工作场所外待命时间劳动法属性认定的困境突破：劳动基准法和劳动合同法的共同应对*

杨佩尧

(武汉大学法学院，湖北 武汉 430072)

引言

从域外经验来看，对于雇员按雇主明示指令在工作场所内待命所耗费的时间一般都能被认定为工作时间(1)如欧洲法院认为雇员“被要求呆在工作场所随时待命以提供其专业服务”之事实，即属于他们“正在履行其职责”，因而雇员在雇主场所待命的整个时段都必须视为工作时间(See Case C-303/98 Sindicato de Médicos de Asistencia Publica(SIMAP) v.conselleria de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana [2000]IRLR 968);美国最高法院认为需结合案件事实，视雇员在待命期间主要是为雇主抑或为雇员的利益行事进行具体分析,一些上诉法院针对为谁(雇主还是雇员)的利益待命行事的问题，还提出了一些事实认定规范(See Armour &Lo.v.Wantock, 323U.S.126(1944);Skidmore v.Swift &CO.,323. U.S.133-137(1944)；日本学说普遍认为工作场所待命时间属于工作时间(参见:孙国平.劳动法上待命时间争议的认定 [J].法学,2012,(5):50.)。。但对于雇员按雇主指令在工作场所外进行待命，例如私立医院急诊科医师根据院方排班安排在家待命，遇有紧急情况随时赶到医院出诊，航空公司安排空乘人员在指定酒店备份待命，在接到调度人员命令后需按时乘坐航空公司班车去到指定地点进行飞行执勤，物流公司对于货车司机的待命地点不作限定，只要其在接到公司通知后可在规定的时间内到岗出车即可，诸如此类时间应否被认定为劳动法上的工作时间，目前尚未达成共识，这直接影响到雇员在待命期间的工资报酬、休息权保障和劳动保护、工伤保险请求权等对价权益的实现。在这一问题上，往往会面临两难困境：一方面，如果不承认此类待命时间为工作时间，就会使得雇员按雇主命令给付个人时间后却无法获得劳动法上的保护；另一方面，如果将该种情形的待命时间全部认定为正常工作时间(2)此处的“正常工作时间”主要是指雇员的个人时间被占用后，可以按其实际消耗的全部时间，百分之百地得到全部对价(包括且不限于全额工资薪酬等)。如无特别说明，后文中的“正常工作”“完全工作时间”等也都是在这一含义上使用。,并毫无差别地按照正常工作给予薪酬待遇，似又明显忽视了待命行为和正常工作在劳动强度等方面的客观差异，未尽合理。因此，工作场所外待命时间能否被认定为工作时间就成为工作时间法上的典型难题，实有必要深入检视研讨。与此同时，国内相关专门立法尚付阙如(3)我国现行劳动立法规范性文件中对于“工作场所外待命”及其上位概念“待命时间”均无明文规定;司法实践中，劳动争议仲裁机构和法院在裁判文书中偶有使用“待命”或“待命时间”之词语。如以“待命时间”为关键词在“北大法宝”上全文检索中国现行立法规范(包括中国香港、中国澳门和我国台湾地区相关立法)，搜索结果仅有7条。涉及民航、海上救助和政府部门应急管理等，同样以“待命”为关键词进行全文检索，其结果共有：法律1篇，行政法规16篇，最高人民法院司法解释3篇(其中1篇疑为将“行使”笔误为“待命”)，部门规章167篇，军事法规规章1篇，地方性法规25篇，地方政府规章16篇，地方规范性文件514篇，地方司法文件2篇，但这些规范性文件多是规范应急管理、战备待命、河海运输、海上救助等事项，从相关适用主体上看，大多不属于现行劳动法规范主体且以承担公共职责之人员为主，从规范内容上看，除极个别涉及执勤、备勤外，其余均未涉及劳动法律关系相关事宜。最后检索时间：2020年9月20日。，实务司法上较少正面回应(4)虽然也有案例涉及工作场所外待命问题，但也多是针对工资(特别是加班工资)和工时争议现象之描述，各自实际情形往往差异较大，而对其概念、性质等问题则更是几无言及。同时囿于立法规范缺失和理论供给不足等缘由，各地裁审机构大多对其采取了模糊处理的方式——典型表现就是在裁判文书中能够看到雇员在其诉求或庭审中主张存在“待命”“备班”等事实并要求将这些时间计入工作时间以计工资或加班费，但在“本院认为”部分，对这些诉求或是不予回应，或是与其他事实混在一起一语带过，而对待命时间应否计入工作时间问题未给出明确态度，这实质上相当于未将待命时间认定为工作时间。具体司法案例可见张荣与中海油田服务股份有限公司上海分公司劳动合同纠纷案([2019]沪01民终11510号)及刘德杰与天津市天普人力资源咨询服务有限公司物业服务合同纠纷案([2019]津02民终793号)等。，已明显影响到雇员在工作场所外待命的权益保护，亟待重视解决。

