缺少的手段。

法益侵害说、结果无价值论虽然是一种有力的主张，但兼顾规范违反说的法益侵害说、兼顾行为无价值的结果无价值论却得到更多学者的认可，也具有更强的解释力。在刑法学说史上，一直有法益侵害说与规范违反说、结果无价值论和行为无价值论的争论，前者更倾向于个体的利益和自由的价值，后者更倾向于整体的利益和秩序的价值。彻底的规范违反说、行为无价值论在当代刑法学中已经失去了生存的空间，但吸收了规范违反说、行为无价值论的合理之处的二元说却具有强大的生命力，更多的学者在犯罪本质问题上采取了以法益侵害说为主、兼顾规范违反说的立场，在违法性的本质问题上采取了以结果无价值为基础、兼顾行为无价值的立场。既然是兼顾规范违反说、行为无价值论，那么犯罪就是以规范违反的方式对法益造成严重侵害的行为。侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为违背了社会主义核心价值观，损害了社会公众的历史记忆、共同情感和民族精神，违反了规范，具有行为无价值；这种行为“动摇中国共产党的执政根基和中国特色社会主义制度”这一重要的整体法益，侵害了社会公共利益，具有结果无价值，在这种情况下，对其科以刑罚制裁，不是完全符合刑法的目的和任务吗？

根据富勒的论述，义务的道德是一种刚性的规范，对违反者应当予以制裁，愿望的道德只是一种倡导、一种期望，对于单纯的未达到愿望的道德之要求的行为，只能遗憾而不能制裁，可惜之而不可罚之。但侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为虽然和愿望的道德有关，却并非单纯的未达到愿望的道德之要求的行为。如果认可英雄烈士的精神和价值，但由于种种原因却没有能够做到像英雄烈士那样坚忍不拔、视死如归，只要行为人能够遵从义务的道德，坚守道德的底线，那当然不能对其处罚，因为在这种情况下行为人仍然承认、尊崇英雄烈士的价值。但是，侵害英雄烈士名誉、荣誉的做法则是蔑视偶像、践踏榜样、挑战道德权威，是动摇乃至试图打碎基于对英雄烈士的认同、尊崇而建立起来的道德秩序和规范设计，破坏了道德建设的制度安排，并非单纯的未达到愿望的道德之要求的行为。

所以，在刑法中设立侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，并非单纯的以刑法维护道德，而是以刑罚手段制裁、遏制那种以违反规范的方式破坏道德建设的制度安排的行为。

(三) 刑法上的一般条款是否足以实现保护目的

有学者认为，在刑法中增设本罪，可能导致违反刑法第4条规定的平等保护原则。例如，倘若认为条文中的“英雄”是指活着的英雄，就导致对公民名誉的保护明显不平等。倘若认为条文中的“英雄”是指已经去世的英雄，就导致对活着的英雄的侮辱、诽谤与对死去的英雄的侮辱、诽谤的保护力度不同。所以，“为了确保保护法益、构成要件的明确性以及保护的平等性，只需要增设毁损死者名誉罪(或诽谤死者罪)……仅规定诽谤死者罪，不仅具有明确性，而且体现了平等性，还可以避免妨害对历史人物的研究”。(9)前引①，张明楷文。

