周代诚信审判及其当代启示

李亭慧 李红勃

引 言

诚信问题在司法审判中至关重要,《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第26条规定了七种①《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第26条规定,有下列情形之一的,应当依纪依法追究相关人员的违法审判责任:(1)审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的;(2)违反规定私自办案或者制造虚假案件的;(3)涂改、隐匿、伪造、偷换和故意损毁证据材料的,或者因重大过失丢失、损毁证据材料并造成严重后果的;(4)向合议庭、审判委员会汇报案情时隐瞒主要证据、重要情节和故意提供虚假材料的,或者因重大过失遗漏主要证据、重要情节导致裁判错误并造成严重后果的;(5)制作诉讼文书时,故意违背合议庭评议结果、审判委员会决定的,或者因重大过失导致裁判文书主文错误并造成严重后果的;(6)违反法律规定,对不符合减刑、假释条件的罪犯裁定减刑、假释的,或者因重大过失对不符合减刑、假释条件的罪犯裁定减刑、假释并造成严重后果的;(7)其他故意违背法定程序、证据规则和法律明确规定违法审判的,或者因重大过失导致裁判结果错误并造成严重后果的。应当依纪依法追究相关人员违法审判责任的情形,其中前五种都明令禁止了审判中的不诚信行为,例如:涂改、隐匿、伪造、偷换和故意损毁证据材料,向合议庭、审判委员会汇报案情时隐瞒主要证据、重要情节和故意提供虚假材料等行为,而另外两种行为也与诚信问题密切相关。这一内容与周代鞫狱制度中规定的“五过之疵”极为相似,都是为了保证司法审判人员能够诚信鞫狱。由此也可以看出,在司法审判中,裁判人员的诚信品质极为重要,否则在权力和金钱面前,公平正义极难实现。为了确保司法审判的可靠性和真实性,周代创立了一套诚信鞫狱的审判制度。国内这方面的研究甚少,有些研究要么限于周代鞫狱制度本身,要么在中国古代司法诚信问题的研究中忽略周代鞫狱理论。而周代诚信鞫狱的内涵极其丰富,对当代中国的审判制度具有极大的启发意义,值得深入探究。

诚信鞫狱中极为核心和重要的特质就是信实,它能够将诚信这一道德品质制度化并落到实处。本文旨在以《尚书·吕刑》这一文本为核心,兼采其他古代文献,从诚信和信实的内涵、如何择选信实的鞫狱人员、如何在鞫狱过程中取得信实的案件事实并做出信实的裁决、如何用制度保障信实鞫狱以及鞫狱中信实与宽信的辩证关系五个方面进行论述,还原周代信实鞫狱制度的各个层面,以期对中国现今的司法裁判制度,甚至社会诚信体系的构建提供一些历史上的借鉴和启示。

一、周代诚信审判的理念阐发

周人认为,诚信鞫狱的第一个层面便是做到案件的信实可靠。首先,审判人员和争议双方当事人要做到“信”,即审判者没有“五过之疵”,不贪污济私;当事人言辞可信,不虚假作伪。继而,以此为前提才有可能最大程度地还原案件事实,在案件信实的基础上,最终才会实现鞫狱的公平正义。否则,国无信,则不立;案件不实,则昏伪;甚至还会导致司法腐败和民风败坏。所以,信实是周代诚信鞫狱的基本要求。鞫狱一词,还有另一种写法,即鞠狱。一般来说,“鞫”和“鞠”互为异体字,二者都有推究之意①《尔雅·释言》:“鞫、究,穷也。”管锡华译注:《尔雅》,中华书局2014年版,第173页。,在此意义上可通用。鞫狱是审理案件的意思,鞫字强调了审理的推究过程,以求得出案件的真实情况。“鞫狱”最早见于《汉书》,共出现五次,②《汉书·景武昭宣元成功臣表》:“太始三年,坐为太常鞫狱不实,入钱百万赎死,而完为城旦。”《汉书·百官公卿表》:“新畤侯赵弟为太常,五年坐鞫狱不实论。”《汉书·刑法志》:“今遣廷史与郡鞠狱,任轻禄薄。”《汉书·赵尹韩张两王传》:“又坐贼杀不辜,鞠狱故不以实,擅斥除骑士乏军兴数罪。”“臣敞贼杀无辜,鞠狱故不直,虽伏明法,死无所恨。”班固:《汉书》,中华书局 2017 年版,第 661、785、1102、3205、3225 页。随后在历代史书及律典中广泛使用。其近义词还有讯鞫、鞫谳、推鞫,都是审问穷究、审讯议断的意思。另有面鞫,即当面审讯之意。乞鞫,请求复审之意。由此可以看出,古代大量关于审判的词汇,都与鞫字连用,以推、究为词义内核。而推究的目的则是查清案件事实,无论是中国古代还是现代,“信实”鞫狱都是实现司法正义的基本前提。正是基于这一点,2017年修改《民事诉讼法》时明确了“诚信原则”,它要求在整个诉讼过程中,无论是法官、当事人还是其他诉讼参与人都必须诚信行事。“诚信原则”落实在法官身上,就是秉公办案、不得徇私枉法,落实在诉讼参与人身上就是禁止伪造、毁灭证据,禁止以暴力、威胁等方法阻止证人作证或者贿买、胁迫他人作伪证,以及其他审判过程中的背信行为。

在现代,“信实”“诚信”“诚实”都是近义词,事实上,在古代“诚”“信”“实”是可以用来互训的。③《说文》:“诚,信也,从言成声。”“信,诚也,从人言。”许慎著,段玉裁注:《说文解字》,中华书局2015年版,第93页。《尔雅·释诂》:“信,实也。”《易·乾·文言》“诚,实也。”见宗福邦等人编:《故训汇纂》商务印书馆,2004年版,第124,2114页。但是,它们在使用过程中,尤其是在先秦时期,还存有细微差异。在周代,“诚”除了信、实的含义外,更多的是运用于祭祀场景,“鬼神无常享,享于克诚。”(《书·太甲下》)④《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第317页。说的是鬼神不系于一人,祭祀要做到诚心,鬼神方能享祀。在成书于汉代的《礼记》中,“诚”“信”出现连用,“是故贤者之祭也,致其诚信与其忠敬”⑤孙希旦撰:《礼记集解》,中华书局2019年版,第1237页。,讲的也是祭祀。并且,《礼记·中庸》和《孟子·离娄上》也将“诚”用于阐发天人之道,“诚者,天之道也;思诚者,人之道也。”⑥朱熹撰:《四书章句集注》,中华书局2012年版,第31页;焦循撰:《孟子正义》,中华书局2007年版,第509页。这种阐释在一千多年后由宋儒继承,并形成中国思想的形而上学走向。因此,“诚”始终都有一种呈现人与天、人与鬼神之维度的意味。据此,就不难理解,周人盟约之时,都有某种祭祀仪式,因此违背盟约是一种极为恶劣的不诚信行为。《尚书·吕刑》开篇就讲,苗民“罔中于信,以覆诅盟”,加之苗民之君滥用刑罚,招致“遏绝苗民,无世在下”的恶果。①《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第771—772页,第285页,第502页。另一方面,“诚”也用来讲修身之道,《大学》讲“修齐治平”,要先“正心”“诚意”,用“诚其意”来讲君子“慎独”,因此,“诚”在先秦也兼有修身立德层面的意涵。