笔者认为，研究雇员在工作场所外的待命时间应否被认定为工作时间这一疑难，需要解决好几个问题：其一，不承认工作场所外待命时间为工作时间的现行各观点是否妥适？其二，承认工作场所外待命时间为工作时间，是否有依据？其三，假若将工作场所外待命时间计为工作时间，能否同时合理有效地解决与之密切相关的待命工资等对待给付问题？下面将围绕这三个方面逐一进行检视探讨。

一、域内外实务观点：述评与质疑

对于工作场所外待命时间应否认定为工作时间问题，域内外立法和司法实务上有着不同的意见(5)关于待命时间性质认定的国外立法例、司法裁审意见以及学界观点可参见：孙国平.劳动法上待命时间争议的认定[J].法学,2012,(5):42-55.，其中不赞成或不完全赞成将工作场所外工作时间认定为工作时间的代表性观点主要有四种，这些观点在不同程度上都存在一些不足之处，不够妥适。

(一)折算说：无法全面解决待命时间对价权益问题

“折算说”主张将待命时间按一定比例折算为完全工作时间。如法国规定对于呆在指定场所的待命时间，将比照实际工作时间的1/2或1/3标准进行折算(6)值得注意的是，从相关案件上诉到欧洲法院的实际情况来看，这一观点并未得到欧洲法院认可。；中国民航总局于1996年颁布施行的《民航实行不定时工作制和综合计算工时制暂行办法》(“民航人发[1996]81号”)(7)此规范性文件系中国民航总局根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发[1994]503号)这一部委规章，并结合劳动部1995年12月21日《关于民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》而制订。规定，对于实行综合计算工时工作制的民航运输航空空勤人员的“工作班”或“非工作班”之等待时间分别按不同比例折算为标准工时(8)该办法第11条规定了综合计算工时工作制下计算工作时间的具体方法，其中第(一)点明确规定实际消耗的准备时间为工作时间，第(四)点则规定，对因运输生产特点明显受航班密度影响造成等待(间歇)时间的岗位，其等待时间根据实际工时利用率折算后的工时为工作时间：工作班时间内发生的等待时间按照50%折算工作时间；在工作班时间外发生的等待时间按照40%折算工作时间；其综合计算后的工作时间超过标准工时部分，按加班处理。但对于何谓“工作班”、何谓“因运输生产特点明显受航班密度影响”均语焉不详，对于工时折算时要否考虑待命地点亦未明确，且存在明显的错漏(如按该文件规定，对于待命值勤，雇主提前制订待命执勤的排班计划，反倒较之不提前排班而临时通知雇员待命执勤还要多支付10%的工时成本)。总的来说，这一方案对于待命时间采取了过于简单粗糙的处理方式，不妥之处较为明显。；南京市中级人民法院和南京市劳动仲裁委员会在雇员与雇主无约定的前提下，在裁审过程中可酌情将待命时间折算为完全工作时间(9)《南京市中级人民法院、南京市劳动仲裁委员会关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见(2009年9月30日印发)第17条规定：“对于工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的，或者长期处于等待状态，等待时间有休息场所可以休息，完全认定为工作时间明显不合理的，雇主与雇员可以约定对工作时间进行一定的折算。如无约定的，劳动仲裁委、人民法院可以酌情折算。”。总的来说，这一模式兼顾了待命期间与正常工作期间劳动强度的实际差异，如以此处理待命期间的工资支付问题，有着一定的合理性，但如果同时从劳动基准法视角考量到工作时间的认定问题，则无论是如法国模式强制统一规定折算比例，抑或如中国南京模式授权法官依自由裁量权酌定，最终均须面对某一折算比例是否合理之一系列现实拷问：为何同样是待命，另外2/3的待命时间却无法得到劳基法上的保护？其法理何在？此1/3的工作时间具体应从该待命期间的哪一时点起算？为何只能从该特定时点起算，而不可从其他时点起算？诸多问题殊难解决，甚至会引发理论困惑。同时，这一模式对待命期间雇员的其他对价权益如劳动保护、工伤权益保障、休息时间保障等并无考量，自然也无法回答劳动保护和工伤权益保障是否也要按比例进行折算这类问题。此外，因待命时间存在多种类型，雇员在不同类型待命状态下的注意义务和活动受限程度皆有所不同，而且即便是同一类型，个案中的实际情形差异也往往较大，因此，直接统一规定具体比例(如1/2或1/3)将雇员所给付的个人时间强制性地折算为标准工作时间，在个案中难免有失偏颇，亦无法全面系统地解决待命时间的对价权益问题。