笔者难以苟同这种观点。平等包括完全平等和比例平等，即基本权利完全平等、非基本权利比例平等。所谓基本权利，是指满足人们生存和发展所必要的、起码的、最低需要的权利；非基本权利是指满足生存和发展的高级需要的权利。例如，吃饱穿暖是基本权利，精衣美食是非基本权利；选举权和被选举权是基本权利，能否当选或担任某种官职是非基本权利；言论自由是基本权利，著书立说是非基本权利。人人都是社会的一分子，所以人人都享有同等的基本权利；每一个人对社会作出的贡献大小有所不同，因而享有不同的非基本权利，但所享有的非基本权利的多寡则应当和其贡献的大小相一致，做到比例平等。在伦理学上，完全平等原则优于比例平等原则。(10)参见王海明：《伦理学原理》，北京大学出版社2009年版，第225页以下。刑法上的平等保护、平等处罚以完全平等为基础，所以任何人的生命权、健康权、财产权等基本权利都受到完全平等的保护；对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。但是，刑法也兼顾比例平等，对弱势群体的保护力度更大，所以刑法中才专门设立了针对妇女、儿童的犯罪且法定刑较高；犯罪人选择不同的犯罪对象，表明其主观恶性和行为的社会危害性程度不同，因而在犯罪对象不是构成要件时，它也是量刑的酌定情节之一。(11)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第255页。这是保护上的比例平等。对任何人犯罪都要追究刑事责任，不存在什么“刑不上大夫”，这是处罚上的完全平等，但行为人的不同身份对定罪量刑还是有影响的，如国家工作人员实施相同行为的，刑法或者规定了单独的罪名并设置了更高的法定刑，或者作为从重处罚的量刑情节；有的身份则成为免除刑罚或者从宽处罚的事由，如相关司法解释规定对于亲属间的侵犯财产行为，在特定情况下可不予追究，即使追究也应当和社会上的一般犯罪有所区别，这是处罚上的比例平等。

同样道理，英雄烈士因为给社会作出了更大贡献，理应得到更多的尊重和关爱；英雄烈士的事迹因为承载着社会公共利益，不像普通人或者普通死者那样只涉及个人及其亲人的人格利益和情感寄托，对其理应进行特殊保护，这正如同刑法对文物的保护要比对普通财物的保护更为周密、更为严格一样，这样做貌似不符合平等原则，实际上却体现了比例平等的要求。

论者以“英雄”一词可能有歧义为例论述违反平等原则的问题。这涉及对“英雄烈士”的语义理解。

根据英雄烈士保护法第2条第2款“近代以来，为了争取民族独立和人民解放，实现国家富强和人民幸福，促进世界和平和人类进步而毕生奋斗、英勇献身的英雄烈士，功勋彪炳史册，精神永垂不朽”的规定，可以描述“英雄烈士”的特征：① 英雄烈士只指近代以来即1840年以来的英雄烈士，不包括中国历史上的英雄烈士，如霍去病、诸葛亮、岳飞、袁崇焕、郑成功等人就不包括在“英雄烈士”的范围之内。这和人民英雄纪念碑碑文的内容一致。在近代以来的英雄烈士中，重点需要保护、捍卫的是中国共产党党史、人民军队军史上的以及中华人民共和国成立以来的英雄烈士。《关于〈中华人民共和国英雄烈士保护法(草案)〉的说明》中明确指出，“英雄烈士的事迹和精神是中华民族共同的历史记忆和宝贵的精神财富，是中国共产党领导中国各族人民96年来不懈奋斗伟大历程、可歌可泣英雄史诗的缩影和代表，是实现中华民族伟大复兴的强大精神动力……中国共产党、人民军队和中华人民共和国历史上涌现的无数英雄烈士，近代以来的英烈先驱和革命先行者，为国家和人民作出了重大牺牲和重大贡献。”该立法宗旨确定了对“近代以来”的理解。全国人大宪法和法律委员会副主任委员胡可明进一步解释道，“本法(英雄烈士保护法)保护的英雄烈士，包括近代以来，为国家、为民族、为人民作出牺牲和贡献的英烈先驱和革命先行者，重点是中国共产党、人民军队和中华人民共和国历史上涌现的无数英雄烈士”。该观点使“英雄烈士”的范围更加明确。② 英雄烈士的事迹、业绩是“争取民族独立和人民解放，实现国家富强和人民幸福，促进世界和平和人类进步”。③ 英雄烈士的表现是“毕生奋斗、英勇献身”，其中“英勇献身”针对烈士；“毕生奋斗”既针对英雄，也针对烈士。