而“信”在《尚书》中共出现10次,例如《书·汤誓》云:“尔无不信,朕不食言。”②《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第771—772页,第285页,第502页。讲的是赏罚不在于重,而在于言出必行。这里的“信”拆分开就是“人言”,也就是人的言辞,因此,“信”最初的含义就是言辞可信,而言辞的内容指向了某种行动,也即言必信,行必果。又如,《尚书·金縢》“对曰:‘信。噫!公命我勿敢言。’”③《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第771—772页,第285页,第502页。这里的“信,噫!”是“信有之”的意思,“信”可以理解为“依人言”,也就是现代人说的“相信别人的话”。另外,“信”在《周礼》中出现了12处。其中有一处谈到契约,“以质剂结信而止讼”(《周礼·地官司徒·司市》)④《周礼注疏》,上海古籍出版社2014年版,第517页,第999页。。这里的“质剂”就是契约,立法者为了避免民众在交易中出现失信行为,所以要求立下质剂,以作凭信。同样的用法还出现在《周礼·春官宗伯·大史》中:“若约剂乱,则辟法,不信者刑之。”⑤《周礼注疏》,上海古籍出版社2014年版,第517页,第999页。这里的“约剂”也是指契约,周代的盟誓要辞,都收藏在府库之中,由专人保管,“约剂乱”说的就是签订契约后,又不依照约定内容行事,或抵冒其事的情形。所以,在发生争议时,便可以查验官府收藏的原始约剂,不诚信的一方就会受到刑罚严惩。由此,我们可以看出,“信”从人的言辞出发,拓展到人的行动,最后指向人与人之间的交往。这种延展关系在后来孔孟的主张中,得以清晰呈现,“信”仅在《论语》中就出现在“与朋友交言而有信”(《论语·学而》)、“人而无信,不知其可也”(《论语·为政》)、“民无信不立”(《论语·颜渊》)等31处,皆是强调人应言辞可信,言行一致,也就是在交往中“言必信,行必果”(《论语·子路》)。当然,这种“行”是要行中正之道。即“行”不能违反对天道的“诚”,例如,律师在执业过程之中,应该遵守与当事人的约定,替当事人保守秘密,维护当事人的权益,不能背弃契约。但这不意味着律师要对当事人言听计从,律师在践行当初的约定时,绝对不能违背自己心中对天道的诚。《刑事诉讼法》第44条规定:辩护人或者其他任何人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据。所以,哪怕律师曾经允诺过帮助犯罪嫌疑人,也不能为了履行诺言而不行中正之道,因为“信”不能违背“诚”。

同时,也要注意到,“实”虽然可与“诚”“信”互训,但“实”有自己的字义起源。“桃之夭夭,有蕡其实。”(《诗经·周南·桃夭》),这里的“实”指的是果实,诗人用桃花比喻青春美丽的新妇,用果实寓意新人早生贵子。可以看出,“实”在这里象征着一种饱满、成熟的状态。而《说文解字》对“实”的解释与《桃夭》有着相似之处:“实(實),富也。引伸之为草木之实。从宀贯。贯为货物。以货物充于屋下是为实。”这里的实指向“家”这一实体,家中富足充盈,即为实,所以有“殷实”“充实”的说法。由此可见,有关“实”的种种解释都指向了同一含义,即实有、实存,其反义即为“空”“虚”“伪”,不存在为空,中空为虚,人为作伪。也就是说,“实”的意涵所反对的是不存在、华而不实、人为造作的状态。这反映在鞫狱上,是无中生有、言之无物、文过饰非、伪造证据等行为,这些行为极易导致案件失实,罪罚不符或者枉法裁判。《尚书·吕刑》所说的“阅实其罪”表达的就是对罪刑相符的理想追求,立基于真实案情所作的罪刑相符的判决才会让当事人内心信服。所以,宣扬“无讼”“息讼”,减少“累讼”“缠讼”的根本方法不是增加当事人的诉讼成本,而是在审判过程之中让当事人感受到“诚”,在判决结果之中让当事人体会到“信”,一旦当事人感受到诚信鞫狱的精神,他就不是被动止讼,而是主动息讼,即便是逞刁挟诈之徒也心悦诚服。

中国古代的讼师基本以负面形象出现,主要原因在于这些诉讼掮客常常搬弄是非、彼此结证、欺下瞒上、暗中分扣,这些不诚信行为浸淫人心之深,直接影响了现代律师的民间形象,甚至连带抹黑了法官的形象,在20世纪下半叶的几十年间,“进法院、打官司”被认为是一件费钱耗力的事情。直到近年来《律师法》《法官法》等规范了律师的执业行为和法官的职业行为,人们对“打官司”的印象才有所改善。《律师法》特别严格禁止律师在代理诉讼过程中的不诚信行为,例如接受对方当事人的财物或者其他利益、与对方当事人或者第三人恶意串通、向司法行政部门提供虚假材料或其他弄虚作假行为。当然,律师在执业过程中常见的不诚信行为是泄露委托人的隐私或秘密,无论这种泄露行为是出于谋取个人私利还是为警方提供线索,都严重损害当事人对律师的信任。例如,2019年3月澳大利亚维多利亚州最高法院裁定,维多利亚州警方“应受谴责”。因为,自2005年以来,维州警方利用线人女律师Nicola Gobbo提供的线索打击犯罪,而这位女律师是一位资深的刑辩律师,长期代理贩毒、黑帮类案件,其与警方合作,将22位黑帮客户送进了监狱。尽管有人认为,线人律师利用自身优势帮助警方将很多狡猾的嫌犯绳之以法,保护了民众的利益和安全、维护了社会秩序。但是,辩护律师在刑事诉讼中的角色是利用其专业技能帮助犯罪嫌疑人对抗强大的国家机器,防止公权力的恣意。如果律师表面上充当这个角色,背地里却为警方收集犯罪线索,从诚信的角度看来,这是严重的背信弃义的行为,违背了当事人对律师的信任。基于此,辩护人、代理人就成为了《刑事诉讼法》第54条、62条、110条、137条的例外。①汪雄:《刑事诉讼中的角色冲突与义务权衡》,《法学杂志》2019年第12期。当然,前面论述过“信”不能违背“诚”,所以,《刑事诉讼法》第48条规定:辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人,准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的,应当及时告知司法机关。显然,律师告知司法机关的行为必然违背对当事人的信义义务,一般情况下,对当事人的“信”具有优先性,但是,当对当事人的“信”与对自己、对天道的“诚”相违背时,“诚”更优先,“诚于天”比“信于人”更重要。

综上可知,“诚”“信”“实”表达了诚信的三个不同面向。“诚”指向的是人的道德层面:不自欺、不欺人、不欺天地鬼神。而“信”则是偏向人与人之间的交往和行动:言辞可信或言行一致,前者即意思表示主体对其意思表示负责,后者是要求意思表示与外在行为相吻合。而“实”则将“诚”“信”的道德层面和伦理层面拉向实践,即赋予道德的“诚”和伦理的“信”以现实意义。譬如,在鞫狱或司法审判中,“实”指对去伪存真、阅实其罪、名实相符的追求,反对捏造事实、伪造证据等虚假行为。将道德伦理上对“诚”“信”的要求落到审判的过程中,需要一些具体的制度,即便过去两千余年,我们周代的这些制度依然闪耀出“诚”“信”的精神。因此,本文在探究周代诚信鞫狱制度时,以“信实”为视角切入,注重与现代审判制度的对比。