(二)事实认定说：有漠视雇员休息权之虞

美国法院主要依赖判例法上的事实认定规范来判定惯常工作场所待命时间的性质。美国最高法院认为特定的等待时间是否属于工作时间，关键要看在该段时间内主要是为雇主抑或为雇员的利益行事，需要结合案件事实进行具体分析(10)See Armour & Lo.v.Wantock,323,U.S.126(1944);Skidmore v. Swift & CO.,323,U.S.134-137(1944).。对于非工作场所待命时间能否认定为工作时间，各联邦上诉法院多是将雇员在待命时间内“能否有效处理私事”作为主要考量标准(11)See Dingers V. Sacred Heart St.Mary’s Hosp.Inc.,164F.3d1056-1058(7th Cir.1999).。我们可以将此种观点概括为“事实认定说”。按此观点，只要雇员在工作场所外待命的多数时间(无需是全部期间)是在处理私事，就不应将该待命时间认定为工作时间。这样一来，不得不面对一个悖论：如果否认这类待命时间为工作时间，就应将其归为休息时间，而依雇员休息权保护之法理，雇员在休息期间本不该受到雇主任何干扰，否则，就属侵害雇员休息权的行为。然而实际上，即便雇员在待命期间可以处理一些私事，但其也并非处于完全休息状态，而是在一定程度上还是要受到雇主的约束，仍须担负必要的注意义务，活动空间或多或少地受到限制或影响。例如急诊医师为确保能在接到医院通知后随时奔赴工作岗位，其在待命期间一般都不会安排远足旅游、远赴他乡拜访亲友等，这些显然都会侵扰影响雇员的充分休息。因此，我们不禁要问：如不承认雇员在工作场所外待命时间为工作时间，雇员被雇主占用或受其约束影响的休息权又该如何保障？退一步讲，即便我们不承认雇员用于处理私事的那些时间是工作时间，但那些没处理私事的时间为何也不能认定为工作时间呢？难道这些时间也必须得被“连坐”？显然于理不通。可见初看起来，“事实认定说”有着一些道理，但细剖之，则是问题多多，无法成立。

(三)否定说：待命人员时间权益毫无保障

第三种为“否定说”，以欧洲法院为代表。欧洲法院认为雇员非在工作场所(如家中)的等待时间，一般就不能视为工作时间。一种例外情况是，雇员虽未呆在工作场所，但在待命时段内按照雇主指示实际从事了工作，也应被认定为工作时间(12)See Commentary:The Notion of Working Time,Industrial Law Journal,Vol.38,No.1,2009,p.82.。可见，欧洲法院对于非工作场所之外的待命，强调需由雇员提供实际劳动，才能认定为工作时间。但实际上如果雇员在待命期间提供了实际劳动，则已属正常的劳动给付行为，不再是待命状态，本应计为工作时间，这是毫无争议的，因此，这一观点的实质是，对于雇员在工作场所外未提供实际劳动的单纯待命状态，不承认其为工作时间。笔者认为，对于此种观点，应从两个方面进行分析。一方面，这一观点坚持“两分法”，认为要么将待命时间归属为工作时间，要么干脆不承认其为工作时间，非此即彼，这实际上与欧盟《工作时间指令》(WTD)一贯所秉持的在工作时间与休息时间之外并无“第三类时间”的宗旨一脉相承。这种“两分法”的观点不认可上述“折算说”的折中处理范式，在一定程度上可以避免雇主借“第三类时间”之托词仅给雇员少许待命补贴甚至不给任何补贴进而侵害待命者的合法权益，这是值得肯定之处。然而，另一方面，我们更要看到，这种否定说从雇员在工作场所外待命期间没有连续积极的体力给付行为、劳动强度相对较低的表象出发，完全忽略待命人员时间被挤占、个人活动自由受限之实际情形，不承认此类待命时间是工作时间，实质上即是否认此种待命是劳动给付行为。按此观点，只要雇员是在工作场所外待命(例如在家中待命)，就一概不能认定为工作时间，这对于待命人员特别是那些处于随时待命状态担负较多注意义务的雇员而言明显不公，实际上也背离了劳动法对雇员倾斜保护的基本原则。

总的来说，关于雇员按雇主指令在工作场所外待命能否认定为工作时间，域内外在立法、司法、行政执法等实务上尚未形成共识，而不承认或不完全承认工作场所外的待命时间为工作时间的观点也不同程度地存在矛盾之处，无法令人信服。

二、工作时间性质认定及其工资给付：劳基法和劳动合同法的共同应对

总结域内外实务上的观点主张有着一个共同点，即将工作时间的认定和工资给付两个问题作为一个完全不可分割、无法分别考量的整体予以对待，其基本的逻辑是：只要将雇员所付出的某段时间认定为工作时间，该段时间就应被视为完全工作时间，并按正常工作时间的工资标准无差别地取得工资。而正是这种主张和逻辑，导致在待命时间能否认定为工作时间这一问题上面临前文所述的两难困境，要么是雇员付出时间后却无法取得劳动法上的任何对待给付，明显于雇员不公，要么是给付待命时间和正常工作时间都获得同样的薪酬待遇，明显对雇主不利。这种困境启示我们，回答工作场所外待命时间能否认定为工作时间这一问题，必须同步考量雇员在工作场所外待命应获得哪些对价权益，特别是如何取得待命工资等关涉劳雇双方切实权益的实际问题，质言之，论证工作场所外待命时间能否认定为工作时间时，就要针对工作场所外待命时间的对待给付问题同步给出解决方案，否则，无论观点如何新颖，理论多么完美，都只会使相关论证作为一种自说自话的逻辑自洽，成为“空中楼阁”，徒费笔墨，而毫无现实意义。