根据这一描述性特征仍然只能确定“英雄烈士”特别是“英雄”的大致范围。但是，实践中发生的侵害英雄烈士名誉、荣誉的案件基本上都针对的是比较有名的英雄烈士。在前述三种侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为中，无论是哪种类型，其针对的对象都是较为知名、在社会上有重大影响的英雄烈士，因为针对非知名英雄烈士的所谓真相探究、戏谑嘲弄、诋毁辱骂不足以引起社会公众的关注，不会在社会上产生舆论效应、轰动效应，也就达不到他们的目的；结合本罪的保护法益“社会公共利益”，以损害非知名英雄烈士名誉、荣誉的方式对社会公共利益造成的损害也不如以损害知名英雄烈士名誉、荣誉的方式对社会公共利益的损害严重，其危害性较为有限。所以，虽然法条上没有明确规定，但结合本罪的保护法益，本罪的对象一般只限于知名的英雄烈士。这种较为知名的英雄烈士包括两类：一类是历史上的知名英雄人物，如“狼牙山五壮士”、刘胡兰、董存瑞、毛岸英、邱少云、黄继光、雷锋等人；另一类是在刚刚发生的、深受社会公众关注的热点事件中涌现出来的英雄烈士，如近期在雪域高原卫国戍边的英雄烈士。这些“英雄烈士”的身份是清楚的、明确的。有了这样的语境限制，“英雄烈士”的范围在实践中其实不难确定。

在“英雄烈士”这一表述中，“烈士”的含义比较明确，2011年通过的《烈士褒扬条例》对烈士的含义、评定程序作了明确的规定，其中第2条规定，烈士是指“在保卫祖国和社会主义建设事业中牺牲被评定为烈士”的人员。由于经过了严格的评定程序，烈士的范围比较确定。但“英雄”一词在司法认定上却容易产生歧义。事实上，在民法总则生效后，民法学界对此就有不同的理解，有人认为“英雄”在这里是修饰词，作为“烈士”的定语，“英雄烈士”的意义是“具有英雄品质的烈士”，(12)参见张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017年版，第402页。亦即“烈士中的英雄”。这实际上是把“英雄烈士”的语法结构理解为定中偏正结构。更多民法学者则认为“英雄”和“烈士”是并列的名词，即“英雄和烈士”，(13)参见王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》(下册)，中国法制出版社2017年版，第858页。将其语法结构理解为并列词组。“修十一”增设本罪后，刑法学界也产生了类似争论，有人赞同第一种观点，认为“‘英雄’仅是‘烈士’的修饰语，并非所有的英雄都是烈士”；(14)参见欧阳本祺、刘梦：《〈刑法修正案(十一)〉的重刑化倾向及其司法限制》，载《东南大学学报》(哲学社会科学版)2021年第3期。但第二种观点也得到了不少人的赞同。在笔者看来，第二种观点是正确的。如果将“英雄”理解为“烈士”的修饰词，那就意味着只有具有英雄般品质的烈士才值得保护，也就意味着存在着不具有英雄品质的烈士，这在语义上是自相矛盾的，也难以想象有这样的“烈士”存在。另一方面，并非烈士的英雄同样承载着历史记忆、共同感情和民族精神，否定、贬损这些英雄对社会公共利益的损害有时可能比否定、贬损烈士的危害更大，例如，敌对势力对毛泽东——“为中华民族和中国人民建立了不朽功勋”的“近代以来中国伟大的爱国者和民族英雄”“领导中国人民彻底改变自己命运和国家面貌的一代伟人”“走在中华民族和世界进步潮流前列的伟大人物”(15)习近平：《在纪念毛泽东同志诞辰一百二十周年座谈会上的讲话》，载《人民日报》2013年12月27日。——的诋毁、诅咒已经到了无所不用其极的程度，通过否定毛泽东来否定中国革命、中国共产党的合法性，对党和人民的事业的危害更大，这已经为苏联历史所证明——苏联的垮台和否定列宁、丑化斯大林的思潮有莫大关联。我们怎么能画地为牢、作茧自缚，把毛泽东等人民领袖的名誉、荣誉——承载着更重要的社会公共利益——排除在本罪的保护范围之外呢？

