我国行贿罪的理论冲突和立法抉择*

詹红星

(中南大学法学院，湖南 长沙 410083)

党的十八大以来，我们党和政府把反腐败工作提到了前所未有的高度，始终保持反腐败的高压态势。在法治中国的建设过程中，制度反腐和法治反腐是我们理所当然的选择，而构建体系完备的反腐败刑法就成为了反腐制度建设工作的一个重要组成部分。“反腐败刑事法治是法治中国之现代法治事业的重要方面，其事关国家反腐败的力度、相关法治的发展完善和公民的基本权益。”(1)赵秉志.中国反腐败刑事法治的若干重大现实问题研究[J].法学评论,2014,(3):1.行贿罪是贿赂犯罪中的一个重要罪名，在高压反腐的背景下，刑法学界对于行贿罪的构成要件、刑罚处罚乃至存废问题都存在较大的争议。本文拟对这些问题进行探析，以破除行贿罪中的诸多理论困局并为刑法立法提供有益的借鉴。

一、行贿罪的命运：应否保留

行贿罪在新中国刑事立法中历史比较悠久，早在1952年出台的第一部《中华人民共和国惩治贪污条例》就明确将行贿行为犯罪化并予以严厉惩治，其第6条规定：“一切向国家工作人员行使贿赂、介绍贿赂者，应按其情节轻重参酌本条例第3条的规定处刑；其情节特别严重者，并得没收其财产之一部或全部；其彻底坦白并对受贿人实行检举者，得判处罚金，免予其他刑事处分。凡为偷税而行贿者，除依法补税、罚款外，其行贿罪，依本条例的规定予以惩治。凡胁迫或诱惑他人收受贿赂者，应从重或加重处刑。凡因被勒索而给予国家工作人员以财物并无违法所得者，不以行贿论；其被勒索的财物，应追还原主。”1979年《中华人民共和国刑法》第185条第3款规定：“向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”1988年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)则详细规定了行贿罪的构成要件、特别自首制度、单位行贿罪等。1997年《中华人民共和国刑法典》(以下简称《刑法》)基本上沿袭了《补充规定》的相关内容。《中华人民共和国刑法修正案(九)》加大了对行贿罪的处罚力度，对行贿罪增设了罚金刑，并且严格了对行贿人的处罚规定。我国刑法的立法历史清晰地表明，重视对行贿犯罪的惩治是我国的一贯立场，刑法立法也是沿着严密法网、加大惩罚力度的轨迹进行的。然而，司法实践的数据显示受贿案件的查处力度远远高于行贿案件，对贿赂犯罪的严厉打击并没有从根本上扭转腐败犯罪的高发态势。这就不由得对我国的反贿赂刑法进行反思，我国究竟应该采取怎样的反贿赂刑法立法才能破除这一局面，有效治理贿赂犯罪呢？

作为对向犯的受贿行为和行贿行为往往交织在一起，相互作用，共同推动贿赂犯罪的产生并构成贿赂犯罪的两端。可以说，正是行贿罪和受贿罪之间的孽缘衍生出了贿赂犯罪这一孽种。面对我国现阶段的反腐败形势，刑法学者们也希冀从理论上提供有益的智力支持和制度支撑。有学者主张将行贿行为作非罪化处理，那么就有利于打破行贿人与受贿人订立的“攻守同盟”，会产生“行贿人虽积极行贿，但受贿人不敢受贿”的结果，从而实现刑法一般预防的目标，并且还有利于提高处罚犯罪的几率(2)姜涛.废除行贿罪之思考[J].法商研究,2015,(3):63-71.。在该学者看来，受贿犯罪才是贿赂犯罪中的主要矛盾，抓住受贿犯罪这一主要矛盾就可以达到事半功倍的效果。对于行贿行为除罪化而仅仅只处罚受贿行为，可以集中有限的司法资源，加大对受贿犯罪的打击力度，从而可以切断行贿行为的存在空间，有利于实现刑罚的一般预防目标。