(一)域外相关学说及其借鉴

域外劳动法学者的观点可为我们解决待命时间性质认定及其对待给付问题打开一些思路。如德国学者沃尔夫冈·多伊普勒教授主张将劳动时间问题和工资支付问题区别开来，可对“随时待命状态”和“呼叫待命状态”(13)如果雇主要求雇员在某个地方等待，收到他的命令之后能够立即投入工作，那么雇员就处于“随时待命状态”；雇员可以自由选择等待的地点，并可在较短的时间内(比如半小时)开始工作，即为“呼叫待命状态”。参见[德]沃尔夫冈·多伊普勒.德国劳动法[M].王倩译.上海：上海人民出版社，2016.190.等非完全工作时间状态给予一定报酬，但具体报酬是否应该和正常工作状态下的一样，则应交由集体合同解决处理，如果集体合同没有约定，就应该按《德国民法典》相关规定向雇员支付合适的报酬(14)[德]沃尔夫冈·多伊普勒.德国劳动法[M].王倩译.上海：上海人民出版社，2016.187.。虽然这一解决方案与德国将劳动合同纳入民法债编进行规范有着很大联系，显然有着浓郁的“德国特色”，非采此种立法例之法域，恐难完全借鉴移植，但其将待命工资交由集体合同解决的思路具有一定的借鉴价值。日本劳动法学者荒木尚志教授则主张从概念多义性的角度来认识工作时间，他将工作时间区分为劳基法上的工作时间与劳动合同上的工作时间，后者又区分为具有劳动合同义务时间和工资时间(15)[日]荒木尚志.劳动时间法的构造，东京：有斐阁，1991.2-10。转引自王汉威.专业场所外工作者的工时计算与雇主的工作时间管理义务[J].政大劳动学报,2018(30):7。值得注意的是，荒木尚志教授在工作时间的认定上仍采“实际工作说”，认为只有实际劳动时间(即以身体积极行动等方式进行劳动给付的时间)才可以计入劳动基准法的时间。。

此外，中国台湾地区“劳基法”也可以为我们提供一些参考。该“法”第84-1条款规定对于“其他性质特殊之工作”，在不低于劳动基准且未损害劳工健康福祉的前提下，对于法定最长工时限制、例假、休假安排、女性夜间工作等方面，均可由劳雇双方书面约定，经“中央主管机关”核定公告并报请当地主管机关核备即可。此种通过立法授权劳雇双方经由协商方式解决特殊工作时间对价权益的范式，对于我们解决待命时间性质认定及其对待给付问题有着一定的借鉴意义(16)当然，这一模式也存在一些实际问题，例如因其“劳基法”对何谓“未损害劳工健康福祉”并无明确规定，各地方“主管机关”对其理解界定往往存在差异，执法过程难免尺度不一，而且对于劳雇双方意思自治之真实与否更较难“核备”；尤其是，“劳基法”允许劳雇双方协商之范畴不只限于工资支付，而是对法定最长工时限制、例假、休假安排、女性夜间工作等涉及雇员基本权益的诸多内容均可自行协商确定，范围较为宽泛，鉴于雇员往往处于相对弱势地位，难免发生雇主依其优势地位迫使雇员无奈签署不利的书面约定而令其利益受损情形(如缩短休息时间)，故该模式在实务中也面临一些实际问题，不宜照搬照抄直接移植。。

(二)同步解决工作场所外待命时间性质认定和工资给付难题的一种思路

笔者认为，可借鉴上述德日学者相关理论和中国台湾地区“劳基法”第84-1条范式，将待命者应享有劳基法上的基本劳动权益与工资给付作为两个既相互独立又存在联系的问题一并思考解决(可以概括为“分别考量、一体解决”)，具体方法就是分别从劳基法和劳动合同法两个视角维度来解决待命时间性质认定及其对待给付问题。

从劳基法的视角考量工作时间问题，偏重社会法视角之价值考量，其一以贯之的是“底线”思维，在方式方法上以对处于弱势地位的雇员予以必要而适度的“倾斜保护”为主，重点关注的是如何合理地限定最长工作时间、保障休息休假时间、如何确定单位工时的最低工资标准、如何在工作期间对雇员进行劳动保护、发生工伤事故如何保障其工伤权益以及雇主违反这些规定时应承担何种法律责任等问题，其着眼点和落脚点主要在于更好地保障雇员的健康、安全、自由和基本生存权(17)保护雇员基本生存权主要是通过最低工资保障制度实现。等“人权”。

从劳动合同法的视角来考量工作时间问题，更多关注的是雇员个人时间因工作原因被雇主占用消耗后能否获得物质报酬及应按何种标准支付(包括延长工作时间加班加点后应以何种基数标准给予物质补偿)、雇主违反这些规定时应承担何种法律责任等问题，侧重保障员工的“劳动获酬权”，相对而言，其着眼点和落脚点主要在于保障雇员的经济权利，更多关注的是劳动给付活动在经济上的报酬对价问题。而在雇员已通过劳基法保护获得最低工资保障的前提下，从劳动经济学的视角看，劳动获酬问题，本质上属于劳动力市场上的交易行为，应以劳动合同法为据，参酌民商法之法理，按市场规则办事，尊重交易双方的意思自治，由劳雇双方遵循劳动合同法上“自愿、合法、公平”的原则，协商解决工资支付问题。