“英雄”是否专指已经去世的英雄，学者间也发生了争论。从语义演变来看，“英雄”的语义一直比较稳定，而“烈士”的古今语义则发生了变迁。根据《现代汉语词典》，烈士具有两个义项：“① 为正义事业而牺牲的人；革命烈士∣烈士陵园。② 〈书〉有志于建立功业的人：烈士暮年，壮心不已。”(16)《现代汉语词典》，商务印书馆2016年版，第823页。《辞海》的解释与此大致相同：“刚烈之士，亦指有志建立功业之人。《史记·伯夷列传》：‘贪夫徇财，烈士徇名。’曹操《步出夏门行》：‘烈士暮年，壮心不已。’今专指为革命事业而壮烈牺牲的人。如：革命烈士永垂不朽。”(17)《辞海·语词分册(音序本)》，上海辞书出版社版2003年版，第641页。可见，“英雄”和“烈士”在古汉语中的意义是相同的，都指活着的英雄，只是到了近现代之后，“烈士”才专指为了正义事业、革命事业而牺牲的英雄。所以，“英雄”的语义中本来包含着“烈士”，“烈士”也是“英雄”的一类，但在两者并列的情况下，“烈士”指牺牲的英雄，“英雄”则指并非牺牲、就义的英雄。

“并非牺牲、就义的英雄”的语义中应当既包含已经去世的英雄，也包含在世的英雄。有人赞同该观点，认为：“从该条(民法总则第185条)规定来看，其并没有要求‘英雄’必须已经牺牲，因此，其既可以是已经牺牲的英雄，也可以是未牺牲的英雄。所以，该条并不仅限于保护已经故去的英雄、烈士，还保护仍然健在的英雄等主体。”(18)王利明：《论我国〈民法总则〉的颁行与民法典人格权编的设立》，载《政治与法律》2017年第8期。但也有人认为这里的“英雄”只指已经去世的英雄，故英雄应解释为英勇献身的英雄和自然身故的英雄。(19)参见刘颖:《〈民法总则〉中英雄烈士条款的解释论研究》，载《法律科学》2018年第2期。

事实上，将“英雄”限缩为已经去世的英雄，并无学理依据和实践依据。活着的英雄和去世的英雄一样，作为行为的榜样、楷模和道德的引领者，都承载着我们的历史记忆、共同情感和民族精神，以及由此组成的社会主义核心价值观，例如袁隆平院士，不能说他在世时就不是行为的榜样、楷模和道德的引领者，就不是民族精神的体现，一去世就立马成了感动中国的英雄人物。诋毁、抹黑、丑化、否定的无论是在世的英雄还是去世的英雄，对社会公共利益的侵犯并无不同。认为应当将在世的英雄排除在外，无非认为在世的英雄也有平凡的、世俗的一面，在以后的岁月里也许会平庸化甚至犯错误，但即使如此，也不能否定他们的英雄事迹、英雄精神的道德引领价值。事实上，由于该罪必须危害了社会公共利益，所以侵害其名誉、荣誉的行为只有损害了社会公共利益，才能构成本罪，如果并非通过否定其英雄事迹、精神的方式损害其名誉、荣誉，在对其进行侮辱、诽谤时并未否定、贬损其英雄事迹和精神，就只能成立普通的侮辱罪、诽谤罪。对此只要细心区分，就不会在实践中产生疑义。

