“权利不得滥用”原则在近代中国的继受——以民初大理院民事裁判为中心

段晓彦 徐琨捷

一、 引 言

近现代民法体系以权利为核心，“权利的功能在于保障个人的自由范围，使其得自主决定、组织或形成其社会生活，尤其是实践私法自治原则”。(1)王泽鉴：《民法总则》，新学林出版股份有限公司2014年版，第111页。然而，要落实权利的功能，使人人都能获得相应的自由空间，就不得不在必要之时对个人权利的行使进行一定限制。更有论者谓：“若该原则无法发挥应有的制度功能，权利行使便无法与他人或社会的福祉相协调。”(2)彭诚信：《论禁止权利滥用原则的法律适用》，载《中国法学》2018年第3期。可见“权利不得滥用”原则是民法体系中不可或缺的权利行使调节机制。我国2020年颁布的民法典第132条即规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”该条文位于“民事权利”一章的收尾处，凸显出“权利不得滥用”原则在我国民事法律制度中的基础性地位。

目前学界对“权利不得滥用”原则的研究，主要集中在发展变迁、学理内涵及其运用实态等方面。(3)参见郑玉波主编：《民法总则论文选辑》(下)，台北五南图书出版股份有限公司1984年版，第901-908页；钱玉林：《禁止权利滥用的法理分析》，载《现代法学》2002年第1期；武长海：《论民法之权利不得滥用原则》，载《政法论丛》2009年第6期；前引②，彭诚信文；李敏：《我国民法上的禁止权利滥用规范——兼评〈民法总则〉第132条》，载《法律科学》2018年第5期。这些研究成果对“权利不得滥用”原则在西方演进过程中所涵摄的理论及实践问题等都进行了深入探讨，但该原则作为西方民法学的一项重要原则如何继受到中国，既有研究却几无涉及。作为近代中国法律继受的关键环节，民初大理院在司法实践中对“权利不得滥用”原则的适用尤其值得考察，然学界对该问题的关注着实不够。(4)黄源盛教授在研究民初大理院民事判例中的“诚信”原则时，曾把“权利不得滥用”原则作为“诚信”原则的下位原则进行阐述。参见黄源盛：《民初大理院与裁判》，台北元照出版有限公司2011年版，第255-260页。综览学界有关民初大理院的研究成果，主要集中在两个方面：一是对其组织、运作以及判例、解释例制度进行研究；(5)代表性成果，参见乔丛启：《北洋政府大理院及其判例》，载《中外法学》1990年第6期；张生：《民国初期的大理院：最高司法机关兼行民事立法职能》，载《政法论坛》1998年第6期；张生：《民初大理院审判独立的制度与实践》，载《政法论坛》2002第4期；前引④，黄源盛书，第31-63页等。二是以民初大理院民事判例、解释例为素材，研究某一具体的民事制度、概念或理论在近代中国的生成、发展与变迁，(6)代表性成果，参见林达丰：《大理院合伙法律性质判例发展考述》，载苏力主编：《法律和社会科学》(第3卷)，法律出版社2008年版，第152-175页；徐静莉：《民初司法判解中女性权利变化的总体趋势——以大理院亲属、继承判解为中心》，载《山西师大学报》(社会科学版)2008年第2期；段晓彦：《物权债权区分论在近代中国的继受——以民初大理院民事裁判为中心》，载《环球法律评论》2019年第5期；段晓彦：《刑民之间：“现行律民事有效部分”研究》，中国法制出版社2019年版。但均未关涉“权利不得滥用”原则。

事实上，民初大理院面对彼时无民法典如何进行民事审判的难题，(7)民国初年并未颁行正式的民法典，主要的民事制定法为《大清现行刑律》的民事有效部分，然其规定并不完备，民事法律制度存在大量的空白。创造性地发挥了“司法兼营立法”的功能，不仅以判例、解释例形式克服了当时的困难，而且推动了民法近代化的转型进程，由此也继受了一些欧陆法系民法学的重要原则，“权利不得滥用”原则便是其中之一。本文即拟以民初大理院的相关判例为基础素材，对其进行耙梳整理，厘清大理院对“权利不得滥用”原则的适用实态，进而展现这一重要民法原则在近代中国的继受历程及其影响与意义。

二、 中西法律传统中“权利不得滥用”原则的存在样态

“权利不得滥用”原则有着长时间的发展演化历程，中西方的法律传统中不乏与之相类似的制度或理念。近代欧陆法系国家在民法典制定过程中，将“权利不得滥用”抽象和提升为民法原则，并被各国民事立法、司法所借鉴。传统中国亦有类似的理念，这为清末民初继受“权利不得滥用”原则打下了基础。

(一) “权利不得滥用”的西学渊源

“权利不得滥用”的理念在人类文明发展的早期已见端倪，从《汉谟拉比法典》《摩奴法典》等早期法典中可一窥其源。(8)《汉谟拉比法典》规定：“如果一个人放水，(结果)水冲坏了他邻人田里做好的(准备)工作，那么他应(按)每布尔十古尔(的比率)称出大麦。”《汉穆拉比法典》，杨炽译，高等教育出版社1992年版，第40页。《摩奴法典》规定：“任何人都应该修筑高于骆驼视线的栅栏，还应该把猪狗可以钻进头去的所有洞口堵住。”《摩奴法论》，蒋忠新译，中国社会科学出版社2007年版，第161页。古罗马虽有“行使自己之权利，无论对于何人，皆非不法”之法谚，(9)参见前引③，郑玉波主编书，第902页。但罗马法并非毫不限制权利的行使，其对相邻关系即规定：“不得在距离先前已有的建筑物100英尺以内的地方进行建筑，如果这样做会妨碍从那里对海的观赏。”(10)[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2017年版，第200页。《十二表法》规定：“[所有者]不得触动或取去[属于他的]，而被[他人]用作建筑房屋或培植葡萄园用的木料[或木柱]。”(11)《十二铜表法》，法律出版社2000年版，第25页。据考证，古罗马的程式诉讼中，法务官会在书状中记载一些事项，其中便包括“权利人之请求须非出于事先或事后之恶意者方予裁判”。(12)参见前引③，郑玉波主编书，第911页。欧洲中世纪时期，日耳曼法因团体主义之发达，对权利的限制更为重视：“较之罗马法之绝对不可侵犯所有权之观念，已倾有社会化团体化的倾向。此为日耳曼所有权观念之特色。”(13)彭时：《世界民法思潮的新趋势》，载何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃》(第3卷)，法律出版社2004年版，第595页。至近代欧洲，《法国民法典》第544条规定：“所有权是最绝对地享用和处分物的权利，但法律或条例禁止的使用除外。”(14)《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版，第176页。这表明，法律或条例的禁止性规定，可对“所有权绝对”原则施以限制。19世纪以来，“所有权绝对”思想受到广泛冲击，“权利不得滥用”原则得以于1855年法国科尔玛(Colmar)法院“嫉妒建筑”案判决中确立：“有专为遮蔽邻舍阳光而建筑之烟筒，应认为系以加害邻人为目的，其建筑所有人，须将其拆除之。”(15)参见前引③，郑玉波主编书，第903页。1900年《德国民法典》第一次在成文法中对权利滥用进行限制，其第226条规定：“如权利的行使专以加损害于他人为目的，则不得行使权利。”(16)《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2015年版，第78页。“权利滥用”一词在1907年的《瑞士民法典》第2条中首次明确出现：“行使权利，履行义务，应依诚实及信用为之；显属滥用权利者，不受法律保护。”(17)《瑞士民法典》，戴永盛译，中国政法大学出版社2016年版，第2页。之后，奥地利、日本等国的民法典制定与修改，都相继规定了“权利不得滥用”原则。(18)1916年《奥地利普通民法典》第1295条第2款规定：“故意以违反善良风俗之方法加损害于他人者，应负赔偿责任，但行使权利所致之损害，仅在权利之行使明显以损害他人为目的时，始负赔偿责任。”《奥地利普通民法典》，戴永盛译，中国政法大学出版社2016年版，第250页。二战后修改的《日本民法典》第1条规定：“私权须符合公共福祉。行使权利及履行义务必须遵守信义，诚实为之。禁止滥用权利。”《日本民法典》，刘士国等译，中国法制出版社2018年版，第2页。

在判例法传统中，并无“权利不得滥用”原则，但这并不能否定英美法系中也有类似的民法理念。有学者主张，“权利不得滥用”原则在英美法上有其替代制度，如“禁止权利滥用的法理和功能，在英美法上是由衡平法中创设的‘允诺禁反言规则’(Promissory Estoppel Rule)来替代的”，(19)前引③，钱玉林文。或是“英美法中的某些侵权行为，如滥用诉讼权利、恶意诉讼等在某种程度上代替了权利滥用概念”。(20)王家福主编：《民法债权》，中国社会科学出版社2015年版，第214页。