总的来说，笔者这一解决思路与域内外其他观点的不同之处就在于：既承认工作场所外待命时间的性质认定与其工资给付二者之间的密切联系，工资给付一定是和待命期间的工作强度、注意义务之紧张程度等存在比例上的关联，不可完全分割；但更要看到两者的相对独立性，能否认定为工作时间问题，着重考量的是待命者能否获得劳基法上的最低保护，这是个具有普遍性的问题，可以也应该得到统一解决；而如何解决待命期间的工资给付问题，则侧重考量如何衡平其待命行为与正常劳动给付行为二者在经济对价上的客观差异问题，在某种程度上看，更多的是个性化的问题，完全可以按照劳动合同法的相关规定，由劳雇双方依法协商解决，没必要也根本不可能依赖立法强制性规定。只有将工作场所外待命时间的性质认定与其工资给付作为两个相对独立但又存在联系的问题一并予以思考，才能更好地平衡劳雇双方利益，最终真正保护好待命雇员的劳动权益。

下面，笔者将按照这一思路，分别探讨两个问题：一是雇员在工作场所外的待命时间能否认定为劳基法上的工作时间；二是雇员在工作场所外待命应获得哪些对待给付。

三、工作场所外待命时间应为劳基法上工作时间：逻辑证成

从形式逻辑的三段论看，雇员在工作场所外的待命时间能否被计入工作时间，不但与何谓待命时间即待命时间的范畴界定这一小前提相关，亦与如何定义工作时间这一大前提密切关联，本部分将分别讨论这两个问题。

(一)雇员在工作场所外待命时间乃是其受到雇主拘束管理的时间

“没有对法律关系的操作就不可能对法律问题作任何技术性分析。”(18)张文显主编.法理学[M].北京：高等教育出版社、北京大学出版社，1999.109.解决工作场所外待命能否认定为工作时间问题，首先要厘清工作场所外待命行为的法律性质，包括两方面：一是何谓“工作场所外”？二是“待命”到底是怎样一种状态？

第一个问题：何谓“工作场所外”？工作场所是指雇员日常工作所在的场所，是雇员向雇主进行劳动给付的具体地点。大多数情况下，这个地点是特定的，雇员相对固定地在一个地点上班，主要是雇主的实际生产经营地或办公办事地点，诸如工厂、车间、工地、写字楼、办公室等等，不一而足，我们可将其称为“惯常工作场所”，但有时也会按雇主指派在其他地点进行劳动给付，如雇主安排雇员去税务局为企业办理缴税事宜。亦有一些雇员因其职业特点关系，并不长期固定在一个地点上班，甚至都不需要坐班，而是经常变动的，例如快递员、司机、外勤推销员等等。总的来说，“工作场所外待命”实际上是相对于雇员在上述惯常工作场所而言的其他非固定的工作场所进行的待命情形。