二、诚信作为遴选审判人员的核心标准

《尚书·吕刑》《礼记》等典籍集中记载了周代鞫狱的具体制度,尤其在《吕刑》中,可以管窥周代鞫狱之概貌。而“信实”精神则贯穿于周代鞫狱的整个流程之中。审判人员的遴选、案件事实的认定、量刑等诸多方面都以“信实”为基准,如若偏离了信实,则会出现审判人员失格、案件事实不清、量刑有误等偏差,案件审理结果必然难以通过正义的考量。基于此,即便是距今两千多年前的周代,对于司法审判都有着各种严格的规定,以求得真实可信的审判结果。在各种规定中,首要的便是审判人员的选任制度。

那么,在周代到底是哪些人员负责狱讼之事呢?法律史学界多依据《尚书》《周礼》等文献将司寇视为周代的专职司法官员,但这一说法仍存有争议,有些学者认为司寇只是职事,而非职官,即没有设立专门的司法官职。②朱腾:《也论先秦时代的司寇》,《法学家》2015年第2期。但是不论周代是否有专门的司法机构和官职,其与司法审判有关的机构、人员设置都呈现出了以下几个特点:其一,官员的设置和名号与其具体职事相关,但名号与其具体职事并不完全相同;③陈絜、李晶:《()季鼎、扬簋与西周法制、官制研究中的相关问题》,《南开学报》(哲学社会科学版)2007年第2期。其二,参与司法审判的官员身兼多职;④关于司寇出现的时期以及其是否为专职司法人员的问题,在此不做讨论,本段旨在勾勒当时的司法官员任职的普遍状态,而非就某一具体问题的详细考据。其三,参与司法审判的各官员以“案件”为工作轴心。例如,眚史、中史、书史等史官,顾名思义其名号就反映了其负责掌管文书、典籍、历法的职责,事实上这些史官也参与诉讼和审判活动,执掌司法文书。《师旂鼎》记载“以告中史书”①中国社会科学院考古研究所编:《殷周金文集成释文》(第2卷),香港中文大学出版社2001年版,第376页。说的就是请中史记录誓词,书写判决书。②胡留元、冯卓慧:《夏商西周法制史》,商务印书馆2006年版,第563页。同样,主导审判的裁判官员,也并非像《周礼》职官分排的那么理想化。从《师旂鼎》记载可以看到军事长官也可以兼理主审官员③“唯三年丁卯,师旂众仆不从王征于方雷,使厥友引以告于伯懋父,在艿。伯懋父乃罚得显古三百锊,今弗克厥罚。懋父令曰:‘宜播!!厥不从,厥右征,今毋播,其有纳于师旂。弘以告中史书’。旂对厥贺于尊彝。”参见中国社会科学院考古研究所编:《殷周金文集成释文》(第2卷),香港中文大学出版社2001年版,第376页。。而裘卫诉矩伯案中,“裘卫乃誓告于伯邑父、荣伯、定伯、鲸伯、单伯。伯邑父、荣伯、定伯、鲸伯、单伯乃命三有司。”其中伯邑父、荣伯、定伯、鲸伯、单伯均为执政大臣,是土地交易的监督者,而三司(司徒、司马、司空)是处理具体职事的官吏。④王辉:《商周金文》,文物出版社2006年版,第135、137页。他们同时负责处理裘卫关于土地交易的诉讼,由此可见,高于三司的执政大臣也可以成为司法审判人员。而关于司寇,不论其是职事还是职官,都不能否认司寇职事的非单一性,例如康叔封卫侯,兼司寇职负责镇压内乱之事,负责刑事案件。⑤司寇,名号源自职事,即负责处理盗寇之事。综合《书·康诰》中记载的康叔出封卫地平乱,以及伪《孔传》所说“司寇第五,卫侯为之。”可以推出康叔兼任诸侯及中央司寇,拱卫周王室。参见胡留元、冯卓慧:《夏商西周法制史》,商务印书馆2006年版,第543—544页。又如在《扬簋》铭文中,司空扬也监理司寇负责缉捕寇盗等刑事案件。⑥“唯王九月既生霸庚寅……司徒单伯入佑扬……王若曰:‘扬!作司工,官司量田甸、司、司刍、司寇、司工司。赐汝赤□市、銮旂,讯讼,取债五锊。’”参见中国社会科学院考古研究所编:《殷周金文集成释文》(第3卷),香港中文大学出版社2001年版,第415页。由此可见,各宗案件的审判人员都身兼数职,而非专职。并且,不同职位、领域的官员们可以为了同一案件、同一事由相互配合协作,这与现代审判中所需的协作办案类似,但又没有现代司法制度分工明确、职事明确、权属明确。因此,在这种情况下,周代审判人员的选任及其选任标准便显得更为重要了。

周代参与诉讼的各方与今日相似,包括审判人员和争议双方,而确保取得理想审判结果的前提是选择良善信实的审判人员。这与周代的选任制度和标准也是一致的,《尚书·吕刑》中说:“尔安百姓,何择非人。”⑦孙星衍撰:《尚书今古文注疏》,中华书局2016年版,第530页。意思就是要想百姓安定,关键在于选贤。东汉《潜夫论·本政篇》曾对这句话进行过阐发:“将致太平者先调阴阳,调阴阳者先顺天心,顺天心者先安其人,安其人者先审择其人。故国家存亡之本,治乱之机,在明选而已矣。”⑧王符:《潜夫论全译》,张觉译注,贵州人民出版社1999年版,第138页。直指国家存亡之本在于明选,而审判人员的选择亦是能否实现公平正义的基础前提。事实上,周人如是说,也是如是做的,讨论过周代政治法律学说的《尚书》,就已经对如何选任官员提出了一套完整的标准。这套标准概括起来便是“四用,二不用”。⑨熊理:《尚书的政治学说》,山西人民出版社2015年版,第27—31页。“四用”包括:其一,用贤德之人。“任官惟贤材,左右惟其人。”[10]《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第323页,第709页,第345页,第709页。《尚书·咸有一德》中的这句话,说的是选任官员必选贤才忠良之人。当然,类似的表述还有很多,“任贤勿贰”(《尚书·大禹谟》),“野无遗贤”(《尚书·大禹谟》),“建官惟贤”(《尚书·武成》),等等。其二,用有才能之人。也就是《尚书·周官》中说的“推贤让能,庶官乃和,不和,政厖。举能其官,惟尔之能。”[11]《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第323页,第709页,第345页,第709页。这里的“能”指的是官员的才能或能力,这种素养是政治和谐稳定的基本前提。其三,用经验老成之人。周人认为“人惟求旧”(《尚书·盘庚上》)[12]《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第323页,第709页,第345页,第709页。,是指任人做事都要尊重先代的经验。其四,用有学识之人。周人用了生动的比喻,“不学墙面,莅事惟烦”(《尚书·周官》)[13]《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第323页,第709页,第345页,第709页。,人而不学,就如面对墙壁,什么也看不见,遇事就会烦乱。综上所述,贤、能、经验、学识是选任审判人员的关键,而“信实”则贯穿在这四个标准之中。现行《法官法》第12条规定了法官的7个基本条件也贯彻了这四个标准,此条第一项是国籍条件,第二项是政治条件,第四项是身体条件,在这三项之外,第三项是贤德条件,第五项和第七项是才能和学识要求,第六项对“从事法律工作满五年”的要求则是经验条件。很多学者都认可司法人员的职业素养对公正审判很重要,①姜涛:《诚信体系建设与司法公信力的道德资本》,《江苏社会科学》2012年第2期。但不能弱化对道德素养的要求,因为贤、能、经验、学识从道德和职业两个角度构成了一个整体,共同保证了司法审判的信实可靠。概言之,审判人员之贤在于诚信的品质;审判人员之能在于还原案件事实的能力;审判人员之经验在于积累发现事实、辨别真伪的阅历;审判人员之学识在于增长探求事实真相、辨明是非的智慧。具备此四种素质,才能做出中正可靠的判决。