对于这一石破天惊的主张，很多学者表示出了怀疑的态度。有学者针锋相对地主张不能废除行贿罪，其理由如下：首先，取消行贿罪悖离了行贿行为的本质特征。行贿人以收买公权力的不正当手段谋取非法利益，无论其是否达到目的，都具有明显的主观恶性和道义上的非难可能性，特别是“围猎”型行贿对公权力有很强的腐蚀性，拉拢腐蚀了不少党员干部，应予严惩。行贿犯罪从主客观方面都具有严重的社会危害性，废除行贿罪不符合社会危害性的评价结果。其次，取消行贿罪会误导刑法的价值取向。行贿行为与受贿行为在本质上都是对国家工作人员职务廉洁性的亵渎，都腐蚀了权力的公正运行。行贿无罪、受贿有罪的立法设计，会让人感觉到刑法对“先收买权力，再出卖贪官”反道德行为的认可，进而使刑法在价值观上面临道德上的责难。最后，“行贿去罪化”不利于打破贿赂犯罪主体的“攻守同盟”。主张“行贿去罪化”者意图通过废除行贿罪，激励行贿人揭发受贿人，从而提高受贿犯罪的查处概率，产生“虽有行贿人行贿，但受贿人不敢受贿”的社会效果，实现刑法的一般预防目的。然而在“熟人社会”中，这种预期目标很难实现，行贿者无罪的立法设计未必能促进反腐，反而可能加重腐败。取消行贿罪不仅不能提高行贿人检举、揭发的积极性，反而会使其缺乏指控受贿的动力。因此，并不能将行贿行为非犯罪化作为行贿犯罪查处不力的解决之道(3)刘春花.行贿罪立法新动向之思考——兼议行贿罪废除论[J].中州学刊,2015,(10):56.。

刑法立法涉及到社会最根本利益的平衡，因而我们对于每一项刑法立法活动都应当进行充分的评估以确保制定出来的罪刑规范能够科学合理。赵秉志教授指出，“未来我国不仅要继续坚持适度犯罪化的方向，要坚持适度非犯罪化的方向。其中，前者的理由仍是立足于我国社会治理的现实需要，我国刑法需要根据违法犯罪形势的变化不断增设新的犯罪，不过考虑到我国社会发展正逐步进入一个相对平稳期以及刑法谦抑原理，新型犯罪的增设必然要有所限制，犯罪的增设不宜过度；后者的理由主要是考虑到我国刑法典颁行至今已经20年，人们对犯罪的认识也逐渐在发生变化，基于犯罪危害性的变化和刑法立法的观念调整，我国需要对部分犯罪(特别是无被害人的妨害风化类犯罪、纯粹属于社会管理类的行政犯罪)逐渐采取非犯罪化的做法。”(4)赵秉志.中国刑法立法晚近20年之回眸与前瞻[J].中国法学,2017,(5):63.正如赵秉志教授指出的那样，犯罪化与非犯罪化虽然要考虑刑法发展的国际趋势，但最主要的依据还是一个国家国内的现实情况，因此，应否取消行贿罪应当根据我国的现实需要，从我国的具体国情出发。笔者认为那种主张取消行贿罪的观点虽然可谓一鸣惊人，但是并没有考虑到行贿行为的社会危害性和我国的立法传统，保留行贿罪仍然是我国刑法的理性抉择，理由如下：首先，行贿行为犯罪化符合我国的立法传统。如前所述，我国刑法立法一直就存在着行贿罪的罪名设置，突然在刑法中取消行贿罪无异于鼓励大家去行贿，会起到不良的行为导向作用。德国法学家拉伦茨指出，大部分法律规范不但是执法机关的裁判规范，同时还是国民的行为规范，要求国民按照其相关规定而行为(5)[德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2005.132.。刑法中的罪刑规范不但是法官定罪量刑的裁判规范，而且还会对国民的行为起到指引作用，如果删除行贿罪，无疑是鼓励国民实施行贿行为，这显然不利于刑法对于贿赂犯罪的防治。其次，符合“严而不厉”的刑事政策。“严而不厉”的刑事政策是我国著名刑法学家储槐植教授提出来的，它要求严密刑事法网，宽缓刑罚处罚。废除行贿罪事实上是将贿赂犯罪的另一端非犯罪化，结果导致贿赂犯罪两端行为的性质落差过大，具有严重社会危害性的行贿行为游离于刑法之外，这显然会破坏反贿赂刑法的整个体系，不利于反贿赂刑法法网的严密。因此，主张废除行贿罪的观点是站不住脚的。第三，行贿行为本身具有严重的社会危害性。“对向犯可区分为三种类型：第一是同等地处罚参与者的场合(重婚罪)；第二是区别地处罚参与者的场合(行贿、受贿罪)；第三是当然可以预想到的对向的参与行为缺乏处罚规定的场合(例如，刑法第175条的淫秽文书贩卖罪中的购买行为)”(6)[日]西田典之.共犯理论的展开[M].江溯,李世阳译.北京：中国法制出版社，2017.272.。正如西田典之教授指出，对于对向犯的刑事责任存在不同的情形，主要的根据是在于行为本身的违法性。而“规定贿赂犯罪的目的在于，防止通过将职务行为与贿赂置于对价关系之下，而‘将职务行为置于贿赂的影响之下，不公正地行使裁量权’”(7)[日]山口厚.刑法各论(第2版)[M].北京：中国人民大学出版社，2011.719.。行贿行为显然有将职务行为置于贿赂影响之下的危险，严重侵害国家机关的正常活动，很多时候是贿赂犯罪发生的原因，必须动用刑罚予以惩处，贸然取消行贿罪无疑会致使那些具有社会危害性的行贿行为脱离刑法的调控范围。因此，那种主张取消行贿罪的观点显然过于激进，不利于对贿赂犯罪的惩治，显然也不利于从严反腐这一公共政策的推行。