第二个问题，“待命”到底是怎样一种状态？一般来说，工作场所外待命行为具有如下几个特征：1.从状态上看，工作场所外待命乃是静待后续任务但需保持一定注意义务的连续期间。待命时间是具有法律意义的一个时间段，其始期和终期都由雇主确定。在此时间段内，雇员自始至终都保持一种等待状态，“等待”乃是待命行为最为直观的外在表现。雇员在待命时段内，除获悉雇主工作指令(可为眼看、耳听、手写、脑记诸多方式)之外，绝大部分时间都无需以身体的积极行动之方式提供其他劳动给付，但是，仍需在精神上保持必要注意义务，如确保通讯顺畅、注意随时接听雇主电话(通知)以接受其工作部署。笔者认为，雇员担负注意义务实际上也是其在履行劳动法上的积极作为义务，虽然与后续具体工作任务相比，在方式上不很显著，在劳动强度上也可能存在着一定差异，但不可否认，在待命期间雇员的个人时间被雇主所挤占，其担负注意义务实际上也是在以特定方式进行劳动给付，因此，那种认为待命就是消极不作为并将其作为待命时间之特征的观点值得商榷(19)如我国学者孙国平就认为待命“不同于雇员在雇主的指挥、监督之下实际提供劳动的时间，而是体现为不作为的时间”。参见孙国平.劳动法上待命时间争议的认定[J].法学,2012,(5):46.。2.从实质上看，工作场所外待命乃是雇员被动执行雇主工作指令并受其拘束的状态。在工作场所外待命，雇员虽然在形式上可以自行安排一些时间，甚至可以处理一些私事，但总的来说，雇员的部分个人时间被雇主占用，雇员失去了完全自由支配该段时间的决定权，而雇主对此时间段却仍然保有实质控制权。典型明证即是雇主可以随时决定并通知要求雇员由待命状态转为工作状态，更何况，大多雇主还会对雇员不按时依规待命进行惩戒(接到工作任务通知而不能按时到岗者，视为旷工，给予内部处罚，乃是常见之实例)。当然，因非在惯常工作场所，雇主非要苛求限定雇员之行动自由，实无必要，亦不合情理，故雇主多会允许雇员具有一定活动自由，但并不能就此认为雇员可以不受雇主之管理拘束。笔者认为，待命期间的劳雇双方关系，以“拘束”一词概括较为妥当，因为这更能相对准确地反映出雇员和雇主之间管理与被管理的关系。此外，还要注意，雇员只有按雇主工作指令进行等待才属待命时间。例如雇主通知雇员王某在周六上午十点钟到某麦当劳餐厅门口代其收取一份快递包裹，如果该雇员于周六上午八点提前到该麦当劳餐厅里等待，则八点到十点之间的这两个小时的等待并非是执行雇主之强制指令，就不应计入待命时间。3.从结果上看，后续工作任务存在或然性乃是待命时间状态的重要特征。待命作为一种工作机制，旨在随时接受处理雇主可能交付之工作任务，但能否一定实际执行后续任务，却存在极大的或然性，直至待命期结束仍未收到工作任务指令亦属正常。而正因为存在此种不确定性，才会使待命人员在整个待命期间都时刻承担着注意义务，处于一种紧张状态，从而明显有别于毫不受雇主拘束的休息状态；反之，如果后续工作任务及其时间均已确定，就不再属于待命时间了。譬如雇主在周五下午通知雇员王某在周六上午八到十点在某酒店房间等待，如有快递就代为收取，则该两小时的等待时间应属于待命时间；但如果雇主通知雇员王某在周六上午十点到某快递网点代其收取一份包裹，鉴于这一任务是确定的，并不存在或然性，即不属于本文所探讨的待命时间。总的来说，雇员在工作场所外待命等待后续任务时处于一种受拘束状态。

同时,待命时间也包含不同情形，如美国法所说的“等待着去执行”(waited tobe engaged)(20)与之相对的另一类型等待时间是“执行着等待”(was engaged to wait)。谢棋楠.法院认定待命时间为工作时间之规范——美国判例之启示 [J].中国技术学院学报，2006,(26):51.，前文提及的德国学者沃尔夫冈·多伊普勒教授所言的“随时待命状态”和“呼叫待命状态”，德国判例法上将待命时间分为执勤时间、侯传时间和备勤时间(21)欧盟法院判决曾提及到这一问题。“执勤时间”是指在待命时间段内，雇员必须呆在工作场所随时待命，而且为了确保能够及时应召执行工作任务，其有义务保持连续注意的状态。例如民航空乘人员在机场进行待命备份，一旦相关航班空乘人员因故无法执勤时，该待命备份人员必须立即按指令开始飞行执勤。一般来说，此种时间多被视为正常工作时间。“侯传时间”系指在该时间段内，雇员必须呆在雇主指定地点——无论该地点是在工作场所之内还是之外，若雇主有要求，雇员必须确保能够保持随时从事工作之状态。如民营消防公司规定消防员下班后在值班室随时待命，一旦发生险情，即须出发执行工作任务。但若雇主无要求，经雇主允许，其也可自行休息或自由安排时间。“备勤时间”则是指在该时间段内，雇员并未被强制要求在雇主指定地点待命，只须应雇主临时通知，在任何时间内都能到达规定地点并履行其工作任务即可，其核心特征之一即在于雇主不指定待命地点。如医院要求医生遇有紧急情况必须在规定时间内到达医院出诊，但对其在何处待命并不限定，即是其例。See Judgement of 5.10.2004-Joined Cases C-397/01 to C-403/01.，等等。以雇主对于待命场所地点有无限定为标准，可将“工作场所外待命”分为雇主指定在工作场所外特定地点的待命和雇主不指定待命地点的待命，前者属于德国判例法上所说的侯传时间，即“随时待命状态”之一种(22)另外一种类型则是雇主指定雇员在工作场所待命。，后者即是德国判例法上所说的备勤时间，也即“呼叫待命状态”。

就待命时间的内涵概括而言，笔者认为中国台湾地区学界主流观点将其界定为“雇员按照劳动契约、团体协约的约定或者雇主的指示，遇有必要情况随时处理雇主交付的工作之等待时间”(23)林更盛.待命时间相关法理探讨[A].98年度劳动基准法实务争议学术研讨会论文集[C].台北：中国台湾地区“行政院”雇员委员会主办，2009.96.较为准确，这一界定基本揭示了待命时间的要义。

通过上述分析可见，雇员在工作场所外待命乃是雇员按雇主指令进行的一种劳动给付法律行为，与之相对应，雇员在工作场所外的待命时间乃是雇员出于工作需要，按雇主要求而被占用并受到雇主拘束管理的时间。