同时,周人还认为有两种人是不能任用的,否则非但办不好公务,其他官员也易被这两种人败坏。一是不用巧言令色、便辟侧媚之人,《尚书·冏命》中说:“慎简乃僚,无以巧言令色。便辟,侧媚,其惟吉士。”②《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第767页,第371页,第316页。二是不用及私之人,周人认为选用人才要做到“官不及私昵”(《尚书·说命中》)③《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第767页,第371页,第316页。,也就是说,不选择亲近、宠幸之人,而是要唯才是举。可见,审判的关键在于客观、信实,若选用私心重之人,则必然会将个人好恶掺杂其间,甚至贪赃枉法,难以做到公正裁决。孔子曾说“巧言令色鲜矣仁”(《论语·学而》),讲的就是不用的第一种情况,巧言令色是为伪,而审判工作必须去伪存真,并且,这种便辟侧媚之人,也是对上不对下,难以一心为民,也是上文中所说私心极重之人,容易偏离天道之诚而行事。因此,这两种人非但不能任作审判人员,更加不能胜任任何官职。《尚书·吕刑》也言“非佞折狱,惟良折狱”,也就是说选任折狱之人,不是依据口才论辩的能力,这样的司法官能使囚犯词穷,但也容易出现因辞屈而冤枉入刑的情况,所以口才不是审判能力的标准,只有贤能之人才能做到公正不偏得其中正,堪当折狱之任。④孙星衍撰:《尚书今古文注疏》,中华书局2016年版,第539页。

综上可知,“信实”是审判人员最为重要的品质,是审判人员的贤德之所在,就如勇敢是兵士的贤德之所在一样。而能够做到信实,则需要相应的品德和能力。品德也就是上文说的“惟良折狱”。而鞫狱的能力周人用“明”“聪”来表述,《尚书·太甲》中的“视远惟明,听德惟聪”说的便是官员应当“以明视远,以聪听德”,⑤《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第767页,第371页,第316页。现代常用的成语“耳聪目明”大抵如是。也就是说,审判人员如能做到认清事实,多方听察意见,就不会闭目塞听,得出信实的审判结果便是理所当然了。另外,案件事实本就是审判人员主观判断、重构的产物,⑥舒国滢等:《法学方法论》,中国政法大学出版社2018年版,第272页。现代侦查技术的提升固然可以迅速有效地还原事实真相,但审判人员的德性和能力在还原的过程之中扮演着更重要的角色。

周代之后,历代官员遴选基本都注重品德和职业能力,特别是自汉代董仲舒春秋决狱以后,单纯的“执法工匠”不仅不能很好地应对审判实践中的疑难案件,而且也不符合西汉开启的崇儒之社会风气。北宋初年,“通经”变成明法考试的内在要求,司法官员的遴选标准逐渐由单一的明习律令、擅长狱讼演变为通晓律义与经义相结合的双重标准,而蕴含在儒家经义中的仁义礼智信、温良恭俭让等品德自然成为传统社会中的文吏在出仕和升迁中的重要考察标准,形成了“经义定去留,律义定高下”的惯例,保障了历代司法官员的诚信品质。相比而言,现代的法学教育重在职业能力的培养,对道德水平的建设相对薄弱,法律实践中也缺乏对法官不道德行为的评价和惩戒机制。对于明显违反法律的裁判失信行为,当然可依法追究责任,但在审判实践中,大量存在不违反法律的裁判失信行为,例如,强制调解、滥用自由裁量权、突袭审判、插手其他法官的案件等。其实,这类失信行为可以通过事前的诚信教育和事后的失信惩戒来减少。在实践中,就有法院通过要求法官签署诚信司法责任书的方式,建立《法官诚信档案》,记录当事人的投诉表扬、法官荣誉惩戒等情况,根据档案记录对法官进行评价和惩戒。⑦唐东楚、李毅:《由“彭宇案”看裁判诚信与依良心审判——兼谈〈民诉法〉第13条第1款对法院和法官的适用性》,《中南大学学报(社会科学版)》2014年第5期。应该积极利用现代信息技术构建司法审判人员的征信体系,对司法审判人员的诚信品质进行量化评级,使诚实信用的贤德标准变得更具有可操作性。

三、惩罚审判人员的不诚信行为

除了在任职时注重审判人员的诚信品质外,在审判的过程中,还要警惕五种影响公正审判的不诚信行为,即“惟官、惟反、惟内、惟货、惟来”,周人称之为“五过之疵”。“五过之疵”皆因有私而起,信实是司法公平的重要内容,而在鞫狱过程中掺杂私念、私欲,必然违背诚信,而影响裁判的真实性与信服力,就会导致《尚书》中所说的“不简”“不服”①《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第782—783页,第783页,第783页。的情形。因此,周人在鞫狱程序中规定,如果囚犯的证词不能确定,则是犯状不定,那就不应该适用五刑,而应当适用五罚,令其出罚金赎罪。如果犯罪事实不清,赎罪之罚都不能让犯罪嫌疑人信服,那么即使有犯罪行为也是过失眚灾,应该赦免。但是,在赦免的过程之中,审判官极易出现五种徇私枉法的不诚信行为,就是前面所说的“五过之疵”。孔安国将此解释为“五过之所病,或尝同官位,或诈反囚辞,或内亲用事,或行货枉法,或旧相往来,皆病所在。”②《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第782—783页,第783页,第783页。段玉裁对字义的注释为“官者,畏其高明也。反者,不畏而矫枉过正也。内者,女谒行也。货者,苞苴行也。来者,谓虽非女谒、苞苴而请托于其间也。”③皮锡瑞撰:《今文尚书考证》,中华书局2015年版,第451页。而孙星衍的解释是“官,谓挟威势。反者,孟子云:‘恶声至必反之’。谓报恩怨。内,谓从中制。货,谓行贿赂。来,谓谒请。”④孙星衍撰:《尚书今古文注疏》,中华书局2016年版,第531页。其中,“官”指位高权重者倚仗权势凌下,左右办案;“反”的含义历代存有争议⑤尤韶华:《归善斋〈吕刑〉汇纂叙论》,社会科学文献出版社2013年版,第333页。,笔者认为是指审判人员不顾案情,审判中作诈反复拒承实情,扰乱审判;“内”指审判人员听信内亲妻室说情,改变审判结果;“货”指审判人员收受贿赂贪赃舞弊,枉法裁判;“来”指因审判人员私人关系请托,干扰判决。