二、行贿罪的主观要素：谋取不正当利益是否必要

根据《刑法》的现有规定，行贿罪的成立要求行为人主观上必须具备“谋取不正当利益”的目的，“谋取不正当利益”也因为其含义的复杂性而成为行贿犯罪刑法理论和刑事司法的核心问题。我国1979年刑法及1982年全国人大常委会的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对行贿罪的规定都没有“为谋取非法利益”的要求，但1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体适用法律的若干问题的解答(试行)》在行贿罪的构成上，增加了“为谋取非法利益”的主观要件，事实上提高了行贿罪的入罪门槛，限制了行贿罪的适用范围。1997年修订后的《刑法》基本上保留了行贿罪这一主观要件，只是将其表述为“为谋取不正当利益”。然而，刑法学界对于在行贿罪中是否需要保留“为谋取不正当利益”这一主观要件存在着严重的对立。

主张取消“为谋取不正当利益”这一主观要件的理由概括起来有以下几个方面：首先，符合刑事政策的精神。有学者从刑事政策的角度论证了取消“为谋取不正当利益”的必要性，认为我国行贿罪刑事政策应当实现从“厉而不严”到“严而不厉”的根本转变，将更多的行贿行为犯罪化，填补刑法立法的漏洞，加大对行贿行为的打击力度。由于刑法理论界和司法解释对于“不正当利益”的内涵和外延难以达成共识，这直接导致了刑事司法实践中的无所适从，严重制约了对行贿罪的打击。从行贿罪的本质看，行贿罪作为贿赂犯罪的一端，其所侵犯的直接客体是国家工作人员职务的廉洁性，只要行为人实施了行贿行为，无论其主观上为谋取什么样的利益，都是对公职人员的收买，都构成了对国家工作人员职务廉洁性的侵犯。至于行贿人谋取的利益正当与否，只是反映行贿人主观恶性的大小和社会危害性程度的不同，并不影响行贿罪的本质。并且国外刑法对于行贿罪一般也只从客观要件的角度设定罪状，行贿人的主观目的如何，一般并不规定。因此，“为谋取不正当利益”要件应予取消(8)文东福.刑事政策视野中的行贿罪[J].中国刑事法杂志,2004,(4):53-55.。有学者主张引入积极治理主义理念，社会经济转型初期对行贿犯罪的放任，可以说是在特定历史阶段的一种无奈选择。但是，在国家公共权力逐步退出市场、市场自发资源配置体系逐步构建的情况下，立法机关应当高度重视行贿所产生的严重后果，及时转变立法治理理念，构建更为严密的刑事治理体系。这需要根据“平行治理”原则，对行贿罪的构成要素进行修正，删除行贿罪“为谋取不正当利益”之要件(9)魏昌东.《刑法修正案(九)》贿赂犯罪立法修正评析[J].政治与法律,2016,(2):34.。这一观点认为，应该充分发挥刑法的一般预防机能，让刑法更为积极地介入对社会生活的干预，而行贿犯罪是受贿犯罪的上游犯罪，这就需要建立行贿犯罪与受贿犯罪的平行治理模式，提升对行贿犯罪的惩治力度，实现从源头上惩治贿赂犯罪。