基于以上分析，那种认为“倘若认为条文中的‘英雄’是指活着的英雄，就导致对公民名誉的保护明显不平等”的观点不能成立，因为在世的英雄和普通公民对社会的贡献不同，和社会公共利益的关联不同，将活着的英雄和普通公民区别对待，符合比例平等的要求，不存在不平等的问题。至于“倘若认为条文中的‘英雄’是指已经去世的英雄，就导致对活着的英雄的侮辱、诽谤与对死去的英雄的侮辱、诽谤的保护力度不同”的疑虑，由于本罪中的“英雄”既包括在世的英雄也包括离世的英雄，这种疑虑也不会成为现实。另一方面，如果在刑法中仅增设“诽谤死者罪”，将无法保护在世的英雄的名誉、荣誉中所凝结的社会公共利益，无法体现对“烈士”或已经去世的“英雄”身上所蕴含的社会公共利益的保护，无法制裁侮辱英雄烈士人格、因而损害英雄烈士的人格中所蕴含的社会公共利益的行为。显然，和增设诽谤死者罪相比，“修十一”增设的侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪更具有合理性和合目的性。

(四) 对英雄烈士的名誉、荣誉进行刑法的特别保护，是否会侵害学术自由、言论自由和公众的知情权

学术自由、言论自由、公众的知情权都是公法上重要的基本权利。学术自由是学术繁荣的基本条件，而学术繁荣对于国家的发展、社会的进步、文明程度的提高具有重要的意义。宪法第47条规定，“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”。言论自由是基本的宪法权利，宪法第35条规定了公民的言论自由权。公民的知情权来自人类的好奇心，也关涉社会治理水平的高低。信息的公开性会影响权力行使的有效性，对公众的隐瞒、欺骗只会损害统治者、管理者的权威和公众对公权力、管理行为的信赖。所以，保护学术自由、言论自由和公众的知情权，具有重要的公法价值。但这些权利的行使自有其法律边界，宪法第51条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。

前述损害英雄烈士名誉、荣誉的三种类型都和言论自由及其法律边界有关，第一种类型的行为还和学术自由、公众的知情权有关。在“狼牙山五壮士案”中，被告的抗辩理由就是，其所发表的文章是学术文章，没有侮辱性的言词，且文章中每一个事实的表述都有相应的根据，而不是凭空捏造或者歪曲，不构成侮辱和诽谤。进行历史研究的目的是探求历史真相，行使的是宪法赋予公民的思想自由、学术自由、言论自由权利，任何人无权剥夺。(20)参见《“狼牙山五壮士”名誉权纠纷案》，载《人民法院报》2018年12月13日。

如果说以民事的、行政的手段保护英雄烈士名誉、荣誉时违法行为和学术自由等的关系还不容易区分的话，在司法实践中认定某种行为到底是成立本罪还是在行使自由，其界限其实不难掌握。这一界限就是刑法规定的本罪的构成要件。只要能根据本罪的保护法益准确把握其构成要件，只要把那些该当于构成要件的行为认定为本罪，就不会对学术自由、言论自由和公民的知情权造成损害。

根据刑法第299条之一的规定，本罪的构成要件包括：① 行为之方式，即侮辱、诽谤或者以其他方式；② 行为之内容，即通过侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害了社会公共利益；③ 行为之程度，即情节严重。

1. 行为之方式：侮辱、诽谤或者以其他方式

“侮辱”“诽谤”的基本语义和侮辱罪、诽谤罪中的“侮辱”“诽谤”的意义大致相同，但由于本罪针对的是特定的对象、造成了社会公共利益的损害，因而其意义还是有特殊之处的。

本罪中的“侮辱”更多地表现为以言语、文字、图片、视频等精神性的损害方式丑化、贬损、辱骂、嘲弄英雄烈士的事迹、精神；也可能表现为物质性的损害方式，如毁坏、涂抹英雄烈士的雕像、纪念碑等。针对在世的英雄本人采用暴力或者非暴力的方式直接进行侮辱的，如果是专门针对其英雄的特定身份、贬损其作为英雄的人格，从而达到丑化、羞辱、贬损英雄事迹、英雄精神的目的和效果，成立本罪；如果并非针对其特定的英雄身份、英雄人格，而是以其为普通公民进行侮辱的，只成立普通侮辱罪。