审判官的这五种不诚信行为不仅会出现在赦免犯罪的情形之中,甚至会出现在案件的整个审判过程之中。它们会导致案件失实、以伪乱真、诚信沦丧。因此,周人称其为“疵”,也是“病”的意思⑥管锡华译注:《尔雅》,中华书局2014年版,第77页。,用来说明鞫狱自身出现了问题,是一种病态。按照五种病态的特质,可将其分为两类。司马迁在《史记·周本纪》中仅提及“官狱”和“内狱”,⑦“五过之疵,官狱内狱。”参见司马迁撰:《史记》(第一册),中华书局2016年版,第138页。究其原因,“官”“反”本为一类,而“内”“货”“来”为一类。“挟官威”与“诈反囚辞”皆为官员行事不公有偏,归为官狱;而无论是行贿赂、藉女谒、请托,还是托内眷行贿赂或请托,或请托行贿赂,性质上都属于一类,司马迁概括为“内狱”。用现代词汇描述,前者是官僚主义导致审判失实,后者则是作风不端导致审判失信。

在这种情况下,周人开辟了司法官责任制的先河。也就是《尚书·吕刑》中所说的“其罪惟均,其审克之”⑧《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第782—783页,第783页,第783页。,也是司马迁所载的“阅实其罪,惟钧其过”⑨司马迁撰:《史记》(第一册),中华书局2016年版,第138页。。这里的“其审克之”和“阅实其罪”同义,即审查核实其罪过,“钧”是等的意思[10]郑注《投壶》云:“钧,等也。”参见孙希旦撰:《礼记集解》,中华书局2019年版,第1391页。。也就是说,以此“五过”入罪的话,司法官与该案犯同罪做处。[11]马融曰:“以此五过出入罪,与犯法者等。”参见顾颉刚、刘起釬:《尚书校释译论》,中华书局2005年版,第2007页。以此律令威慑审判人员,杜绝司法舞弊行为,并且在发生错案时,能够及时纠错,惩处相关责任人,督促审判人员自查自省,以求信实鞫狱。《周礼》中也有类似的规定:“禁杀戮:掌司斩杀戮者、凡伤人见血而不以告者、攘狱者、遏讼者,以告而诛之。”(《周礼·秋官·禁杀戮》)[12]《周礼注疏》,上海古籍出版社2014年版,第1410页。后人将此归纳为攘狱罪,说的是负责惩处杀戮行为的官员,但凡遇到官吏和百姓冲突,伤人见血的提起诉状却不接受诉讼,或阻挠诉讼的,应诉至司寇处罪。这样能够防止官员阻塞下情上达,在官民冲突的事件保证诉讼有门,无有偏私,使民信服。

可见,在周代,司法责任并不是针对所有的不诚信行为,仅仅只列举了五种严重违信行为,否则审判官不能清楚知道自己行为的界限,动辄得咎的话,职业风险太高。基于同样的原因,《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第26条列举了七种应当依纪依法追究相关人员的违法审判责任的情形,并排除了“组织纪律责任”和“司法伦理责任”,也最大程度地排除了过失责任,仅仅只有造成严重后果的重大过失行为,才追求审判责任。也要注意到周代的审判责任是以行为为中心展开的,一旦在审判过程之中有“惟官、惟反、惟内、惟货、惟来”这五种行为,无论裁判结果如何,就应该定罪,同样,即便裁判结果不能让当事人信服,但是审判官没有这五种行为,就不应当追究责任,这避免了“裁判结果中心主义”的弊端,如果将案件结果作为追究审判责任的根据,而不考虑行为及主观状态,这种严苛的结果责任将使得法官人人自危、想方设法转移办案风险。①陈瑞华:《法官责任制度的三种模式》,《法学研究》2015年第4期。当然,所列举的这五种行为并不能穷尽所有的不诚信行为,但是周代所坚持的列举主义和行为中心主义模式,对现代具有极大的启示意义。

四、“五听”、“三刺”等制度保证审判结果令人信服

从《尚书》文本和金文判例中可以看出,令人信服的裁判结果除了要求诚信的审判人员之外,还要求切实可靠的证据,因为获取信实的证据是确保最大程度还原案件事实的关键。而在科技还不甚发达的周代,获取、保存、鉴定其他证据不似现代社会这般便利,由此,言辞证据就显得极为重要。②当然,周代并非只有言辞证据,除此之外,周代司法审判中的常见证据还包括书证、物证、勘验结论等。其中,书证在民事案件中较为普遍,我们上文提及的“约剂”便是最为常见的书证,即在民事交易中签订、由官府保存的契约。在多处金文及《周礼》中均有记载。《尚书·吕刑》中强调“五辞简孚”,其中“简”训为“诚”,“孚”训为“信”③《礼记·王制》云:“无简不听。”注云:“简,诚也。”参见孙希旦撰:《礼记集解》,中华书局2019年版,第370页。孚者,《释诂》云:“信也。”参见管锡华译注:《尔雅》,中华书局2014年版,第25页。,就是要求言辞证据一定要真实可信。关于古代审判中的言辞证据,虽然周代允许刑讯取供,但并不意味着周代获取证词完全是通过野蛮的途径,其审判中也有一套辨别真伪的标准,也就是《尚书·吕刑》中提到的“师听五辞”④《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第782页。,“五辞”也可以解释为“五听”,《周礼·小司寇》记载:“以五声听狱讼,求民情:一曰辞听,二曰色听,三曰气听,四曰耳听,五曰目听。”⑤《周礼注疏》,上海古籍出版社2014年版,第1340—1341页,第1340—1341页。即通过“五辞”或“五听”来裁决狱讼,这里讼是指财产争议,狱是指刑事案件,⑥《周礼·大司徒》郑玄注《狱讼》曰:“争罪曰狱,争财曰讼。”参见《周礼注疏》,上海古籍出版社2014年版,第373页。以此了解各类案件中真实的民情民意。

这种获取、鉴定言辞证据的方法,分为辞、色、气、耳、目五个方面。郑玄将其解释为:“观其出言,不直则烦;观其颜色,不直则赧然;观其气息,不直则喘;观其听聆,不直则惑;观其眸子,视不直则眊然。”⑦《周礼注疏》,上海古籍出版社2014年版,第1340—1341页,第1340—1341页。可以说,这五种鉴别言辞真伪的方法是周人对日常言行反应最朴素的观察和总结,与现代心理学极为相似。通俗来讲,“辞听”便是观察当事人的说话的状态,不实者便会闪烁其词、前后矛盾;“色听”指观察当事人的神色,不实者便会流露出羞愧、难为情之象;“气听”指观察当事人的气息,不实者便会喘息不宁;“耳听”指观察当事人的听取审判人员询问的状态,不实者便会流露出思忖困惑;“目听”指观察当事人的眼睛,不实者便会眼露糊涂迷离之状。可见,周代审判人员通过“五听”鉴别当事人是否诚信,证言是否信实,以此确保通过庭审还原的案件事实真实可信。长久以来,这都是中国古代用来推究事源、穷鉴隐情的重要方法,也是优秀法官要掌握的审判技巧。当然,并不是所有的案件实情都能通过“五听”勘定清楚,甚至因为“五听”的使用没有统一的标准,涉及大量的个人经验,所以,如果通过“五听”没有求得实情,也不能苛责审判人员,这也是为什么《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》规定了不得作为错案进行责任追究几种情形之一便是:对案件基本事实的判断存在争议或者疑问,根据证据规则能够予以合理说明的。可见,“五听”是审判人员获取信实证据的一些方法总结,其本身不构成对审判人员的约束。