其次，可以瓦解行贿者和受贿者的攻守同盟，提高破案的几率。有学者从博弈论的角度得出了应当取消“为谋取不正当利益”的结论，其理由是：不对称的定罪模式，势必造成贿赂案件在查处上的不平衡，即在行贿者基于谋取正当利益而给予受贿者财物时，只能处罚受贿者，而不能处罚行贿者。而且，由于在这种情形下，行贿者的行为不具有违法性，因而司法机关也不能运用博弈理论置行贿者和受贿者于囚徒困境，从而取得其中一方或双方的招供。这是因为，适用囚徒困境的前提是，每个嫌疑犯的行为事实上均已构成犯罪，只是尚缺乏充分的证据予以证明，但侦查机关有可能突破其中一个嫌疑犯的招供从而补强证据、证明涉嫌犯罪的成立，由此对每个嫌疑犯产生极大的心理压力。然而，如果行贿者的行贿行为在法律上不构成犯罪，司法机关就不能对其采取拘留、逮捕等强制措施，行贿者就缺乏招供的积极性。在受贿者涉嫌为他人谋取正当利益的案件中，行贿者既可以选择招供，也可以选择不招供，且不管哪种选择都不会带来不利的法律后果，都无须承担刑事责任。更进一步来说，在这种情形下，行贿者更可能选择不招供，因为不招供不仅不会给自己带来法律上的不利后果，而且还可能保护受贿者以维系与受贿者之间的伙伴合作关系。这种利人不损己的共赢局面，无疑会是行贿者的最佳选择。其结果，必将进一步增加贿赂犯罪得以隐瞒的概率，增大侦查机关破案的难度。就此而言，毫无疑问，应当取消行贿罪的“为谋取不正当利益”的要件，实现行贿和受贿在定罪上的完全对称(10)叶良芳.行贿受贿惩治模式的博弈分析与实践检验——兼评《刑法修正案(九)》第44条和第45条[J].法学评论，2016,(1):111.。

第三，可以实现和《联合国反腐败公约》的对接，顺应国际立法的潮流。《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)是联合国历史上通过的第一个用于指导国际反腐败斗争的法律文件，对预防腐败、界定腐败犯罪、反腐败国际合作、非法资产追缴等问题进行了法律上的规范，对各国加强国内的反腐行动、提高反腐成效、促进反腐国际合作具有重要意义。有学者从与《公约》的对接出发，认为《公约》仅规定行贿罪“以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为”，而我国《刑法》则规定行贿罪必须是“为谋取不正当利益”，我国《刑法》中行贿罪主观要件比公约更为严格，不利于行贿犯罪的惩治(11)梁根林.中国反贿赂刑法与《联合国反腐败公约》：一个比较分析[J].中国法律评论，2017,(4):86-87.。为了严密反贿赂刑法法网，实现和《公约》的顺利对接，我国《刑法》删除“为谋取不正当利益”的主观要件也就成为合理的选择。

但是，不少学者主张在行贿罪中应当保留“为谋取不正当利益”的主观要件。有学者认为，贿赂犯罪的惩治重点在国家工作人员将公权力“私有化”的以权力换取利益的行为，而不是行贿人无可奈何的交付行为。腐败风气的形成主要不应归咎于那些被迫行贿的人，在缺少有效监督的政治体制下，国家工作人员恣意滥用自己手中的权力，进行权钱交易，这才是贿赂严重化的源头。因此，从刑事政策出发，刑法对腐败行为的惩治重点应当是国家工作人员利用职务之便的受贿行为。那种认为在我国刑法上的行贿罪中立即取消“为谋取不正当利益”要素的见解是没有道理的(12)孙国祥.“加速费”“通融费”与行贿罪的认定——以对“为谋取不正当利益”的实质解释为切入[J].政治与法律,2017,(3):54-56.。据此观点，依靠取消行贿罪的主观要素来意图反腐无异于隔靴搔痒，要从根本上杜绝腐败还是需要构建国家工作人员“不敢腐”“不能腐”和“不想腐”的系统反腐制度。