本罪中的“诽谤”以捏造事实为核心，所捏造的是能够产生解构、否定、抹黑英雄烈士的事迹、精神的效果的事实，如果所捏造的事实不足以产生该效果，只能构成普通的诽谤罪。如果没有捏造事实，仅只是针对现有事实进行分析、评论，即使损害了英雄烈士的名誉、荣誉，也不能构成本罪。捏造的事实只有散布出去才能产生损害英雄烈士名誉、荣誉的效果，散布可以由捏造者本人进行，也可能由其他明知该事实为捏造的其他人进行；实践中，散布多表现为利用互联网、新媒体进行散布。

在界定本罪中的“其他方式”时，需注意两点：① 在手段上和侮辱、诽谤相当；② 能够产生损害英雄烈士名誉、荣誉，危害社会公共利益的效果。

基于此，前述损害英雄烈士的第一种类型因为并未使用侮辱、诽谤等方法，因此不构成本罪，最多只能成立民事侵权行为，本罪的设立不会损及学术自由和公众的知情权。(21)在“狼牙山五壮士案”中，本案被告的行为仍然构成民事违法。对于被告的抗辩，法院认为，“被告发表的文章虽无明显侮辱性的语言，但其采取的行为方式却是通过强调与基本事实无关或者关联不大的细节，甚至与网民张某对‘狼牙山五壮士’的污蔑性谣言相呼应，质疑‘五壮士’英勇抗敌、舍生取义的基本事实，颠覆‘五壮士’的英勇形象，贬损、降低‘五壮士’的人格评价，引导读者对这一英雄人物群体英勇抗敌事迹和舍生取义精神产生怀疑，从而否定基本事实的真实性，进而降低他们的英勇形象和精神价值。这种‘学术研究’‘言论自由’不可避免地会侵害‘五壮士’的名誉和荣誉，以及融入了这种名誉、荣誉的社会公共利益”。参见前引，《人民法院报》文。在民事上确定该种侵权行为时，应当注意不妨碍学术自由和公民的知情权。

2. 行为之内容：通过侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害了社会公共利益

英雄烈士的名誉、荣誉有两个方面的内容：一是和普通人一样，具有任何公民都享有的名誉权、荣誉权；二是英雄烈士所特有的、以英雄烈士的事迹和精神为内涵、凝结着社会公共利益的名誉、荣誉。只有针对后者的侮辱、诽谤等行为才能成立本罪。侮辱、诽谤等行为既损害了英雄烈士作为公民的人格尊严，又造成了对其英雄烈士的事迹、精神的损害的，成立侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。

在这里有两种特殊情况值得研究。

(1) 针对历史争议人物的行为。本罪的对象是“近代以来”，即1840年以来的英雄烈士，包括晚清时期旧民主主义革命时代的英雄烈士。但晚清时期的形势非常复杂，对很多历史人物如曾国藩、李鸿章、洪秀全、康有为的评价即使在学术界也未达成一致意见，官方也并未对其英雄烈士的身份盖棺定论。如果对这些人有侮辱、诽谤行为的，能否构成本罪呢？笔者认为，对此种行为的定罪处罚应该慎重。如果仅涉及对这些人物的历史评价，不存在捏造事实的问题，显然不能构成本罪；如果对这些人物有捏造事实而诽谤的行为或者否定其业绩、贬损其人格的侮辱行为，只有因此而损害了中国革命和中国共产党的合法性、正当性的，才能按照本罪来处理。例如，通过对其的诽谤、侮辱来宣扬、美化帝国主义对中国的侵略战争、侵略行为的，否定中国人民反抗外来侵略、追求独立解放的正义事业的，可以按照本罪处理。