(二)雇员受雇主拘束管理时间应为劳基法上的工作时间

工作场所外待命时间应否计为工作时间问题，与工作时间的认定标准问题息息相关。域内外学说上，关于工作时间的认定标准，以下四种观点较具代表性。

其一，“实际工作说”。如有日本学者认为日本劳基法上的工作时间一般是指实际上使雇员工作的时间(被称为“实际工作时间”)(24)[日]菅野和夫.劳动法[M].日本东京：弘文堂，2008.252.。这一观点强调，劳动给付行为应该是一种身体上积极作为的行为，也只有雇员在身体上有所付出，才应给予其工资等对待给付。按此观点，非但待命时间这种以静待为主之时间无法计入工作时间，就连因工间短暂歇息、因雇主原因所致受领不能、雇员依法参加工会活动或女职工哺乳婴儿等而未能实际参加劳动的时间均无法纳入工作时间范畴。

其二，“法定任务说。”这一学说认为工作时间是雇员为履行劳动义务，在法定限度内应当从事劳动或工作的时间，其范围不仅包括作业时间，还包括准备工作时间、结束工作时间以及法定非劳动消耗时间(如雇员自然需要中断的时间、工艺需要中断的时间、停工待活时间、女职工哺乳婴儿时间等)，不仅包括在岗位上工作的时间，还包括依据法规或单位行政安排离岗从事其他活动的时间(25)王全兴.劳动法[M].北京：法律出版社，2017.323.。这类观点在认定工作时间时，强调以法有明文规定为前提，主要着眼于与履行劳动合同主给付义务相关的活动，且主要是身体积极作为的工作，工作时间的主要范围为“实际作业时间+客观原因所致等待时间+法律上明文规定应纳入工作时间的其他时间”。依这一观点，如果相关立法尚付阙如或是较为粗糙，未明确将待命时间纳入工作时间，则在实务上就不能将其认定为工作时间，亦不得向其给付工资等对价。

其三，“指挥命令说。”如有观点认为工作时间是“雇员在雇佣者指挥命令下提供劳务的时间”(26)黄越钦.劳动法新论[M].中国台北：翰芦图书出版公司，2006.314.，或是认为依照劳动契约之法理,“只要雇员依约提供其劳动力，处于雇主的支配之状态下，则即属于工作时间。”(27)黄程贯.劳动法[M].中国新北：台湾空中大学，1997.412.以这类观点来认定工作时间，关键在于如何理解和界定“劳动”“劳务”的具体范畴。如对其作扩大解释，或是干脆不作限定，认为只要是雇主指挥命令雇员所为的各种行为(包括作为和不作为，也包括积极行动和静待值守等)均可视为提供劳动，就可将待命时间认定为工作时间；反之，如对“劳动”“劳务”作严格限缩解释，强调必须是身体上积极作为的行为才能认定为“劳动”“劳务”，即与上述“实际工作说”并无二致，此时，相关待命情形就无法计入工作时间。

其四，“拘束管理说。”如主张工作时间是“于雇主指挥监督下服劳务之时间，或于雇主明示默示下服劳务之时间”(28)台湾劳动法学会编.劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望，[M].中国台北：新学林出版股份有限公司，2009.363.，或将其定义为“劳工于雇主指挥命令下的‘受拘束时间’”“雇员接受雇主的指示，在雇主的管理或约束下，从事工作或与工作相关的活动的时间”(29)沈同仙.工作时间认定标准探析[J].法学,2011,(5):136.等等。此类观点认为，只要是雇员处于雇主的约束之下，就应将其纳入工作时间范畴。

从上述分析可见，不同学说观点对于工作时间有着不同的定义和理解，也直接影响到待命时间(包括工作场所外待命时间)能否被认定为工作时间。那么，哪种观点更为合理妥适呢？笔者认为，可以从工作时间认定的“元标准”即工作时间制度本质目的或曰价值追求的层面来审视思考这个问题。