诚如学者指出的，“权利滥用概念，并非一开始就伴随权利概念的形成而出现，它最初只是作为一种法观念而存在，之后才在判例中被解释和运用，并逐渐生成成文法上的具体规则”。(21)前引③，钱玉林文。不同于英美法系仅存在类似“权利不得滥用”原则的理念，在“私法社会化”思潮的推动下，大陆法系实现了对“权利不得滥用”原则的归纳与抽象，并将其载入成文法典，使其上升为一项民法原则。

(二) “权利不得滥用”的本土基因

中国传统法文化中亦存在着“权利不得滥用”的本土基因。

在思想层面上，古代中国有类似的理念。“权利不得滥用”原则与“诚信”原则密不可分。(22)一些学者认为“权利不得滥用”原则是“诚信”原则的下位原则，例如黄源盛认为权利滥用的产生是出于对“诚信”原则的违背。参见前引④，黄源盛书，第256页。再如徐国栋认为：“权利不得滥用的观念虽然起源很早，但权利不得滥用原则之确立，却是资本主义进入垄断阶段后，在诚信原则的名义下推行权利社会化政策的结果。”徐国栋：《论权利不得滥用原则》，载《中南政法学院学报》1992年第3期。中国自古以来就很注重诚信的道德观念。《中庸》有云：“诚者，天之道也；诚之者，人之道也。”(23)(宋)朱熹：《四书章句集注》，中华书局1983年版，第31页。此处对诚信的推崇由“天道”推及“人道”，可见在古人的世界观中，诚信不仅是宇宙运行的定律，也是人类社会应遵循的规律。《大学》中有“意诚而后心正”，(24)前引，朱熹书，第4页。“所谓诚其意者，毋自欺也”(25)前引，朱熹书，第7页。等教谕。有学者说：“‘诚’，首先是一种内心的道德律。”(26)俞荣根：《道统与法统》，法律出版社1998年版，第276页。自古以来，诚信就是中国人内心根植的行为准则。诚信观念的内涵十分丰富，在不同的场合有不同的面向，有学者将《论语》中所涉及的诚信观念分为四类，其中三类是“说话要诚实守信”“交友应诚实笃信守约”“以诚实的态度践履合宜的约言”。(27)参见前引，俞荣根书，第277页。《论语》中的诚信观念多为强调人与人相处过程中的道义与责任，以此来协调群己权界。这种对他人利益的关怀，被儒家称为“忠恕”之道，最典型的表达就是“己欲立而立人，己欲达而达人”，(28)前引，朱熹书，第92页。“己所不欲，勿施于人”。(29)前引，朱熹书，第132页。而“权利不得滥用”原则的意涵，就是行使权利不能只关注自己的利益，还应兼顾他人的权益。可以说，“忠恕”之道与“权利不得滥用”原则有其契合之处，“忠恕”之道是“权利不得滥用”原则在道德层面的表述，而“权利不得滥用”原则可视作“忠恕”之道在当代法律制度上的一种诠释。这正如杨立新教授所言：“禁止权利滥用原则是法律化的道德准则，具有法律调整与道德调整的双重功能。”(30)杨立新：《民法总则》，法律出版社2017年版，第224页。

中国古代立法中也渗透着“权利不得滥用”的理念。黄源盛先生认为，《唐律》等中华法系律典中的“不应得为条”，对律令等未进行规范但又违反“理”和“礼”的行为进行处罚，这与“权利不得滥用”原则虽意义不完全相同，但有异曲同工之妙。(31)参见前引④，黄源盛书，第258-259页。南宋《庆元条法事类》有“诸以水溉田，皆从下始，仍先稻后陆。若渠堰应修者，先役用水之家。其碾硙之类壅水于公私有害者，除之”(32)参见《庆元条法事类》，戴建国点校，黑龙江人民出版社2002年版，第684页。的规定，对用水次序、碾硙的使用进行合理限制，意在防止水相邻关系中的权利滥用，以免对他人造成损害。元代《大元通制条格》规定，“如遇浇田时月，停住碾磨，浇溉田禾。若是水田浇毕，方许碾磨依旧引水用度，务要各得其用”，(33)《大元通制条格》，郭成伟点校，法律出版社1999年版，第195页。也是要求碾磨使用者应有序灌溉，不得滥用权利，避免影响灌溉秩序。可见，中国古代立法中虽未明确规定“权利不得滥用”原则，但仍存在着相近似的立法意图，即对权利人行使权利的行为进行一定程度的限制，不许其滥用。

“权利不得滥用”理念在中国固有习惯中亦有所体现。以陕西澄城县习惯为例：“如高处地之所有人，欲施工作开挖沟渠蓄水、泄水，必须计及低处地俾无损害；若于低[抵]处地有损害时，则低处地之所有人得阻止之。”(34)前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》，胡旭晟等点校，中国政法大学出版社2005年版，第289页。此习惯一方面肯定了高地所有人的排水权；一方面对其权利行使进行限制，以减少其对低地造成的损害。再看一则江西新建县的习惯：“凡在高地之田，其水有余，则在低地者，即可放其余水以灌溉田亩，高田主不能阻止不放，故谚曰‘上有余水下有命田’。”(35)前引，前南京国民政府司法行政部编书，第192页。此习惯要求高地所有人应将其余水分给低地所有人，不可滥用土地所有权阻止余水下流。类似理念在直隶清苑县的习惯亦有体现：“地主变卖园地，两邻如不欲留买，新留主仍照旧用水灌溉，以园地未有无水道者，使用水道，园邻无阻止之权。”(36)前引，前南京国民政府司法行政部编书，第16页。这则习惯旨在确保邻人的合理用水不被他人因土地所有权而阻碍。虽然所选取的仅是个别地方的习惯，但在以农立国的传统中国社会，这类邻地用水纠纷是生活中普遍存在的，具有一定的代表性。

中国古代司法活动中也有“权利不得滥用”的立场和要求。以两则古代判牍为例。明代知县张肯堂曾决断过一个“僧维经案”：为防止大水冲毁古刹，僧维经建了一道堤坝，把水引向庙南的一处坑中，然水势过大淹至邻居王邦祯之地，虽然“地依然平陆”，即邦祯之地“未尝损其粒米”，但是“犹为不必然之虑”，县令认为此行为实为“以邦祯之地为尾闾，不顾当者之难为受乎”，最终判令僧维经“新堤从毁，水道改正”。(37)参见杨一凡、徐立志主编：《历代判例判牍》(第4册)，中国社会科学出版社2005年版，第402-403页。僧维经的行为虽然未对其邻之财产造成实际损害，但终究对邻人产生了一定的损害可能性。该案中知县的断案思维渗透着“权利不得滥用”的观念，认为僧维经滥用排水权利，因而对其进行了否定性评价。在清代河南知府李钧所著的判牍集《判语录存》中记载了一起道路通行案件。洛阳县的马文成与李文举是邻居，马文成行车必须经过李文举门前之空地，否则别无他路。然而李文举在其门前空地建房，截断旧路，阻碍了马文成的车辆通行，又“文成行车多年，且无别路可绕”，因此知府要求文举让出一定的空间，“以为车道”。(38)参见杨一凡、徐立志主编：《历代判例判牍》(第10册)，中国社会科学出版社2005年版，第38页。本案表明，中国古代土地所有权的行使并非毫无限制，若以土地所有权为由妨害邻人的道路通行，即是对权利的滥用。

三、 近代中国立法与学说中的“权利不得滥用”原则

20世纪初，清政府外部面临列强的胁迫与控制，内部面临传统社会结构的转型等多重矛盾，不得不通过改革来消弭统治危机，法制变革即是主要手段之一。在法制现代化的初始阶段，清政府便决定效法欧日，引进大量的西方法律制度。“权利不得滥用”原则等一系列民法原则逐渐被引入中国。

(一) “权利不得滥用”的立法表达

近代中国立法对“权利不得滥用”原则的规定首见于《大清民律草案》，其第312条规定：“权利人于法律限制内，得自由行使其权利。但专以损害他人为目的者，不在此限。”(39)黄源盛纂辑：《晚清民国民法史料辑注》(一)，台北犁斋社2014年版，第138页。本条立法理由为：“权利人于法律限制内得自由行使其权利。然其目的并非图己之利益，若专为损害他人者，其权利之行使实为不法行为，须禁止之，此本条所由设也。”(40)前引，黄源盛纂辑书，第138页。该条位于《大清民律草案》的总则部分，是“权利不得滥用”原则的一般性规定，对所有的民事立法和民事行为起到规制、引导作用。此外，《大清民律草案》第2条规定：“行使权利、履行义务，应依诚实及信用方法。”(41)前引，黄源盛纂辑书，第43页。本条虽未提及“权利不得滥用”，但其立法理由为：“背于道德上、法律上诚实及信用之举动原不可为，故滥用权利者，法律不保护之，此本条所由设也。”(42)前引，黄源盛纂辑书，第43页。该条之设置实为借鉴《瑞士民法典》第2条的立法例。

1925年的《民国民律草案》因体例大改，较《大清民律草案》少了“法例”“法人”“权利之行使及担保”等条款，因而总则部分并未规定“诚信”原则与“权利不得滥用”原则。但该草案的总则是由时任大理院的院长余棨昌主持起草的，他曾在著作中对“权利不得滥用”原则进行探讨。至于《民国民律草案》为何没有“权利不得滥用”原则的相关规定，个中原因暂无从考证。