我国刑法立法有不少通过修改构成要件扩大处罚范围的立法例，但是这也不能成为我们立马取消“谋取不正当利益”的充足理由。相反地，这一立法规定具有一定的内在合理性：首先，它符合我国“定性+定量”的犯罪立法模式。中外刑法由于法律文化传统、法律演进路径的不同而形成不同的犯罪定量模式，即西方国家一般实行“立法定性，司法定量”的模式，而中国则实行“立法既定性又定量”的模式。犯罪概念中的定量因素至少有两大价值：(1)可以缩小犯罪圈，可以使相当比例的公民留下犯罪的污名劣迹；(2)可以使国家集中刑事司法资源打击重大犯罪活动，从而使刑事司法发挥最佳效果(13)储槐植.刑事一体化论要[M].北京：北京大学出版社，2007.58.。在我国立法者看来，如果仅仅只存在行贿行为，违法程度还达不到刑罚处罚的标准，因此需要通过“为谋取不正当利益”来增加其违法性的程度。其次，它更加符合贿赂犯罪的本质。贿赂犯罪的本质在于钱权交易，只有行贿促使国家工作人员实施了违反职务的行为，才能体现贿赂犯罪的这一特征。我国台湾地区规定行为人必须就公务员或仲裁人违背职责的公务行为有所请托而行贿才能构成行贿罪，而行为人若就公务员或仲裁人不违背其职务上所应尽义务的公务行为有所请托而行贿，则为刑法所不加处罚的行为(14)林山田.刑法各罪论[M].北京：北京大学出版社，2012.28-29.。可以说，我国台湾地区就公务员或仲裁人违背职责的公务行为有所请托而行贿的规定和中国大陆刑法中行贿罪的“为谋取非法利益”作用相当。第三，它可以缩小刑法的处罚范围。我国刑法考虑到许多制度不健全、国民办事难等具体情况，也为了缩小处罚范围，故将“为谋取不正当利益”规定为行贿罪的主观要件(15)张明楷.刑法学(第5版)[M].北京：法律出版社，2016.1230.。因此，行贿罪的主观要件要求具有“谋取非法利益的目的”并非是为行贿者专门“开后门”，故意降低行贿者的犯罪成本，而是根据我国当下社会的现实情况作出的妥当抉择，符合刑法谦抑性的要求。当然，随着社会进步和制度建设的完备，在条件具备的时候，我们可以考虑取消行贿罪的这一主观要素，以实现和《联合国反腐败公约》的对接。

三、行贿罪的处罚：特别自首制度是否必要

现行《刑法》第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”该条规定与《刑法》第164条第3款以及第392条第2款一起被称为刑法分则中的特别自首制度。由于刑法分则中并没有受贿罪的特别自首制度，所以可以大致认为我国刑法典釆取了“重受贿轻行贿”的处罚结构。

面对腐败犯罪浪潮，很多人不断呼吁要加大对腐败犯罪的刑罚处罚力度。近年来，贪污犯罪的数量降速明显，而贿赂犯罪数量则急剧增长，贿赂犯罪俨然成为了反腐斗争的主战场，于是，行贿罪被当成反腐败斗争的突破口，并形成了行贿和受贿同等处罚的观念。有不少学者开始对传统“重受贿轻行贿”政策提出批评，认为该政策导致了不好的法治效果，因为大量行贿人未被追究刑事责任，法院审理的行贿犯罪案件数远远低于受贿犯罪案件数，行贿案件刑罚适用量过低，缓刑和免于刑事处罚适用率过高，不利于惩治腐败等(16)李少平.行贿犯罪执法困局及其对策[J].中国法学,2015,(1):10-12.。立法者只有对两者配置大致相当的刑罚量，才符合公平正义理念和罪责刑相适应原则。有学者明确主张我国应该取消行贿犯罪的特别自首制度，对行贿犯罪和受贿犯罪进行同等处罚，其理由有：(1)行贿犯罪与受贿犯罪是犯罪性质相同、社会危害性相当的两种犯罪，特别自首制度本身就是“重受贿、轻行贿”思想的产物，违背了对这两类犯罪社会危害性的认识；(2)特别自首制度在分化、瓦解行贿、受贿利益共同体方面的作用有限，而且存在被滥用的风险；(3)特别自首减少了行贿人的行贿成本和风险，可能会对行贿行为产生“反向激励”作用，刺激更多的行贿行为的产生(17)刘仁文,黄云波.行贿犯罪的刑法规制与完善[J].政法论丛,2014,(5):70-71.。在主张对行贿犯罪和受贿犯罪同等处罚的学者看来，行贿犯罪是受贿犯罪的起因，两者侵犯的客体相同，加大对行贿犯罪的处罚有利于从源头上抑制贿赂犯罪。