在通过“五听”取得信实言辞证据后,便进入裁判环节,给予讼者裁量结果,定纷止争。《尚书·吕刑》载有“简孚有众,惟貌有稽”之言。其中“孚”是信的意思,“简孚有众”就是有疑难案件与众人共议的意思,那么众人是指哪些人呢?《史记》将“貌”作“讯”,①“惟貌有稽。”参见司马迁:《史记》(第一册),中华书局2016年版,第138页。《周礼·小司寇》记载:“以三刺断庶民狱讼之中:一曰讯群臣,二曰讯群吏,三曰讯万民。”②《周礼注疏》,上海古籍出版社2014年版,第1340—1341页,第1340—1341页,第1344页。也就是说,通过面向群臣、群吏、民众进行讯问,广泛听取意见,决定诛杀与否,适用重刑或轻刑,以确保鞫狱的信实公正。三讯制度也得到了金文铭文的佐证,其中出土两件的《琱生簋》分别有:“余既(讯)”,“余以邑讯有司”,“今余既讯有司”的记载,③冯卓慧:《从传世的和新出土的陕西金文及先秦文献看西周的民事诉讼制度》,《法律科学》2009年第4期。“讯有司”就是征求群臣对鞫狱的看法。可以说,这种集体审判制度的雏形反映了周代的慎刑思想,更是信实鞫狱的一种制度保障。

在取证技术不甚发达的周代,“五听”、“三刺”制度能最大程度地获取可靠信实的证据,保障了审判程序中的诚信。从审判结果来看,只有在证据简孚的情况下,才能适用五刑之罚;达不到简孚的标准,就只能适用比五刑处罚轻的五罚。这就是罪罚相符,是两造息讼信服的关键。审判程序上的诚信和审判结果上让人信服,是周人信实裁判的两个方面。在周代,很难说有同现代“罪名”一样的概念,但在诸多金文判例以及历史文献中已有萌芽,例如,《匜》铭文记载了一起诬告案,讲的是一起财产争端,牧牛不肯归还师的五个奴隶,反而状告师。依铭文所述:“牧牛!乃可(苛)湛(抌)。”史学者将“湛”读作“抌”,就是诬告的意思。④王晶:《西周涉法铭文汇释及考证》,中国社会科学出版社2013年版,第285页。又如《尚书·费誓》记载的寇攘罪:“无敢寇攘,逾垣墙,窃马牛,诱臣妾,汝有常刑。”⑤《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第810页,第100页,第88页。这里将寇攘描述为一种集体性的劫掠行为⑥《书·舜典》:“帝曰:皋陶,蛮夷猾夏,寇贼奸宄。”传曰:“群行攻劫曰寇。”参见《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第100页。,《尚书》中还分别提到了军人和百姓犯寇攘罪的情形。⑦上文《书·费誓》记载的便是军士犯寇攘罪的情形,另外,《书·康诰》记载:“凡民自得罪,寇、攘、奸、宄,杀、越人于货,暋不畏死,罔弗憝。”见《尚书正义》,上海古籍出版社2015年版,第540页。在这种案件处理模式之下,罪名虽然已日趋抽象,但大部分审判在定罪或者定性环节,仍是以当时朴素的正义观和秩序观进行评判,并没有形成统一的标准。而要让百姓信服,就必须有一杆相对客观的秤,来称量各种违法犯罪行为的恶性,“五刑”就起到了这种以惩罚的严重性来反映罪行恶劣程度的作用,是案件裁决能否做到名实相符、使当事人信服的关键所在。

周代的刑罚以墨、劓、宫、刖、杀五刑⑧《尚书》墨、劓、剕、宫、大辟“墨罚之属千,劓罚之属千,剕罚之属五百,宫罚之属三百,大辟之罚其属二百。”参见《尚书正义》,上海古籍出版社2015年版,第786页。《周礼·秋官·司刑》墨、劓、刖、宫、杀。“掌五刑之法,以丽万民之罪,墨罪五百,劓罪五百,宫罪五百,刖罪五百,杀罪五百。”参见《周礼注疏》,上海古籍出版社2014年版,第1380页。其中剕与刖同意,辟是罚的意思,大辟即死刑。最为典型,还有奴、斩、膊、鞭、焚等其他刑罚。但周人的信实鞫狱并非“按律索骥”,生搬硬套,周人的刑罚观念承自唐虞,宽信结合。按照《书·舜典》所载“五刑有服”⑨《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第810页,第100页,第88页。可推测舜时代就已有五刑,但同时期舜广泛施行象刑,也就是《尚书》所说的“象以典刑”(《书·舜典》)⑩《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第810页,第100页,第88页。、“方施象刑惟明”(《尚书·益稷》)。简单讲,象刑就是效仿五刑的替代性惩罚,画衣冠,异章服,这种改变人的外貌服饰的惩罚叫做“戮”,让违法犯罪之人感到羞愧耻辱,让旁人引以为戒。而真正损伤人的肉体的惩罚叫做“刑”。《慎子》有云:“有虞氏之诛,以幪巾当墨,以草缨当劓,以菲履当刖,以艾毕当宫,布衣无领当大辟。此有虞之诛也。斩人肢体,凿其肌肤谓之刑。画衣冠,异章服,谓之戮。上世用戮而民不犯也,当世用刑而民不从。”[11]李昉等撰:《太平御览·刑法部》(卷六四五),中华书局1995年版,第2888页。其中关于象刑的记载与《尚书大传》[12]“唐虞象刑而民不敢犯,苗民用刑而民兴相渐。唐虞之象刑:上刑赭衣不纯,中刑杂屦,下刑墨幪,以居州里,而民耻之。”参见李昉等撰:《太平御览·刑法部》(卷六四五),中华书局1995年版,第2886页。等文献大同小异。唐虞之时象刑与肉刑、死刑并用,后世象刑日渐消亡,唐虞之后多有人感慨,刑罚愈重,而民不从。周人认为,鞫狱的意义不在于惩罚、损伤人的身体,而所有的鞫狱、律令都要合于正直、刚克、柔克三德①《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第465页,第771页,第791页。,以此方能善待兆民,使民安宁、国家安定。所以,鞫狱之道绝不是一味地惩治杀伐,否则就会流于残暴,苗民就是典型的反面例子,“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法,杀戮无辜。”(《尚书·吕刑》)②《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第465页,第771页,第791页。一味地施用残损人身体的刑罚是为“虐”,苗民如此用刑立法便招致民乱,按照古人的说法甚至其为天地神鬼所不容,降灾于苗民。用现代人的眼光来看,周代五刑尽是肉刑,尽显残暴。但是,据《尚书·吕刑》的记载,周代五刑是改良苗民五虐之刑的结果,是更加符合天道的祥刑。