1930年颁布的《中华民国民法》在总则部分第七章规定了“权利不得滥用”原则。该章开头的立法理由提到：“本法关于权利行使之规定，仍有相当之限制，即不得以侵害他人为主要目的。申言之，即只须行为之目的，重在损害他人，固不问其为单一或数个也。”(43)蔡墩铭主编：《民法立法理由·判解决议·实务问题·令函释示汇编》，台北五南图书出版有限公司1996年版，第144页。随后的第148条对“权利不得滥用”原则进行了一般性规定：“权利之行使，不得以损害他人为主要目的。”(44)黄源盛纂辑：《晚清民国民法史料辑注》(二)，台北犁斋社2014年版，第938页。其立法理由为：“权利人于法律限制内，虽得自由行使权利，然其目的，要以保护自己之利益为必要，若专以损害他人利益为目的者，其权利之行使，实为不法行为，自为法所不许。此本条所由设也。”(45)前引，蔡墩铭主编书，第144页。《中华民国民法》的主要起草者史尚宽在《民法总则释义》中对该条解释道：“原来权利之行使。依个人主义。则于权利范围之内。认为绝对自由。国家毫不加以干涉。然近来法律渐趋于社会化。认权利之行使。应不反于社会之利益。权利之行使不独为权利人之权利。并为其义务。”(46)史尚宽：《民法总则释义》，上海法学编译社1946年版，第500-501页。这是近代中国第一次在正式颁布并实施的民法典中规定“权利不得滥用”原则。

近代中国民法(含草案)的分则部分也贯彻了“权利不得滥用”原则，尤其集中在相邻关系部分。以管线安设权为例，《大清民律草案》第1006条和《民国民律草案》第788条均规定：“甲地所有人，非通过乙地不能安设水管、煤气管、及电线，或虽能安设，费用过巨者，得通过乙地之上下而安设之。”(47)前引，黄源盛纂辑书，第364页；前引，黄源盛纂辑书，第752页。《中华民国民法》第786条亦规定：“土地所有人非通过他人之土地，不能安设电线、水管、煤气管或其他筒管，或虽能安设而需费过巨者，得通过他人土地之上下而安设之。”(48)前引，黄源盛纂辑书，第1061页。由此可知，在近代中国的民法典(草案)中，“权利不得滥用”原则不仅在总则部分被一般性地规定，也指导了分则部分若干具体条款的制定。(49)《中华人民共和国民法典》第292条规定：“不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。”

(二) “权利不得滥用”的学理言说

在近代中国的民法学说史上，“权利不得滥用”原则也是彼时学者们探讨的一个重要议题。他们的学理言说主要集中在以下几个方面。

1. 关于权利滥用的法律性质

明晰权利滥用行为的法律性质，是探讨“权利不得滥用”原则的首要问题。(50)当代学者对权利滥用的性质也有讨论，如郑玉波认为：“权利之滥用者，乃权利人行使权利，违反法律赋与权利之本旨(权利之社会性)。”郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第549页。王利明认为：“所谓权利滥用，是指行使权利违背权利设定的目的，损害了他人利益。”王利明：《民法总则》，中国人民大学出版社2020年版，第267页。梁慧星认为：“所谓禁止权利滥用原则，指一切民事权利之行使，不得超过其正当界限。”梁慧星：《民法总则讲义》，法律出版社2018年版，第105-106页。杨立新认为：“权利滥用是指民事权利主体在外表上虽属于行使权利，但在实际上是背离权利本质或超越权利界限的违法行为。”杨立新：《民法总则》，法律出版社2017年版，第224页。不少学者认为，权利滥用是违法行为。松冈义正认为：“然权利者若不利于己，而以损害人为唯一之目的，行使权利。因之损害他人时，则为不法行为……此谓权利之滥用，非权利之行使。”(51)[日]松冈义正：《民法总则》，李婧点校，上海人民出版社2013年版，第126页。松冈义正是《大清民律草案》的主要起草者，其观点堪称权威。也有学者认为，被滥用的权利实际上已经不是权利。余棨昌即持这种观点：“超过范围之权利行使，实不认其有权利之存在故也。”(52)余棨昌：《民法总则》，载李秀清、陈颐主编：《朝阳法科讲义》(第4卷)，吴一鸣点校，上海人民出版社2014年版，第155页。其他学者亦表达了类似的观点：“专以损害他人为主要目的而行使权利，则有背于公之秩序，为法律所不许，盖超过范围之权利行使，实不认其权利之存在也。”(53)沈逢甘：《民法总则》，北平民国大学1936年馆藏，张幼陵藏书，第227页。还有学者认为，权利滥用的本质在于权利行使超出了一定限度。李宜琛即同时持此看法：“权利行使，必有一定之限界，超过正当之限界而行使权利，即为权利之滥用，为法所不许者也。”(54)李宜琛：《民法总则》，国立编译馆1947年版，第399页。另有学者坚信权利的行使要符合权利存在的理由。担任过大理院推事的陈瑾昆言：“苟权利而忘其社会存在之理由，至为有害团体生活之行使，自非法律之所允许，此即所谓权利滥用也。”(55)陈瑾昆：《民法通义总则》，北平朝阳学院1931年版，第387页。史尚宽则将权利行使视作义务之一种：“权利之行使不独为权利人之权利。并为其义务。”(56)前引，史尚宽书，第501页。

2. 关于权利滥用的判断标准

关于权利滥用的判断标准，清末民国的学者大概分为主观说、主客观结合说以及客观说。(57)当代学者对权利滥用的判断标准亦有讨论，如王利明指出，权利滥用的判断标准大致可分为主观说和客观说，判断权利滥用应该坚持主客观的统一。参见前引，王利明书，第268页。杨立新认为：“认定权利滥用的标准，是凡行使民事权利违背其本质或超越其正当界限。”前引，杨立新书，第224页。徐国栋则按照《国际比较法百科全书》将权利滥用的标准分为故意损害、缺乏正当利益、选择有害的方式行使权利、损害大于所取得的利益、不顾权利存在的目的、违反侵权法的一般原则等标准。参见前引，徐国栋文。钱玉林在《国际比较法百科全书》的基础上又总结了与所引起信用相违背的行为、损害超过可忍受程度的行为、权利消极行使的行为等标准。参见前引③，钱玉林文。持主观说的学者多以《中华民国民法》第148条的规定为依据，将“以损害他人为主要目的”作为判断权利滥用的主观标准。例如有学者云：“如果行使权利专以损失他人为目的，即系成为权利的滥用，自应加以禁止。”(58)洪锡恒：《民法总则新论》，昌明书屋1948年版，第117页。观点相同的还有：“若主要在损害他人者。则其权利之行使实为不法行为。应须禁止。故权利之行使。不得以损害他人为主要目的。”(59)朱方：《民法总则详解》，法政学社1936年版，第59页。因主观恶意难以判断，故一些学者要求对该主观标准进行客观化修正，由此产生了主客观结合说。史尚宽以客观利益衡量的方式来判断“以加害他人为目的”，他指出：“其权利之行使于自己无益而于他人有害。或自己所得之利益极小。而对于他人之损害莫大者。通常可视为有加损害于他人之目的。”(60)前引，史尚宽书，第502页。还有一些学者主张借鉴外国的立法例，以客观的标准判断权利滥用行为。例如李宜琛将当时各国的主流标准进行归纳得出：以德国民法为代表的主观标准，“以权利人之行使权利是否以加害他人为目的”进行判断；以瑞士、苏联民法为代表的客观标准则考虑“行使权利是否适合法律之目的，有无违反权利之本质”；至于采取主观标准的《中华民国民法》，他建议：“应就各种客观的标准，予以考虑，自不待言。盖于形式上虽为权利之行使，而其内容则违反法律之根本精神与权利之社会的目的，背道而驰者，自应构成权利之滥用，为法律之所不能是忍者也。”(61)参见前引，李宜琛书，第400-401页。彼时也有学者认为，“不得以损害他人为主要目的”这一标准之反面解释即为“得以损害他人为非主要目的”，并不妥当；因此，该学者主张借鉴土耳其民法的标准，即“因滥用权利而加害于第三人之行为，不得受法律之保护”。(62)参见梁念曾：《中国民法总论》，1948年作者自印，第216页。