但是，也有学者认为“行贿与受贿并重惩罚”的观念本身是过于迷信刑罚功能理念的产物，“行贿与受贿并重惩罚”的观念转移国家治理腐败的中心，引起刑法适用的道义难题，弱化宽严相济刑事政策的执行，忽视了行贿在我国产生的制度基础，表面化地理解了行贿行为和受贿行为之间的因果关系(18)何荣功.“行贿与受贿并重惩罚”的法治逻辑悖论[J].法学,2015,(10):158-160.。因此，认为治理贿赂犯罪应该主要加快政治体制改革和反腐败制度建设，这才是釜底抽薪之策。的确，行贿犯罪与受贿犯罪虽然是对合性犯罪，位于贿赂犯罪的两端，但是它们的社会危害性并非完全等同，一般情况下，行贿行为比受贿行为的社会危害性要小。首先，受贿行为是国家工作人员滥用权力的结果，是一种背信犯罪，行贿人并没有权力可用，只是诱使国家工作人员滥用权力，其行为的危害性较受贿要小。因此，那种主张行贿和受贿同等处罚的观点是难以成立的(19)卢勤忠.行贿能否与受贿同罚[J].人民检察，2008,(14):55.。其次，行贿对社会的危害只能建立在受贿者收受贿赂的基础上，行贿对社会的危害是间接的。假如受贿人不接受贿赂，或者接受了贿赂但未滥用职权，行贿行为就不能侵害国家工作人员的职务廉洁性。被动行贿的社会危害性显著轻微，立法已经将其排除出犯罪圈，而主动行贿的，必须通过受贿人的受贿行为才会产生社会危害。只有当受贿人收受贿赂后利用职务之便为行贿人谋取了不正当利益，行贿行为才会对社会造成现实的危害。若对行贿罪与受贿罪异罪同罚，恐怕难为社会公众所接受。在贿赂关系中，行贿人处于相对弱势地位，多数情况下都是迫不得已而行贿。权力缺乏有效的制约和监督，是导致腐败滋生的体制性因素(20)刘春花.行贿罪立法新动向之思考——兼议行贿罪废除论[J].中州学刊,2015,(10):53-59.。因此，可以说，受贿犯罪是反贿赂刑法中的核心罪名，行贿犯罪则可以认为是反贿赂刑法中一个外围性罪名，受贿犯罪才应当是反贿赂刑法打击的重点，将行贿罪和受贿罪同等处罚显然是错误理解了两者的关系。

犯罪学的研究表明，犯罪产生的原因包括个人因素、自然因素和社会因素等多方面的原因，因此，我国受贿犯罪数量居高不下的原因并不能归咎于刑法对行贿犯罪的法定刑配置过轻，也不是因为行贿犯罪特别自首制度的存在，而是存在深层次的复杂原因。何家弘教授全面分析了中国的腐败犯罪生成的原因，指出腐败犯罪产生的原因是多方面的，既有人性本能中生成腐败的原因，也有社会习俗和社会转型期中生成腐败的原因，还有制度设计和制度运行中生成腐败的原因(21)何家弘.中国腐败犯罪的原因分析[J].法学评论,2015,(1):68-76.。诚然，加大行贿罪的惩罚力度以加大行贿犯罪的违法成本是预防贿赂犯罪的重要途径，但是，只要腐败犯罪的原因无法消除，仅仅依靠刑罚处罚是难以有效预防贿赂犯罪的。