(2) 对有功有过的历史人物的评价。如国军中的黄埔同学最初以报国之志投身国民革命，十年内战中大多参与了对红军的围剿，在抗战时为了民族独立他们又浴血沙场，但最后却在解放战争中自杀、被俘或者被击毙，牺牲在抗日战场上的戴安澜成为革命烈士、“以死报国的抗日名将”，2009年被评定为“100位为新中国成立作出突出贡献的英雄模范人物”；在淮海战役中被击毙的邱清泉则成为著名的反派人物；杜聿明抗战时跻身抗日名将、解放战争中被中共中央确定为43名头等战犯之一，淮海战场上被俘后经过改造、特赦，最后又成为著名爱国人士。在中国共产党党内，这方面的典型人物如张国焘、林彪。张国焘在建党时有功，在土地革命战争时期有功有过、功大于过，但最后的投敌叛变行为则使其彻底站在人民的对立面。在四川巴中市“红军将帅陵园”中张国焘铜像上的一副对联对其一生作出了准确的评价：“国破家亡挺身立党，有始却无终，已辨忠奸留史册；涛惊浪骇分道扬镳，将功难补过，非凭成败论英雄。”林彪在新民主主义革命中立下了赫赫战功，但在“文革”期间却又犯下了滔天罪行，成为林彪反革命集团的首犯，在叛逃途中折戟沉沙于温都尔汗。

这些人物是否属于“英雄烈士”的范畴呢？笔者认为，如果以侮辱、诽谤等方式贬损、否定、嘲弄的是这些人对民族独立和人民解放、国家富强和人民幸福所作出的贡献，因而产生损害社会公共利益效果的，仍然可以构成本罪；如果是对其一般性的贬损和否定，不能构成本罪；至于对其罪行的批判、否定，乃是正确的做法，当然与本罪无关。

3. 行为之程度：情节严重

“情节严重”应当从不法和责任两个方面进行评价。不法如手段恶劣的、后果严重的、影响恶劣的，责任如主观恶性严重的、出于反党反中目的的、与敌对势力相勾连的等。

从行为方式、行为内容、行为程度三个角度，可以较为明确地区分本罪行为和民事或行政违法行为的界限，更可以明确地区分本罪和行使言论自由的行为。例如，“狼牙山五壮士案”如果发生在“修十一”生效之后，由于未采用侮辱、诽谤等方法，因而不构成本罪，只成立民事侵权行为。在“辣笔小球案”中，仇某明于2021年2月19日在其新浪微博上先后发表两条歪曲事实、诋毁贬损卫国戍边官兵祁发宝、陈红军、陈祥榕、肖思远、王焯冉的英雄事迹的信息，法院认为，被告人仇某明歪曲卫国戍边官兵的英雄事迹，诋毁、贬损卫国戍边官兵的英雄精神，侵害了英雄烈士的名誉、荣誉。(22)参见《“辣笔小球”判了！一审获刑8个月，公开赔礼道歉》，载“新华网”，http://www.xinhuanet.com/legal/2021-05/31/c_1127514638.htm，最后访问日期：2021年7月25日。关于该案的时间效力问题，法院认为，仇子明的行为发生在“修十一”生效之前，依照以前的法律其行为构成寻衅滋事罪，依照“修十一”构成本罪。根据从旧兼从轻原则，应当以本罪追究其刑事责任。在该案中，仇某明的行为方式是侮辱，针对的对象是英雄烈士的事迹和精神，他以贬低、嘲弄的方式恶意诋毁、贬损卫国戍边官兵的英雄精神，在网络上产生了恶劣影响，情节是严重的。法院以本罪对其判处有期徒刑8个月，是正确的。被告人仇某明的行为超出了言论自由的边界，该案件和所谓的言论自由无关。