3. 关于滥用权利的法律后果

违反“权利不得滥用”原则将会产生何种法律后果，是适用该原则无法回避的问题，(63)关于权利滥用的法律后果，当代学者刘得宽认为，权利之行使成为滥用时有不承认其法律效果、负民事责任、剥夺权利等后果。参见刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2005年版，第373页。郑玉波将权利滥用的法律后果分为一般效果与特殊效果：一般效果与违反其他民事法规无异，特殊效果则是法律上对权利滥用所设的特别规定。参见前引，郑玉波书，第550页。王利明认为，权利滥用将发生两方面后果：一是不能发生行为人预期的法律效果，二是滥用权利造成他人损害将依法承担法律责任。参见前引，王利明书，第268页。梁慧星认为：“权利滥用之效果，以承认权利存在而否认其行使为原则，以权利丧失为例外。”前引，梁慧星书，第107页。民国时期的学者亦对此进行了讨论。例如，李宜琛持如下观点：“权利之滥用一般皆认为违法，倘因此加损害于他人时，则往往构成侵权行为，须负损害赔偿之义务。此外，因其所滥用之权利性质及其行为性质，更可发生特殊之效果。例如父母滥用亲权时，则成为权利全部或一部停止之原因。”(64)前引，李宜琛书，第402页。史尚宽则提到：“对于滥用权利之行为。得依(《中华民国民法》)第一四九条之规定为正当防卫。对于他人之权利加以侵害者。并应负损害赔偿责任。如因权利之滥用继续受损害者。得请求除去之。”(65)前引，史尚宽书，第503页。

四、 民初大理院民事裁判中的“权利不得滥用”原则

在立法与学说之外，司法实践对民法体系的形成亦有重要贡献。作为法制不备时代下的最高司法机关，民初大理院面对民事审判法源缺失的问题，通过判例给出了解决之道：“判断民事案件应先依法律所规定，无法律明文者依习惯法，无习惯法者则依条理，盖通例也。”(66)黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存》(总则编)，台北元照出版有限公司2012年版，第10页。由此，包括“权利不得滥用”原则在内的一些西方民法原则、制度和学说，就以条理法源的形式被大理院援用。

(一) “私法社会化”思潮

“权利不得滥用”原则的本质是对权利行使进行合理的限制，其思想基础是“私法社会化”思潮。(67)19世纪中后期，伴随着对自由主义和个人主义的反思，社会主义、团体主义开始产生，耶林(Rudolph von Jhering)、基尔克(Gierke)、狄骥(LeonDuguit)等人提出的“社会的所有权”否定了“所有权绝对”这一自由资本主义时期的法律原则，肯定所有权的行使并非毫无限制，权利行使的目的应该兼顾个人利益和社会利益，从而推动个人本位的权利观被社会本位的权利观取代。在“社会的所有权”思想作用下，1855年法国的科尔玛(Colmar)法院在“嫉妒建筑案”中限制了所有权的无度使用：“有专为遮蔽邻舍阳光而建筑之烟筒，应认为系以加害邻人为目的，其建筑所有人，须将其拆除之。”该案标志着“权利不得滥用”原则在近代的诞生，此后德瑞等国民法典对“权利不得滥用”原则的规定均滥觞于此。近代中国民法体系构建之时，恰逢“私法社会化”思潮在西方盛行并播迁至中国。民国学者史尚宽言：“依个人主义。则于权利范围之内。认为绝对自由。国家毫不加以干涉。然近来法律渐趋于社会化。认权利之行使。应不反于社会之利益。”(68)前引，史尚宽书，第500-501页。吴学义亦认为：“法律之承认保护，权利，非仅图个人之利益，同时并须顾及社会之利益。为谋社会生活之利益，课权利人有适当利用其权利之义务，亦非反于权利之本质。”(69)吴学义：《中国民法总论》，世界法政学社1934年版，第174页。

“私法社会化”思潮也渗透到了民初大理院的民事裁判中。在大理院1913年“上字第166号”判例中，被上告人被行政机关授权发运官盐，须占用上告人的土地作为码头，大理院认为此事关涉公益与被上告人的合法权益，故上告人不能以其土地所有权排除被上告人对土地的使用：“所有权固于物权中为最强，然土地所有者对于法令所认许之权利，亦不能擅行行使所有权者当然应有之权利，而排除他种合法权利，使之丧失功用，等于消灭。易言之，所有权者惟应以法令所许及不害他人合法权利范围内行使其权利，决非绝对无限制者也。”(70)黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存》(物权编)，台北犁斋社2012年版，第91页。在本案中，大理院虽不否认所有权在物权中的最强效力，然而其对“土地所有权绝对”的否定及对权利行使范围的限制，反映了其基本主张，即在“私法社会化”思潮下，私权应对公权、公益以及他人合法权利有所妥协。

在水流相邻关系中，为他人及社会利益而对所有权行使所进行的限制亦十分明显。大理院1916年“上字第1318号”判例中的两造，因对高地水流能否流入低地水流存在分歧而产生矛盾。他们主要争执于低地水流的性质是沟(私有)还是河(公有)，误以为若该水流是私有的沟，则低地所有人即可主张其所有权以阻止高地水流的倾泻。大理院则直接言明：“其关键本不在于该水流之为河为沟。盖该讼争水流之地势既较低于西河，则该水流纵使本非公共河道，为上告人等所私有之沟，而对于高地因山洪冲溃自然流入之水，亦断不能有所妨阻。上告第一、第二论旨徒斤斤置辩于是沟非河未免误会。”此外，大理院还提出三种排水方案，并总结出解决问题的关键：“要以得免自己危害，而不损及他人为度。”(71)前引，黄源盛纂辑书，第230-231页。由此可见，大理院的基本立场是，即使是私有的水流，亦不可全然排除他人的必要使用，应为他人方便而受一定限制，否则即为所有权之滥用。

“私法社会化”思潮也渗透进家庭法的领域。不同于传统观念中父母对子女的绝对管控，大理院承认子女的独立人格，为子女之利益而对亲权的行使进行限制。在大理院1915年“上字第481号”判例中，上告人之子被过继给被上告人，被上告人认为自己是继承遗产的主体，而非嗣子，大理院则认为其仅对这些遗产拥有管理权，并不能自由处分，其管理权行使应有一定的限制：“母对于未成年子所继财产，当然有管理之权利及义务，若为处分行为，则以日常生活有必要时为限，不许擅滥。”(72)黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存》(亲属编)，台北犁斋社2012年版，第842页。大理院1917年“上字第460号”判例也明确指出：“父母为其子管理财产虽得擅行，然若因品行不检或管理失当，危及其子之财产者，应许其向审判衙门请求宣告丧失其管理权。”(73)前引，黄源盛纂辑书，第867页。滥用亲权危及子之财产者，重者可被剥夺其财产管理权，这种对亲权行使的限制在传统中国是罕见的，可见，“私法社会化”思潮对大理院民事裁判的渗透之深。

在上述判例中，民初大理院重视权利行使中对公共利益与他人利益的保护，从而在审判中援用“权利不得滥用”原则，否定权利行使的绝对性，体现大理院对“私法社会化”思潮的关注和贯彻。

(二) 权利滥用的判断标准

适用“权利不得滥用”原则的前提，是判断何种行为构成权利滥用。因而，如何界定权利滥用行为，对于司法机关来说十分关键。前已列举民国学者关于权利滥用判断标准的三种学说：主观说、主客观结合说与客观说。大理院在司法实践中适用的权利滥用判断标准，也可以根据这三个种类进行归纳。

1. 主观判断标准的确立

有学者言：“关于权利的行使与权利滥用的区分标准，最初系依行使权利人的主观的态度判断。”(74)陈华彬：《民法总则》，中国政法大学出版社2017年版，第290页。正如前文提及，从1855年法国科尔玛法院判决到《德国民法典》，“权利不得滥用原则”在近代的演化及确立之初，就是以“专以损害他人为目的”作为判断标准的，《大清民律草案》第312条借鉴德国法的规定，也采取这一主观标准，可知“专以损害他人为目的”标准的影响之大。

在大理院1926年“上字第610号”判例中，张云山未经允许在吴怀先的土地上建房屋，吴怀先不愿将房屋有偿收归己有，而希望张云山拆去房屋。大理院即指出这种情况可能构成“专以损害他人为目的”而构成权利滥用：“占有人于其占有土地所建筑之房屋，土地所有人虽得请求拆去，然依其情事可认土地所有人苟依占有人之请求，偿以相当费用而将房屋收归己有，实与请求拆去房屋可得全然同一之利益者，土地所有人若必使占有人拆去房屋以损其价格，自不得谓非权利之滥用。”由此，大理院援用了《大清民律草案》第312条的条理作为主观判断标准：“依民事条理，行使权利，若非图自己之利益，而专以损害他人为目的者，谓之权利之滥用，不在法律保护之列。”(75)前引，黄源盛纂辑书，第857页。由该案可知，民初大理院认为，判断一个行为是否构成“专以损害他人为目的”，要满足两个条件：一是前提条件，即权利人行使权利存在多种方式，且这些方式对权利人来说能够获得的利益是相当的；二是在满足前提条件之后，在这些权利行使的方式之中，权利人选择最不利于他人的那一种。最后，裁判者就可以得出结论——权利人行使权利，在主观上为了损害他人的利益，因此构成权利滥用。