笔者认为我国设立并保留行贿罪特别自首制度具有正当的依据，具体理由如下：首先，设立行贿罪特别自首制度符合刑罚目的。刑罚的目的是预防犯罪，对于行贿犯罪的行为人而言，只要行贿人在被追诉前主动交待行贿行为就能反映了其具有一定的悔改表现，如果在其人身危险性降低的情况下对于从轻或者减轻处罚完全不会存在理论上的障碍。其次，设立行贿罪特别自首制度可以促进刑罚及时性的实现。公正是刑事司法追求的最高目标，但是刑事司法需要消耗大量的资源，因而为了提高诉讼效率，世界各国都设立了适当牺牲公正的具体制度，行贿罪特别自首制度可以说正是这一类制度的代表。从各国立法实践来看，特别自首制度主要是针对那些隐蔽性、危害性大或者发案率高、查处难度大、司法运作成本高的犯罪，或者是属于从属某些主犯罪而存在的“从罪”而设立的目的在于给予此类犯罪人更为宽缓的处罚以达到尽早发现严重犯罪或者严厉打击危害严重的相关主犯罪的目的(22)赵秉志,于志刚.论我国刑法分则中的特别自首制度[J].人民检察,2000,(3):21.。在贿赂犯罪多发、惩罚概率较低的社会环境下，提高惩罚的概率对于预防效果的提升更具有意义，纸面上的严厉程度作用非常有限。为了激励行贿人主动交待并提高贿赂犯罪的处罚概率，我国应当设立贿赂犯罪的特殊自首制度，对于被追诉前主动交待行贿行为的，应当免除刑事责任(23)陈金林.通过部分放弃刑罚权的贿赂犯罪防控——对《刑法修正案(九)》第45条的反思[J].法治研究，2017,(1):155-156.。第三，符合对行贿罪的社会危害性认识。行贿罪和受贿罪在刑法理论上属于共同犯罪中的一种对合性犯罪，是以行贿人和受贿人互为行为对象而成立的犯罪。行贿罪和受贿罪侵害的法益都是国家工作人员职务的不可收买性，但是，由于受贿罪的主体是特殊主体，国家工作人员在收受贿赂之后还实施了违背职务的行为，违法性程度更高，所以对受贿处罚更为严厉符合受贿罪的社会危害性。第四，行贿罪特别自首制度符合刑法“从严治吏”的旨趣。我国刑法对国家公职人员提出了比一般主体更高的要求，在属人管辖权的规定中，国家工作人员和军人在我国领域外犯罪的都应该依法予以追究，而一般主体则可以不予追究，说明我国刑法对具有特殊身份的公职人员和一般主体的处罚是区别对待的。因此，对于行贿罪给予宽于受贿罪的刑事责任符合刑法对于国家公职人员从严要求的精神。

四、结语

对腐败犯罪“零容忍”要求我们在刑法立法上以“严而不厉”的刑事政策为指导严密刑事法网；在刑事司法上严格执法，做到不枉不纵。严而不厉思想的精髓，非不加区分的罪名多多益善，非简单的轻刑缓罚，而是“严密”与“不厉”之间的合理关系(24)白建军.犯罪圈与刑法修正的结构控制[J].中国法学,2017,(5):88.。因此，我们不能轻言行贿罪的存废，而是要认真评估反贿赂刑法法网的疏密和行贿行为的社会危害性形成妥当的结论。目前，行贿罪仍然是我国反贿赂刑法体系中一个的重要罪名，我国现行的立法具有一定合理性，我们首先要做的工作就是合理地解释“谋取不正当利益”主观要件。车浩教授主张，为了实现行贿罪的法益保护目的，保证行贿罪构成要件结构的完整性，当将解释方向由行为人一端转换到国家工作人员一端，国家工作人员是否违背职务作为判断行为人所谋取的利益是否正当的标准(25)车浩.行贿罪之“谋取不正当利益”的法理内涵[J].法学研究,2017,(2):147.。这一见解或许能为行贿罪的有关争议问题提供有益的解决思路。其次，加大贿赂案件的查处力度。司法实践中行贿犯罪没有得到查处的原因很多，可能行贿人是当地重要企业的负责人，当地为了稳定和发展经济的需要网开一面；可能因行贿人数较多，当地司法部门出于社会稳定和法不责众的考虑高抬贵手；也可能是办案部门“抓大放小”策略的具体运用，等等。这些做法具有一定的现实合理性，但是难说合乎形式法治的精神。比较可取的做法则是贯彻宽严相济刑事政策的精神，严格按照刑法的规定准确把握罪与非罪、从严和从宽的具体尺度，通过刑罚的不可避免性来达到预防犯罪的目的。更重的是要完善反腐败的配套制度。刑法毕竟是一种不得已的恶，自带很大的副作用，因此，不到万不得已的时候，切记不可轻易发动刑法。笔者赞同学者提出的积极预防腐败犯罪的主张，事后的刑罚处罚固然可以起到一定的威慑作用，但是毕竟无法挽回犯罪已经对社会造成的损失，同时，国家惩治犯罪也消耗了大量的成本，是对国家司法资源的极大消耗。于是，从源头上预防和治理贿赂犯罪，规范国家权力的有序运行才是我们治理腐败的最优选项。