虽然周代民风不似唐虞时期那般,但周统治者仍在大力提倡慎刑、宽仁,因此有大量减刑轻罚的金文判例。《匜》铭文的记载的牧牛诬告案中,伯扬父根据牧牛的悔过表现,免除了牧牛的墨刑,并将鞭一千减为五百并罚三百锾。③王晶:《西周涉法铭文汇释及考证》,中国社会科学出版社2013年版,第15页,第18—21页。这里的“罚三百锾”亦是中国赎金的最早形态,一般在案件存疑时可以使用。④《吕刑》中对赎刑记载如下:“墨辟疑赦,其罚百锾,阅实其罪。劓辟疑赦,其罪惟倍,阅实其罪。剕辟疑赦,其罚倍差,阅实其罪。宫辟疑赦,其罚六百锾,阅实其罪。大辟疑赦,其罚千锾,阅实其罪。墨罚之属千,劓罚之属千,剕罚之属五百,宫罚之属三百,大辟之罚其属二百。五刑之属三千。”参见《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第786页。另外有关赎金刑的判例《师旂鼎》中亦有所载。《曶鼎》铭文中的寇禾案,匡赔偿了原告曶的各种损失后,司法官考虑到曶的态度,以及事发时为灾荒年月等原因,并未按律对匡处以刑罚。⑤王晶:《西周涉法铭文汇释及考证》,中国社会科学出版社2013年版,第15页,第18—21页。由此可见,只有在审判过程中,切实考察案件的情形,而非按图索骥,生搬硬套律令,真正了解涉案的情、境、人员的实情,才能真正做到取信于民,这也是信实鞫狱的意义所在。正如《尚书·吕刑》中的感慨:“民之乱,罔不中,听狱之两辞。”孔颖达解释道:“民之所以治,由典狱之无不以中正听狱之两辞。两辞弃虚从实,刑狱清则民治。”⑥《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第465页,第771页,第791页。这里的“清”有双重含义:一则是清楚明晰,为弃虚从实之意;二则是清正廉洁,方能取信于民。周人深刻地明白只有以公正的态度,听取双方讼辞,查清案件事实,才能做到罪刑罚相适,刑狱清正。更重要的是,待民常怀宽仁,周代统治者深刻地认识到“罚惩非死,人极于病”,意思是说刑罚使人非死即残,受刑人由此身陷病痛,所以更当慎重。⑦“言罚所以惩创之,非欲其死,而人已极于病矣,所当深慎。”参见王先谦撰:《尚书孔传参正》,中华书局2013年版,第955页。只有真正地哀民生之多艰,体察民情民意,信实鞫狱才有意义,才能够取信于民,民心安定;反之,则民变国乱。

上古时代,揆诸天理、准诸人情而立法,所以,法律的适用过程,也是探赜天理、称量人情的过程。如果裁判结果诚于天道、合于人道,那么就能让当事人信服,而程序上的五听、三刺等制度是窥究天理人情的重要手段。特别是人情世故植根于民间,在断庶民争讼户婚细事时,通过“讯万民”而知风俗民彝,合于风俗民彝的判决才是宽信的判决、让人信服的判决。而在刑罚方面,中国的传统与西方相异,西方现代刑罚理论主要是报应论与预防论。⑧克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第36—44页。报应理论认为刑罚的正当性来自于犯罪人也应当偿受他自己的行为所产生的恶,他犯了多大的罪行就得承担多大的刑罚的原则,这是同态复仇原则的现代延续。预防论认为:“刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。”⑨切萨雷·贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京大学出版社2008年版,第29页。而中国传统的刑罚理论主要是替天责罚论,实施刑罚的原因在于罪犯违反了天理和天道,审判者是替老天施罚。《尚书·甘誓》:“有扈氏威侮五行,怠弃三正。天用剿绝其命,今予惟恭行天之罚。”可见,西方现代刑罚关系是由施刑人和受刑人构成的简单关系,而中国传统的替天责罚关系是由“天”、施刑人和受刑人构成的三重立体关系,“天”无时无刻不在,它既是施刑人手中刑罚权的来源,也是实施刑罚的监督者,这一方面可以避免同态复仇中泄私愤式的野蛮,另一方面也可避免预防论对刑罚适用的扩张,带有这两种流弊的刑事判决都无法令人信服。天道不怒而威,刚健中正,如果施刑者揆诸天理之后,能诚于天道,把适用刑罚当成一项神圣的事业,谨慎而又严肃,自然能让万民信服,让天下信服。

五、宽信理念确保诚信审判的社会效果

根据上文的论证,可以看到周人极其强调慎刑轻罚,诚信宽仁,笔者将此概括为“宽信”。在鞫狱甚至治国的方方面面,宽仁与诚信或信实可以说是不可分离的,无信不宽,无宽不信。也就是说,只讲宽容而不讲诚信,是谓昏;只讲诚信而不宽仁,是谓虐。因此,周人鞫狱既重视还原真实的案件事实,做出可信的裁判结果,也强调“哀矜折狱”①皮锡瑞撰:《今文尚书考证》,中华书局2015年版,第459页。,察民之苦。在量刑时要体察民情,“察贫穷,哀孤独矜寡,宥老幼不肖无告”,也即宽容对待鳏寡孤独、老幼这类人群,也就是说,对现代人所说的弱势群体,要做到“有过必赦,小罪勿增,大罪勿累,老弱不受刑,有过不受罚”。对弱势人群施以重刑,并非正道,而是一种戕害:“故老而受刑谓之悖,弱而受刑谓之尅,不赦有过谓之贼逆,率过以小谓之枳。”②孙星衍撰:《尚书今古文注疏》,中华书局2016年版,第539页,第539页。这里的悖是乱的意思;尅同剋,自大好胜貌;逆贼谓叛逆者;枳为害之意。贫弱穷困、鳏寡孤独都是百姓身处艰难生活的状态,对这类人苛以重刑实是雪上加霜。

这与《周礼·秋官司冦》所载的“三赦”之法一致:一赦幼弱、二赦老眊、三赦蠢愚。③《周礼注疏》,上海古籍出版社2014年版,第1383页。新中国《刑法》关于刑事责任的规定与这种慎刑思想一脉相承,现行《刑法》第49条规定:“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。审判的时候已满75周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外。”又如,2019年6月29日习近平主席签署发布特赦令,其中赦免的对象有年满七十五周岁、身体严重残疾且生活不能自理的服刑人员,充分体现了慎刑宽仁的精神。现代刑罚的“无罪推定”在周代已有萌芽:周人施行“故与其杀不辜,宁失有罪;与其增以有罪,宁失过以有赦”④孙星衍撰:《尚书今古文注疏》,中华书局2016年版,第539页,第539页。的量刑原则,《尚书·吕刑》中便一再强调“五刑之疑有赦,五罚之疑有赦,其审克之。”⑤《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第783页,第88页。即便判处刑罚,也设立了更为温和的惩罚替代措施,例如周人极为推崇舜时“象以典刑,流宥五刑,鞭作官刑,扑作教刑,金作赎刑”的做法。⑥《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版,第783页,第88页。惩罚重要的是警示其心,而非残害肉体。周人深知“死者不可复生,断者不可复续”,因此定要慎重,否则丧失基本的生存空间更加无信可谈。为了惩罚而惩罚,也并不能解决犯罪的根本问题,反而有失民心,这种“宽信”的量刑原则值得现代社会深思。