不过，“专以损害他人为目的”的主观标准存在过于抽象与严苛的不足，以至于在实践中常常不敷使用，尤其是何谓“专以”，更是仁者见仁、智者见智，观点难以统一。当代学者亦指出：“若将权利滥用的害意标准绝对化，或特别强调行为人损害他人的目的，则难免限制了权利滥用的制度功能。”(76)前引②，彭诚信文。因此，该标准在司法实践中往往被规避。例如，根据德国经验，因《德国民法典》第226条规定的“专以损害他人为目的”过于严格，而在实践中往往被第242条“诚信”原则架空，产生“向一般条款逃逸”的问题。(77)参见姚志明：《诚信原则》，载《月旦法学杂志》2001年第9期。从而对权利滥用判断标准的具化与拓宽成为亟待解决的问题，为此，不少国家给出了对策，(78)1916年《奥地利民法典》为此追加规定，强调“故意以违背善良风俗之方法，加损害者，应负赔偿责任；但其损害如系因权利之行使而发生者，以其行使权利显然以损害他人为目的者为限，负其责任”。日本大审院在1919年“信玄公旗挂松枯死事件”一案裁判中，也对“权利不得滥用”原则判断标准进行了修正：“……然而其行为如超过社会观念上一般认为被害人应予容忍之限度以外时，则不能不认为已非权利之适当行使，而应解为不法行为。”参见前引③，郑玉波主编书，第905页。大理院亦通过主观标准的客观化和引入客观标准的方式，增强“权利不得滥用”原则的实用性。

2. 主观判断标准的客观化

面对主观判断标准过于抽象的适用困境，大理院积极寻找因应之道。解决的思路之一就是将主观标准客观化，运用客观的利益衡量来勾勒主观的“专以损害他人为目的”，使之更为具体、更具可操作性。根据上文得出的结论，大理院在适用“专以损害他人为目的”这一标准时，要求满足两个条件，而在具体案件中这两个条件满足与否，大理院则运用利益衡量的手段进行较为客观的评判。

其一，用利益衡量来评判前提条件是否满足。大理院若要实现对“专以损害他人为目的”的推理，那么首先要满足前提：权利人行使权利存在多种方式，且这些方式对权利人来说能够获得的利益是相当的。在前述“上字第610号”判例中，原审法院认为，土地所有人吴怀先原已同意将房屋收归己有，遂贸然认定前提条件成立：拆去房屋与收购房屋二者所得利益是相同的，因此得出吴怀先要求拆去房屋构成权利滥用的结论。然大理院却对此前提的认定尤显慎重，进行一系列追问：“则上诉人吴怀先之利用该项基地，依通常经济上之方法，是否终须建筑房屋？张云山所建筑之房屋依其构造之形式，是否为一般所通用？申言之，即依一切情事，是否可认上诉人吴怀先偿以相当费用收归己有，实与请求拆去房屋可得全然同一之利益，固不无审酌之余地。”大理院以利益衡量的方式，从土地利用方式和房屋建筑形式两个方面提出质疑，将权利人收购房屋和要求拆去房屋所能获得的利益进行衡量，最后认定这两种方案难以确保权利人获得全然相同的利益，所以断定原审对前提条件的认定是不充分的，有待进一步审酌，故发回重审。(79)参见前引，黄源盛纂辑书，第857页。

其二，用利益衡量来评判第二个条件是否满足。在前提条件满足之后，只有确定权利人在行使权利的几种相当方式中，选择了最不利于他人的那种，才能符合第二个条件的要求，进而判断其系“专以损害他人为目的”对权利进行滥用。大理院1913年“上字第157号”判例为侵权案件，李文翰在修盖房屋时损害了孟有泰的墙壁并侵占了其空地。在侵权责任的一般承担方式中，恢复原状是常见的损害弥补手段，但大理院站在“顾全社会经济”的立场上，限制了恢复原状请求权的适用：“土地相邻人若逾疆界线侵及他人土地，于其地面建筑房屋墙址，而其所侵损人甚属微小者，邻地所有人固亦得于该屋墙竣工前，请求建筑人拆废或变更其建筑之主张；若已至竣工后始行声明异议，则为顾全社会经济起见，已不许异议人为拆废变更之主张，惟得调查损害，请求赔偿。”(80)前引，黄源盛纂辑书，第141页。本案中，被侵权人孟友泰有两种行使权利方式：使用恢复原状请求权或损害赔偿请求权，且这两种方式均能保护其利益，这就满足了“专以损害他人为目的”这一判断标准适用的前提条件。但大理院进一步通过利益衡量，认为恢复原状请求权在土地所有权受侵害的不同阶段，其行使的成本是不同的，如果在越界房屋竣工之前要求其拆除，其损害较小，可以承受；若在竣工之后再行拆除，就会对社会经济利益造成不良影响。在这般利益衡量之下，大理院认为现在越界房屋已经竣工，被侵权人孟友泰只能行使损害赔偿请求权，“惟得调查损害，请求赔偿”；若执意行使恢复原状请求权，则对社会经济最为不利，从而构成权利滥用。

3. 客观判断标准的引入

大理院通过利益衡量的方式在一定程度上解决了主观标准过于抽象的问题。但主观标准还存在因过度严苛，导致其可运用范围太小的问题。对此，大理院进一步引入客观标准来弥补这一缺陷。

其一，在不必要情况下，行使权利有害他人权利。在大理院1920年“上字第105号”判例中，上告人与被上告人分析家产后，被上告人将祖产卖出，上告人认为，被上告人无子，若没有祖产将来恐怕没有人肯承嗣，因此上告人自以为“为尊重血统保护同宗起见，当然有告争之权”，且他认为被上告人卖祖产存在主观恶意：“谓被上告人卖产果为要需，何以不先变本身在京自置之产，今无端先卖祖产，可证明蓄志异姓乱宗。”大理院对该案的处理意见为：“处分所有财产在不害及他人权利之限度内，全属所有人之自由。本案讼争房屋既系被上告人所有，其出卖与人亦并不害及上告人之权利，则无论其出卖是否为济要需，均非上告人所能干涉，上告人之从中阻扰自属不合。”(81)前引，黄源盛纂辑书，第319-320页。在本案之中，大理院并不考虑“其出卖是否为济要需”，直接摒弃了对当事人主观目的的考量，转而只要求权利人在“不害及他人权利之限度内”行使权利，即不构成权利滥用。在大理院1917年“上字第1004号”判例中，也表达了类似观点：“公共流水非私人所得专，故水流地之所有人，以不害他人使用之限度内，得自由使用公共之流水。”(82)前引，黄源盛纂辑书，第238页。即使是正常行使权利也可能伤害他人权利，然揆诸此二则判例之具体案情，可知大理院仅反对在非必要情况下行使权利对他人权利造成的侵害。“不害及他人权利之限度内”乃尤为客观之标准，从当事人行为即可进行判断，无须揣测权利人之意图，较之主观标准，更为容易判断。

其二，违背公益。当放弃权利违背公益时，也会构成权利滥用。有人为了不尽赡养义务，诱导被赡养人放弃其被赡养的权利，大理院对自愿放弃被赡养权利的行为进行了限制。在大理院1915年“上字第2420号”判例中，被赡养人在分授产价字据内载有“各分受田铺变价钱一千五百串，氏今自审执此现款以息为赡，足堪自立”及“永断葛藤”的字样，赡养义务人由此主张消减其赡养义务，对此，大理院认为：“扶养义务人虽令扶养权利人为舍弃权利之表意，而审判衙门为尊重公益起见，究不能认该表意为完全有效。”(83)前引，黄源盛纂辑书，第1142-1143页。类似的限制赡养权放弃的案件，还有大理院1917年“上字第1123号”判例：“凡养赡权利，其权利人不能率意舍弃，故扶养义务人纵得权利人之同意将其权利加以限制，或由权利人为舍弃之意思表示，而为公益计，究难认为完全有效。”(84)前引，黄源盛纂辑书，第1170页。此二则判例中，被赡养人、被扶养人自愿抛弃或限制其被赡养的权利，虽未损害他人利益，然大理院指出这种行为损害公益，不利于弘扬尊老爱亲这一公序良俗，因此无须考虑权利人的主观意愿，即可对放弃被赡养权利的行为进行限制。

其三，滥用土地所有权破坏相邻关系。相邻关系有关规定的建构基本原理之一即为邻里和睦之相互关顾义务，“此实为个人间相互利益之调整，而以诚信原则、防止所有权滥用为依归”。(85)谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社2011年版，第177页。以大理院1914年“上字第323号”判例为例，低地所有人认为高地所有人可以向东西两河排水，所以不许其通过自己的土地排水，大理院认为：“高地积水之宣泄，若自地邻近公共河流而略事疏浚即可有效者，自毋庸许其通过别项有主之低地；如果别无宣泄之路或邻近公共河流而疏浚之劳费过巨者，则虽有主低地，亦自不能不许其通过。”(86)前引，黄源盛纂辑书，第144页。为保护邻里之间的关系和睦、提高农业生产效率，对所有权的行使进行了限制。大理院1919年“上字第1314号”判例也是为了保障相邻权，不许地主滥用所有权禁止他人进入土地取回所有物：“土地所有人遇有他人之物品偶至自己地内，该物品所有人欲为寻查收还，固应许其进入。”(87)前引，黄源盛纂辑书，第295页。在相邻关系的场域中，亦无须关注土地所有权人行使其权利的主观目的，只需其行为在客观上破坏了相邻关系，未给邻人以恰当便利，即可判定构成权利滥用。