在“邱少云案”中，2013年5月22日，被告孙某在新浪微博通过用户名为“作业本”的账号发文称，“由于邱少云趴在火堆里一动不动最终食客们拒绝为半面熟买单，他们纷纷表示还是赖宁的烤肉较好”。作为新浪微博知名博主，孙某当时已有603万余个“粉丝”。该文发布后不久就被转发达662次，点赞78次，评论884次。北京市大兴区人民法院认为，孙某发表的言论将“邱少云烈士在烈火中英勇献身”比作“半边熟的烤肉”，是对邱少云烈士的人格贬损和侮辱，属于故意的侵权行为，且该言论通过公众网络平台快速传播，已经造成了严重的社会影响，伤害了社会公众的民族和历史感情，同时损害了公共利益，也给邱少云烈士的亲属带来了精神伤害。(23)参见《最高法发布弘扬社会主义核心价值观十大典型民事案例》，载“中国法院网”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/10/id/2320407.shtml，最后访问日期：2021年7月25日。在“董存瑞、黄继光案”中，瞿某某在其经营的网络店铺中出售两款贴画，一款印有“董存瑞舍身炸碉堡”形象及显著文字“连长你骗我！两面都有胶！！”，另一款印有“黄继光舍身堵机枪口”形象及显著文字“为了妹子，哥愿意往火坑跳！”杭州市西湖区检察院接到群众举报后，向法院提起公益诉讼。杭州互联网法院认为，英雄烈士是国家的精神坐标，是民族的不朽脊梁。英雄烈士董存瑞在“解放战争”中舍身炸碉堡，英雄烈士黄继光在“抗美援朝”战争中舍身堵枪眼，用鲜血和生命谱写了惊天动地的壮歌，体现了崇高的革命气节和伟大的爱国精神，是社会主义核心价值观的重要体现。被告瞿某某作为中华人民共和国公民，应当崇尚、铭记、学习、捍卫英雄烈士，不得侮辱、诽谤英雄烈士的名誉。其通过网络平台销售亵渎英雄烈士形象贴画的行为，已对英雄烈士的名誉造成贬损，且主观上属明知，构成对董存瑞、黄继光的名誉侵权。(24)参见《最高法发布弘扬社会主义核心价值观十大典型民事案例》，载“中国长安网”，http://www.chinapeace.gov.cn/chinapeace/c100007/2020-05/13/content_12347595.shtml，最后访问日期：2021年7月25日。

这两个案子都发生在“修十一”颁布、生效之前，当时对其作了民事处理。如果行为发生在“修十一”之后，对这两个案件的行为人都应当以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪追究刑事责任。孙某在互联网上发表言论称邱少云烈士为“半边熟的烤肉”，这种辱骂显然属于刑法意义上的“侮辱”；其行为对邱少云烈士的嘲弄、戏谑和辱骂贬损、侮辱了烈士的人格，损害了民族记忆、共同情感和民族精神，危害了社会公共利益；行为产生了恶劣影响，情节严重。在“董存瑞、黄继光案”中，行为人对董存瑞、黄继光肆无忌惮的戏谑、嘲弄侮辱、丑化了烈士的人格，抹黑了烈士惊天地、泣鬼神的英雄事迹，亵渎了烈士的“令敌人胆寒，让天地动容”(25)习近平：《在纪念中国人民志愿军抗美援朝出国作战70周年大会上的讲话》，载《人民日报》2020年10月24日。的英雄精神，损害了民族记忆、共同情感和民族精神，危害了社会公共利益，将招贴画出售的行为造成其广泛传布，以致购买者都认为自己的爱国情感受到了损害，也达到了情节严重的程度。可见，这两个案件都符合本罪的构成要件。这两个案件中行为人的做法和言论自由也毫无关联。

所以，认定本罪时应该以本罪的构成要件为依据，综合考虑其对社会公共利益的损害程度，这样就不会损及学术自由、言论自由和公民的知情权。