《周易》中的中孚卦也佐证了周人宽信慎刑的品质。“孚”乃“信”之意,中孚卦上巽为风,下兑为泽,呈现出“风行泽上,无所不周,春风轻拂”⑦《周易正义》,北京大学出版社2000年版,第285页,第284页,第284页,第285页,第285页,第284页。的境象,所以《彖》曰:“中孚,柔在内而刚得中”⑧《周易正义》,北京大学出版社2000年版,第285页,第284页,第284页,第285页,第285页,第284页。说的便是中孚卦两个阴爻居内,所以孔颖达疏曰:“信发于内”⑨《周易正义》,北京大学出版社2000年版,第285页,第284页,第284页,第285页,第285页,第284页。,所以谓之中孚。阴柔在内,有如春风拂过,无所不周,以此来形容“信”的品德,信德如春风之及于诸般事物,无所不至。周人认为,君子当效仿此卦,柔在内,抱宽信仁德之心,刚得中,行事正直不阿,只有这样方可敦实笃信。以此信德论鞫狱,便有“君子以议狱缓死”⑩《周易正义》,北京大学出版社2000年版,第285页,第284页,第284页,第285页,第285页,第284页。之说。周人相信,若能践行信德,民风必然淳朴信实,百姓若有违法犯罪,也定是无过有失,情有可恕,所以“君子以议其过失之狱,缓舍当死之刑也”。[11]《周易正义》,北京大学出版社2000年版,第285页,第284页,第284页,第285页,第285页,第284页。周人认为,这种对人对己笃实诚信的品德,以及对民宽信慎刑的施政理念,能够外化于邦,也就是孔颖达说的“诚信发于内,则邦国化于外”[12]《周易正义》,北京大学出版社2000年版,第285页,第284页,第284页,第285页,第285页,第284页。。在现代信息化社会,司法裁判所具有的宽信精神所具有的教化意义更大。

也正是因为这点,《礼记·礼运》云“讲信修睦”,说的是一种和谐的社会秩序,“天子以德为车,以乐为御;诸侯以礼相与;大夫以法相序;士以信相考;百姓以睦相守;天下之肥也。是谓大顺。”[13]孙希旦撰:《礼记集解》,中华书局2019年版,第620页。周人认为,君民尽皆具有相应的品德,有德、尊礼、守法、讲信、修睦,天下就会和睦丰足,是一种理想的社会状态。相反,如若上下皆不讲信,则社会败坏,民变国乱。就如《吕氏春秋·贵信》所载:“君臣不信,则百姓诽谤,社稷不宁。处官不信,则少不畏长,贵贱相轻。赏罚不信,则民易犯法,不可使令。交友不信,则离散郁怨,不能相亲。百工不信,则器械苦伪,丹漆染色不贞。”①许维遹撰:《吕氏春秋集释》,中华书局2015年版,第536页。因此,信德是一种由内在品德而发乎外在行为,并影响社会生活,是民富国强的内因。而诚信鞫狱仅仅是其中的一个环节,但这一环节,牵一发而动全身,关乎执政者的公信力和自身的能力,关乎执政者与百姓的关系,关乎社会的公平正义,关乎每个人的生活,因此甚为重要。

鞫狱所具有的宽信社会效果一定要以诚信的审判人员和信实的证据为基础,但是,审判人员也不能为了追求社会效果而做出有背诚信的行为。所以,宽宥一定要有合理依据,合于天理。上天有好生之德,对于幼弱、老眊之人减免刑罚符合天理民彝,这种减刑不是对法律的背离,恰恰相反,是对法律中的天理民彝的最佳阐释。中国传统社会极为注重司法的剧场化效果,希冀借助公开审判、公开宣判、公开行刑来移风易俗,诚信裁判是极好的剧本,在民众口耳相传的过程之中,审判程序中的诚信、审判结果上的宽信都会以“随风潜入夜,润物细无声”的方式深入人心。民众不仅信赖司法程序本身,也因为裁判结果很好地阐释了立法文本中的天理民彝,由信赖司法而信赖整个立法体系。在这个意义上,司法审判不仅可以实现个案正义,而且因为个案所彰显的诚信精神,而实现建设诚信社会的效果。

六、结论

信实是诚信鞫狱最重要的品质,信实在司法裁判中指向的是去伪存真、阅实其罪与名实相符,周人将处于道德层面的诚信落实到制度层面,把诚信鞫狱这一司法理念转化为信实鞫狱的制度体系。在周人的信实鞫狱体系中,有一套择举信实贤德的审判人员的选任标准,从道德素养和职业素养两个维度确保审判人员可靠可信,现行《法官法》基本上贯彻了这两个维度;当然,法官不是天使,为了保证鞫狱不受徇私、诈伪等严重不诚信行为的影响,周人设立了“五过之疵”制度予以震慑监督,即“惟官、惟反、惟内、惟货、惟来”。一旦出现上述五种不诚信行为,审判人员与该案犯处以相同处罚。“五过之疵”制度倡列举主义和行为中心主义模式之先,为《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第26条所继承;在鞫狱程序上,周人确立了“五听”“三刺”等制度,“五听”最大程度地保证案件事实的真实可信,并在定罪量刑上做到名实相符、宽严相济。“三刺”是审判人员窥究天理民彝的重要手段,合于风俗民彝的判决才是宽信的判决、让人信服的判决;周人在鞫狱时,强调宽与信的统一,既要保证审判的公正合理,又要避免刑罚过度失之暴虐。让人信服的司法判决能促进社会诚信风气之养成。可以说,周代的诚信鞫狱制度是整个国家诚信体系中的一环,这个体系从个人德性延展到治理理念,从治理理念贯彻到司法制度,遍及了社会生活、国家治理的方方面面。百姓讲诚信,社会关系便会和睦友爱,人与人之间尊礼守法,这样狱讼便会减少,国家和谐而富足。在这种和谐富足的生存环境之下,百姓极少去违法犯罪,即便犯错也可能是出于过失或不得已,因此,执政者报以宽仁的施政理念去处理社会问题,审判者怀有宽信公正的鞫狱理念去处理案件,犯过者自身也会惭愧悔过,是一种理想状态下的良性治理循环。这种治理模式在汉唐也多得到推崇。这对中国现今社会的诚信问题,以及司法机关普遍面临的案件积压、执行难等问题均具有启示意义。为什么社会上反复提倡诚信,建立诚信档案机制,虽然取得了一定的效果,但老赖现象依旧屡禁不止?诚信是一种自觉的意识,又需要良性诚信制度的保驾护航,从周人的经验来看,诚信建设,每一个环节都要发力,缺一不可,而法律人则要守好诚信审判这一底线。