其四，与所引起的信用相违背。该标准与英美法上的“允诺禁反言”原则相类似，要求权利人在行使权利时不得与所引起的信用相违背。大理院1919年“上字第1071号”判例中，张子琴死时，上告人放弃了继承权，张子琴因无同宗可继之人，所以由其女唐张氏继承财产，但时过多年，上告人却反悔想要回继承权。对此，大理院谓：“惟可立之人若已舍弃承继权利，则其情形与无可立之人者相同，所有遗产依法自应由亲女承受，其已舍弃承继权利之人即不得再行告争。”(88)黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存》(承继编)，台北犁斋社2012年版，第625页。此外，大理院1920年“上字第31号”判例也是同类案件。大理院在该案判决中指出：“若被承继人之遗产经被承继人妻或直系尊亲属以遗产分给他人，承继人当时已经同意者，嗣后即不得复行告争。”(89)前引，黄源盛纂辑书，第628页。被继承人若已同意遗产分配方案，则不可再行反悔，否则即与所引起的信用相违背，构成权利滥用。在此标准中，大理院并不关注行为人行动之目的，仅因其行为在客观上与先前引起的信用相违背即判定其构成权利滥用。

其五，超出权利行使的边界。权利行使有其边界，超出该边界即可能构成权利滥用，在不少扶养、监护案件中，大理院将“生活上之必要”作为行使财产管理权的界限。大理院1915年“上字第768号”判例就表明：“养赡财产在权利人生存中，非得设定养赡财产人同意或因生活上之切迫情形，不得擅予处分。”(90)前引，黄源盛纂辑书，第1118页。大理院1917年“上字第266号”判例也肯定：“依现行律之解释，妇人承受夫分，须择人继嗣，继受财产苟非由于生活上之必要(即嫁女妆奁、清理遗产之费亦在内)，自不容擅行处分。”(91)前引，黄源盛纂辑书，第789页。同理，大理院1918年“上字第1072号”判例亦称：“依现行律解释，守志之妇处分其夫遗产，虽须确有生活上之必要，然对于其处分，须于遗产有权利之人始得告争。”(92)前引，黄源盛纂辑书，第793页。在这些判例中，大理院无一例外均未强调权利人的主观目的，而注重权利行使之界限，以生活上之必要作为其参考依据，易于进行判断。

大理院还用过消极行使权利、违反权利存在的目的等客观标准来适用“权利不得滥用”原则。这些标准较“专以损害他人为目的”更为客观，更易于实践运用。多元化判断标准的运用，增强了“权利不得滥用”原则的可操作性，使其不再束缚于狭隘的“专以损害他人为目的”这一主观标准之中。

(三) 权利滥用的法律后果

违反“权利不得滥用”原则，自然会得到法律上的否定评价。至于权利人滥用其权利将会得到怎么样的法律后果，需要结合具体的案情进行判断。大理院在援用该原则审理案件时，多数判例仅仅给出了假定条件和行为模式，未给出法律后果。对部分有法律后果的案件进行归结，可以发现大致有如下四类。

其一，剥夺滥用权利者的权利。如大理院1916年“上字第1186号”判例，上告人的行为损害了其子崇麟之财产，因此大理院判令范高棣充当崇麟之监护人，以制止其滥用权利之行为：“故为人母者如果有品行不检并管理其子之财产显有失当时，审判衙门当然得为之设定监护人，俾其就未成年人之身体、财产任保卫之责任。”(93)前引，黄源盛纂辑书，第997页。大理院1914年“上字第616号”判例的处理办法为：“未成年子之父若母，因品行不检或管理失当危及其子之财产者，其祖父母无论同居与否，自可向审判衙门请求宣告丧失其管理权而另设监护人。”(94)前引，黄源盛纂辑书，第977页。监护人对被监护人拥有较大的管理权，在难以被监管的情况下，往往容易滥用其权利，在这两个案件中，大理院均强调，监护人不得肆意滥行监护权致危及被监护人的财产，否则即剥夺其监护权，另设监护人。除了实体法上的权利，违反“权利不得滥用”原则也可能导致程序法上的胜诉权被剥夺。最为典型的是大理院1926年“上字第1312号”判例，大理院首先阐明其立场：“谱牒仅以供同族稽考世系之用，于私人权义不生重大影响，故其记载虽有错误，而非确有利害关系，即其权利将因此受侵害，纵属同房族之人，亦不许告争。”在本案中，因为上诉人对于可鉎、可铭的嗣续并无争执，所以大理院认为，他们名下之继承人无论于谱牒如何记载，“实无利害关系可言，按诸上开说明，已无诉争余地”。(95)前引，黄源盛纂辑书，第864页。由此可见，大理院虽受理了本案，但认为当事人并无诉争的余地，由此剥夺其胜诉权。

其二，滥用权利的法律行为无效或可撤销。对于某些滥用权利的行为，大理院会使权利人无法达到其希望的法律效果。在大理院1921年“上字第722号”判例中，张辛氏在划分遗产时滥用权利，分配失当，并未按照民事条理的要求进行，大理院判决其行为无效：“本案张观法之嗣母张辛氏虽于光绪二十八年立有议书，然查其所载‘同家侄、外甥照派均分’等语，系超过应继遗留分之限度，依法不能认为有效。”(96)前引，黄源盛纂辑书，第844页。再如大理院1921年“上字第613号”判例，马薛氏是薛顺心的监护人，亲属会成员以马薛氏曾与薛顺心涉讼为由，认为其可能损害薛顺心的利益，因此请求撤销其监护权，大理院虽然否定了他们的诉请，但亦肯定了如下条理：“监护人应代表被监护人为财产上之行为，若其于被监护人之财产有重大关系，或系让受被监护人之财产，而不经亲属会之允许者，固得由监督监护人代被监护人为撤销。”(97)前引，黄源盛纂辑书，第1021页。即只要马薛氏行使监护权果有伤害薛顺心利益之可能，即可由监督者来撤销其滥用监护权的行为。在大理院1916年“上字第1261号”判例中，监护人因恣意代被监护人免除他人所欠之利息，而被大理院判定该滥用行为无效：“监护人对于被监护人之财产本不能擅自舍弃，上告人现既不能证明张毅当时确已受有该项特别权限，则即令其对于上告人实已表示免除利息之意思，亦终难认为有效。”(98)前引，黄源盛纂辑书，第1000-1001页。

其三，承担民事责任。滥用权利可能会对他人民事权益造成损害，某些情况下需承担民事责任。例如恢复原状，在大理院1915年“上字第176号”判例中，养赡义务人代养赡权利人管理田产，因借口荒歉不给养赡权利人租息，并私自售卖该田产，对此，养赡权利人要求“回复原状自行管理”，得到大理院的支持。(99)参见前引，黄源盛纂辑书，第1109-1110页。大理院1917年“上字第195号”判例对滥用权利人的处理结果就是排除妨碍：“流水既以供多数人使用为原则，故有因一造使用致他一造不能使用者，则须由其一造酌贴费用于他一造，俾其设立工作物，以全其用水之利益。”(100)前引，黄源盛纂辑书，第234页。

其四，除了以上法律后果，大理院还会主动预防滥用权利行为的发生。在大理院1916年“上字第990号”判例中，刘芝荪是未成年人福兴的同居尊长，本有权代替福兴管理余庆留下的遗产，但他本身已因管理遗产而争讼，且否认福兴是余庆的嗣子，大理院认为他已有不利益于福兴的可能性，为预防其滥用监护权，言明：“该同居尊长对于该嗣子之行为，已显然可认为利益相反，则为保护嗣子之权利起见，审判衙门自可另选定适当之人为之管理。”(101)前引，黄源盛纂辑书，第994页。大理院在监护人滥用其行为之前，根据其滥用之可能性，对其权利进行剥夺，以阻止权利滥用。

(四) 关于权利人的保护

“权利不得滥用”原则虽是为防止权利人滥用权利而设，然而限制权利行使并非主要目的，毕竟“私法自治原则是最重要的民法基本原则，是民法基本理念的体现。民法最重要的使命,就是确认并保证民事主体自由的实现”。(102)王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2004年第6期。因此，对权利的限制应有其限度，这就体现在大理院援用“权利不得滥用”时对权利人的保护。正如有学者言：“禁止权利滥用原则中的私权保护有消极保护与积极救济两个层面。”(103)李洪健：《论禁止权利滥用原则中的私权保护——以一则“围墙拆除案”展开》，载《河南财经政法大学学报》2019年第2期。据此论断，大理院在援用“权利不得滥用”时对权利人的保护，亦可分别从这两个层面加以考察。

其一，大理院对权利行使的积极救济。在某些限制权利滥用的情况下，大理院会对权利人因被限制权利行使而遭受的损害予以一定的救济。前所论及的大理院1914年“上字第323号”判例中，大理院要求低地所有人不得滥用其土地所有权阻碍高地所有人迫不得已的排水行为，同时也规定：“惟于通过之际，须择损害最少之处所为相当宣泄之设备，而并须补偿其损害，以期平允。”(104)前引，黄源盛纂辑书，第144页。对于低地所有人所遭受的损失，给予相当的补偿与补救措施，以此来平衡双方利益。在大理院1917年“上字第850号”判例中，大理院也有相同的思路：“凡水流若因事变在低地阻塞者，高地所有人对之须负疏通之义务。而其疏通之方法，原则上固因开浚其水流之故道，但若故道不能开浚，或虽能开浚而费用过大，有种种困难情事者，自可由当事人别求疏浚之方法。”(105)前引，黄源盛纂辑书，第235页。虽然限制了低地所有人行使其权利，然而要求高地所有人在流水堵塞时负降低损害的义务，并且水道开通应优先选择水流故道，把对低地所有人的影响降到最低，最大程度上保护对低地所有人的权益。当然，这种积极救济并非在所有适用“权利不得滥用”原则的案件中都会出现，事实上在一些案件中，积极救济是不存在的。若对权利行使的限制并未对权利人造成明显的损害，或者权利人行使权利本身就出于损害他人的目的，则无须进行积极救济。以大理院1916年“上字第727号”判例为例，两兄弟分家，但一人之厕所被另一人之土地所环绕，两人对上厕所能否通过他人土地这一问题产生分歧。大理院在裁判中认为：“因共有土地之分割或让与土地之一部于他人，致不通于土地公路者，均有必要通行之关系，亦为取得通行权之原因，其被通行地之所有人，不容借端拒绝，并不容要求偿金。”(106)前引，黄源盛纂辑书，第226页。在本案中，大理院仅限制了土地所有人的权利，而不允许其要求偿金，并未对其予以积极救济，究其原因在于让他人通过自己的土地，为他人如厕提供便利，对权利人几无损害，不若田地供邻人排水所可能带来的损害之大。

其二，大理院对权利行使的消极保护。此种消极保护体现在划定限制权利行使的范围，使权利行使只在为实现某种特定利益的范围内受限制，在此范围之外则可正常行使权利。正如王泽鉴言：“权利之行使以损害他人为主要目的者，仅其‘行使’为法所不许，‘权利’本身的存在不受影响，仍得以其他法所允许的方法行使之。”(107)前引①，王泽鉴书，第621页。在前文提及的大理院1916年“上字第727号”判例中，大理院主张土地应让邻人通行，谓：“至若自己之土地为他人土地所围绕，不通于公路者，则以通行围绕地为必要，其围绕地之所有人，当负容忍之义务。”(108)前引，黄源盛纂辑书，第225页。仅在“以通行围绕地为必要”的范围内，限制邻地所有权人的权利行使，而土地所有人在此范围之外行使其土地所有权，则不受限制。再如前述大理院1914年“上字第323号”判例，高地积水仅在“如果别无宣泄之路或邻近公共河流而疏浚之劳费过巨”(109)前引，黄源盛纂辑书，第144页。时，才可从有主低地泄水，若高地积水有其他更为经济便捷的排水途径，则不可限制低地所有人主张其权利以阻止他人不合理的排水行为。

五、 民初大理院“权利不得滥用”裁判的评价与影响

民初的中国，处在由农业社会转向近代工商业社会的十字路口，在经济形态转变的大背景下，社会结构与民众意识形态也在悄然发生变迁。在新旧交替的时代，新观念还未深入人心，旧风俗仍挥之不去，作为当时最高司法机关的大理院，往往通过判解的形式引导社会风俗的转变。大理院援用“权利不得滥用”原则，对当时的社会秩序产生了一定影响。

(一) 进步性与保守性

民法有其内在的价值取向，这种价值取向同时体现在民事权利的内容和民事权利的行使中。民法往往明确赋予个人以种类繁多的权利，却较少对权利的行使进行具体指引。同一项权利，若行使方式失之毫厘，就可让法律效果谬以千里。因此，一项权利的行使方式有时候甚至可以让结果与立法者创设权利的初衷相违背。大理院援用“权利不得滥用”原则，实际上就是在权利行使的层面对民法的价值进行阐发。大理院在司法实践中对“权利不得滥用”原则进行探索，就是为权利的行使划出一道界限，这是对权利人行使权利最直观的价值引导，从中可一窥大理院在面对新旧社会观念冲突时的保守与进步。

其一，对睦邻友好等古今共通传统美德的违背，大理院能够援用“权利不得滥用”原则来制止。在前文所举涉及土地所有权行使的案件中，大理院在裁判时异常重视对社会和谐风气的倡导，宁可对土地所有人的物权行使进行一定限制，也要维持邻里之间的和睦，扬倡互助团结之精神。在这一点上，“权利不得滥用”原则背后隐含的“私法社会化”思潮与中国文化传统是暗合的。

其二，在某些案件中，大理院通过对权利滥用的禁止，改良风俗，体现出进步的一面。大理院1926年“上字第1312号”判例，禁止因对私人权义不生重大影响的谱牒错误而争告，将纯粹的宗族谱牒关系排除在法律保护范围外，弱化了宗族制度的影响。大理院1917年“上字第460号”和1915年“上字第481号”判例则不许监护人滥用监护权损害被监护人的财产，动摇了在遵奉三纲五常的传统社会中，尊亲属对卑幼的绝对性支配，一定程度上确认了子女的独立人格。

其三，大理院虽然肩负着改革社会风俗的重任，然而有些时候却也步伐过于迟滞。在一些判例中可以发现，大理院适用“权利不得滥用”原则用来维护陈旧的社会风俗，例如在大理院1916年“上字第606号”判例中，妻在去年腊月被夫打伤但未立即起诉离婚，当年九月又被打，虽未受伤但提起诉讼，大理院认为前次打伤时未起诉离婚，则代表已经原谅对方，当时即使受伤再严重，也不能用作这次琐事的离婚理由，所以限制其离婚诉权的行使：“夫妇一方对于他一方之行为既经宥恕者，即应认为离婚诉权之抛弃。”(110)前引，黄源盛纂辑书，第681页。在大理院1913年“上字第35号”判例中，大理院虽认可妻的财产所有权，然而也申明妻不得未经夫的允许滥行其财产权：“为人妻者得有私产，其就私产行使权利，夫在时虽不无限制，夫亡后则有完全行使之权。”(111)前引，黄源盛纂辑书，第105页。此两则判例虽然适用了“权利不得滥用”原则这一先进的民法原则，然而却旨在维护落后的婚姻家庭制度，前者不合理地限制离婚自由，后者未能奉行“男女平等”的观念。

其四，某些判例中出现进步与保守交织的情形。大理院1918年“上字第1379号”判例中，孀妇小鸦自愿改嫁，而上告人想撤销其婚姻，强令其抚孤守志，大理院否定了这种做法，剥夺了其主婚权：“本院按前清现行律虽载‘孀妇自愿改嫁，由夫家祖父母、父母主婚，如母家亦无祖父母、父母，仍由夫家余亲主婚。’等语，但夫家祖父母、父母或余亲如果故意抑勒不为主婚改嫁者，自得以审判衙门之裁判代之。”(112)前引，黄源盛纂辑书，第377页。该案肯定了陈旧落后的主婚制度，以此禁止女子结婚权的滥用，但也限制了主婚权的消极滥用，对不为孀妇主婚的行为，由审判衙门以裁判代之，以此鼓励孀妇改嫁，一改传统社会强调守节的陋习。大理院1918年“上字第1308号”判例也有新旧参半的情况，大理院曰：“妇人私法上之行为固受夫权之限制，但其宗教上之信仰自由，自非夫权所得禁止。”(113)前引，黄源盛纂辑书，第575页。一方面确认了婚姻中男女不平等的腐朽观念，禁止妻滥用私权；一方面又限制了夫对妻宗教信仰的滥行干涉，倡导了宗教信仰自由的新风气。

总的来说，在援用“权利不得滥用”原则时，大理院的立场基本符合近代民法所倡导的自由、平等等价值，从而在审理案件中能够坚守传统美德并改造一些落后的社会风俗。然而，“法典律条固然可以循着理想而制颁，不过社会是有惰性的，尤其是像中国这样的一个古老的国家，广土众民之外，更有其悠久的历史文化与传统包袱，一旦要改弦更张来适应新法律所创设的一切，当然不是一蹴可及之事”。(114)黄源盛：《晚清民国的社会变迁与法文化重构》，载《法制与社会发展》2020年第3期。文化的变迁不可能一步到位，人们内心的观念有其滞后性，大理院身处新旧思潮碰撞的时空背景下，难免有时候也逃不出时代的局限性，对腐朽观念不予纠正，甚至主动维护。然而，新旧交融、进步与保守共存正是这个时代的真实写照，大理院对“权利不得滥用”原则乃至其他民法原则、制度的继受，均承受着不同社会观念的冲击，这确实考验着大理院推事折冲樽俎的智慧。

(二) 影响后续之立法

大理院援用“权利不得滥用”原则的司法实践，对其后立法的影响主要体现在，对“权利不得滥用”原则进行规定时，不再片面强调“专以损害他人为目的”。在《大清民律草案》中，总则部分对“权利不得滥用”原则的规定局限于“专以损害他人为目的”，如前文所论及，这一标准过于偏狭严苛，难以济实践之需要，遭到许多学者的批判。大理院在司法实践中除了“专以损害他人为目的”之外，还运用了诸如破坏相邻关系、非必要情况伤害他人利益、与所引起的信用相违背等多种客观标准来适用“权利不得滥用”原则，使权利滥用的判断标准在实践中更容易把握，这一修正思路被其后的立法所吸收。1930年颁布的《中华民国民法》把判断标准改为“权利之行使，不得以损害他人为主要目的”。(115)前引，黄源盛纂辑书，第938页。其条文表述与《大清民律草案》虽有明显的继承性，但是将“专以”改为了更为宽松的“主要”。这一改动源自1928年国民党中央政治会议对胡汉民等人提出的“民法总则编立法原则”进行的删改，其中便包括“权利不得滥用”原则：“原案作‘唯一目的’审查案拟改为‘主要目的’。”其理由为：“滥用权利之行为，虽其唯一目的在侵害他人，但恐有以其他目的为口实，辗转致辩希图卸责者，故审查案拟改如上文。”(116)黄源盛纂辑：《晚清民国民法史料辑注》(四)，台北犁斋社2014年版，第1894页。这体现出了当时立法者的反思：虽然仍偏重主观恶意，但是将主观意图的判断门槛降低，更为注重该原则的实用性，给予法官更大的自由裁量权。此后，拓宽权利滥用判断标准的立法趋势并未停止，1982年，我国台湾地区使用的“民法”在原《中华民国民法》的基础上将规定“权利不得滥用”原则的条文改为：“权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。”(117)前引，蔡墩铭主编书，第144页。其修改理由为：“权利人于法律限制内，虽得自由行使其权利，惟不得违反公共利益，乃权利社会化之基本内涵，爰于原第一百四十八条，增列‘权利之行使，不得违反公共利益’，俾与我民法立法原则更相吻合。”(118)前引，蔡墩铭主编书，第144页。此举进一步将“权利不得滥用”原则的判断标准放宽为主客观相结合。我国2021年实施的民法典第132条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”在条文中并未规定具体的行为模式，直接抛弃了对主观恶意的要求，使权利滥用的判断标准更为放宽。

民初“权利不得滥用”原则相关裁判对后续立法的影响，还体现在某些条文限制权利滥用时，兼顾对权利人的保护。这类条文并不在少数，例如《中华民国民法》第783条规定：“土地所有人因其家用或利用土地所必要，非以过巨之费用及劳力不能得水者，得支付偿金，对邻地所有人，请求给与有余之水。”(119)前引，黄源盛纂辑书，第1060-1061页。该条兼顾积极救济与消极保护，对邻人的用水权行使进行限制时，要求土地所有人支付偿金，此为积极救济；而其对邻人用水权行使的限制，仅限于“因其家用或利用土地所必要”范围内，此乃消极保护。

(三) 影响后续之司法

“权利不得滥用”在民初大理院司法裁判中的适用，对其后我国的司法实践也产生了重要影响。南京国民政府最高法院1929年“上字第127号”判例中，有“当事人缔结不动产买卖契约如已合法成立，其私法上之权利义务即应受其拘束，更非一造于事后所能主张增减”(120)黄源盛纂辑：《最高法院判例辑存(1928—1934)》(民事编)，台北犁斋社2014年版，第99页。之语，这与大理院1914年“上字第1183号”判例的见解相同：“和解契约法律上本有完全之效力，故一旦合法成立，则当事人间即发生权利义务之关系，纵其契约内容实不利当事人之一造，日后亦不能以之借口而主张废约。”(121)黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存》(债权编)，台北犁斋社2012年版，第1997页。有学者认为这是“从反面阐明，权利人于合法范围内行使权利，造成相对人利益损害，虽有情势变更因素，仍不得视为权利滥用”。(122)俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社2003年版，第125页。此为南京国民政府的法院在援用“权利不得滥用”原则时对大理院的借鉴。

如今的海峡两岸，司法实践也承续了大理院对“权利不得滥用”原则的探索。

我国台湾地区不少判例仍以“损害他人为目的”作为判断权利滥用的主观标准，例如在某判例中，因土地承租人出价过低，出租人将其土地转售他人，以多赚三四千元，承租人认为其构成“以损害他人为主要目的”，因而提起诉讼，对此，法院的判决为：“行使权利，不得以损害他人为主要目的，若当事人行使权利，虽足使他人丧失利益，而苟非以损害他人为主要目的，即不在该条所定范围之内。”(123)前引，蔡墩铭主编书，第144页。在我国大陆地区，也有司法裁判将“损害他人为目的”作为权利滥用的判断标准，例如上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终8835号民事判决书中有如下内容：民法总则第132条规定，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。根据该项规定，民事主体行使权利不得以损害他人为目的。在该判决中，法官以“损害他人为目的”这一主观标准来具体化民法典第132条所规定的“权利不得滥用”原则。

此外，海峡两岸的法院也在一些司法实践中将主观标准客观化，这与大理院的做法如出一辙。1982年我国台湾地区某判例中，被告建筑旅社时侵占了原告的土地，原告请求判决拆屋还地，二审法院支持了原告的请求，然而最终判决认为，系争土地的面积很小，但却是旅社的主柱所在之地，如果拆除，则整栋旅社将有倒塌之虞，而且该系争土地是面积很小的三角形畸零地，对原告亦无价值。对此，最终判决表达了如下观点：“查权利之行使，是否以损害他人为主要目的，应就权利人因权利行使所能取得之利益，与他人及国家社会因其权利行使所受之损失，比较衡量以定之。倘其权利之行使，自己所得利益极少而他人及国家社会所受之损失甚大者，非不得视为以损害他人为主要目的。”(124)参见詹森林：《民事判例的现在》，载《“民事判例的过去、现在和未来”研讨会论文集》(2013年)。本案与大理院1913年“上字第157号”判例的判决思路类同，均是在满足权利人有多种相当行使权利方式的前提下，用利益衡量的方式来判断权利人是否选择了最不利于他人的方式行使权利，以此检验是否满足“损害他人为目的”的主观标准。广东省汕头市中级人民法院(2006)汕中民一终第153号民事判决书中，原告与第一被告同向第二被告买了两间相邻房产，原告四年多后发现，自己的房产面积少了214.43平方米，而无过错的第一被告房产相同的面积，因此其要求第一被告返还多余的面积，然而经审理查明若返还这些面积，会使第一被告拆除房内部分必要设施，使其房产价值产生重大贬损，法院认为这种做法“有悖于权利的行使不得损害他人合法权益的行为规范，不符合诚实信用的基本原则”，因此不予支持其请求，最后判令第一被告以每平方米940元的价格向原告购买这些面积。本案中，法院也是在案件事实满足有多种相当的权利行使方式前提条件下，对这些方式以利益衡量的方式进行判断，从而限制原告选择对他人和社会损害最大的权利行使方式。

六、 结 语

作为欧陆民法学中的重要理论，“权利不得滥用”原则进入近代中国，经由《大清民律草案》在规范层面的吸纳和中日学者在法理上的推介和诠释，然后适用于民初大理院的司法实践。《大清民律草案》对“权利不得滥用”原则的着墨并不多，仅借鉴《德国民法典》以主观标准对该原则进行简略规定。对“权利不得滥用”原则的具体化建构与推广，落在了当时最高司法机关——大理院的肩上。“权利不得滥用”原则背后的法律思潮、其判断标准、其违反之法律后果以及运用时对权利人的保护，均为大理院判例所揭示和提炼。大理院援用“权利不得滥用”原则的司法实践，对其后的立法与司法均产生了深远的影响，直到今日，海峡两岸的法律与司法审判中都能看见大理院先贤曾开拓的道路。在法制未备的年代，尤其是民事审判法源稀缺的情况下，大理院不仅从民事权利的内容方面推进民法理念的传播，也着眼于民事权利的行使，在民事权利行使的层面贯彻民法的价值，运用“权利不得滥用”原则对老旧腐朽的风俗习惯进行裁汰，对正面的中外价值观念给以传承与弘扬。由此，大理院对“权利不得滥用”原则的继受，与其说是西方法律理论的实践，倒不如说是新旧价值观念的博弈。在人心思变的年代，中外思潮碰撞翻涌，长袍马褂能与西装革履你来我往，三纲五常得与自由平等同台竞技，国人的价值观处在剧烈转型的动荡时期，如何重塑、引导社会风俗，使其走向和谐、有序、自由、平等的一端，是大理院的一个重大命题。从1912年到1928年，大理院在十六年的存续中，以“司法兼营立法”的角色衔接新旧时期的法律制度，以判解的形式推动了近代中国民法价值的传播与民法体系的建立，其对“权利不得滥用”原则的继受就是这一时期的典型例证。在《中华人民共和国民法典》已经颁布的今天，不少制度寻根溯源，仍绕不开百年前的大理院，民法近代化初期大理院的取舍与开拓，仍值得今人回望。