工作时间立法有着多重功能价值，涉及安全、健康、自由、利益和正义等法益，且相对集中地体现在保障雇员休息权及对超过法定工时给予物质补偿两类制度上。从劳动法规制方式来看，保证雇员休息时间的主要方式就是对其工作时间进行有效限制，从而使其脱离工作风险，保障其安全和健康。这样一来，我们可以追问一个更为具体的问题：限制工作时间和对超过正常工时予以物质补偿，何者才最为关键？或者说工作时间法的终极价值追求到底是“自由”还是“利益”？笔者认为，要结合工作时间立法在整个劳动法体系中的定位这一角度来思考这一问题。综观域内外劳动法体系，工作时间一般会被归入劳动基准法的范畴，而从劳基法视角审视工作时间，侧重于雇员基本劳动权益的“底线保护”，关注的是如何合理限定最长工作时间、如何保障休息休假时间以及与之相关的最低工资、劳动保护、工伤权益等问题，而在雇员基本劳动权益已得到了必要保护的前提下，对于雇员超过标准工作时间进行劳动给付(加班加点)，关注的焦点就相对集中于通过限制雇员工作时间以保证其享有更多个人自由时间(包括以补休方式对超过法定工时进行补偿)，这也是各国劳基法设定法定最高工时的原由之一，同时，也可从劳动的本质目的这一角度来分析这一制度安排：劳动的终极目的是为了人的更好更全面的发展，因此，“体面劳动”不仅是一种结果追求，更应是一种过程追求，“减少工作时间可使雇员对如何分配自己的时间有更大选择权，因而能在提高雇员对时间安排的影响方面发挥作用。”(30)林燕玲.体面劳动——世界与中国[M].北京：中国工人出版社，2012.104.对雇员工作时间进行必要限制的本质目的就是为人的全面发展提供更多自由；而对延长工作时间的雇员给予超过正常工资标准的物质补偿，仅是立法上的一种调节机制，其立法本意旨在通过提高用工成本的方式，引导雇主减少雇员加班加点，从而达到增加雇员休息时间及丰富其个人生活之效果。而且，随着经济发展和人民生活水平的提高，各国的工作时间呈缩短趋势(31)王全兴.劳动法[M].北京：法律出版社，2017.323.，通过限制工作时间进而为雇员提供更多的个人可支配时间，可谓是劳资关系发展的大趋势。总而言之，工时立法的本质在于赋予工作时间制度以劳动基准的性质，即通过规定工作时间的上限，确立并保障雇员休息权，防止雇主无条件侵蚀雇员的休息时间(32)王全兴.劳动法[M].北京：法律出版社，2017.323.。工作时间法本质上是劳动基准法，其终极价值追求偏重于保障雇员之实质自由。

工作时间立法的核心在于为雇员的工作和生活之间划定一条红线，即通过立法将个人时间一分为二，要么是工作时间，要么是非工作时间。在工作时间里，雇员将个人时间、行为自由及劳动能力等一并概括性让与雇主，接受雇主管控。而在非工作时间，即广义的休息时间内，雇员不仅可通过睡觉等消极方式进行休息，也可以积极方式进行休闲娱乐、处理个人私事等，如做家务、学习、运动、聚会、逛街等等，工作时间与非工作时间二者之间泾渭分明，非此即彼，不存在介乎二者之间的“第三种时间”或所谓的“灰色地带”。以此视之，所谓的非工作时间就应是完全脱离雇主管理束缚、个人享有完全自由的时间，唯有如此，才能避免雇主凭借居于优势地位而滥用其指挥管理权力，保证居于从属地位的雇员自身时间权益免受不法侵害，使其得到倾斜保护，以期实现“矫正的正义”，只有这样的时间才属于休息时间；反之，凡是在按雇主指令而行为(包括处于待命状态)，就意味着未完全脱离雇主约束，并非处于真正的休息状态，理应属于工作时间。故而，在有关工作时间认定标准中，“拘束管理说”相对更为合理，即雇员因受雇主拘束管理所给付的时间均应计为劳基法上的工作时间。

(三)逻辑推演：工作场所外待命时间应为劳基法上的工作时间

在待命期间，无论是雇主在工作现场中对雇员实施现场监控，还是在工作场所之外由雇主事先明确工作要求或借助信息技术实施远程管控，也不论雇员已实际提供劳务，还是为接受后续工作任务而随时处于一种注意和等待状态，其待命行为均系遵照雇主之要求，仍未完全脱离雇主的拘束管理，未能获得完全自由，不同于毫不受雇主拘束之休息时间。质言之，包括雇员在工作场所外待命在内的各类待命时间均是雇员受到雇主拘束管理的时间，依上述“拘束管理说”，理应认定为劳基法上的工作时间。

这一结论，亦可通过逻辑推演得出。根据前述论证，可以得出：第一，雇员在工作场所外的待命时间乃是其受到雇主拘束管理的时间；第二，雇员受雇主拘束管理之时间皆应计为劳基法上的工作时间。从形式逻辑看，此二者构成了逻辑三段论的小前提和大前提，按照三段论的逻辑推理，可以得出结论：雇员在工作场所外的待命时间应属于劳基法上的工作时间。

四、工作场所外待命行为的对待给付：基本劳动权益及待命工资

正如笔者在前文所强调的，研究工作场所外待命时间应否认定为工作时间问题，必须同步解决其对待给付问题，只有这样，才能将理论与实务紧密结合起来，使理论真正得以指导实践。按照从劳基法和劳动合同法两个层面共同应对解决工作场所外待命行为的对待给付问题这一思路，工作场所外待命行为的对待给付包括两个方面:其一是从劳基法视角，雇员可以得到哪些基本劳动权益的保护；其二是从劳动合同法的视角，如何解决雇员待命期间的工资给付问题。

(一)劳基法上的对待给付：基本劳动权益

工作场所外的待命时间被认定为劳基法上的工作时间，待命人员依劳基法就应享有下述最低权益：(1)全部待命期间均应计为劳基法工时。即雇员只要是按雇主指示而进行待命，就应按其实际待命时间核算工作时间，不得再作折算或以其他变相形式缩减工时。待命的起止时间，以雇主要求的时间段为准(一般来说，雇员在安排雇员待命时，都会告知待命的起始和结束时间)。关于雇主对雇员所进行的命令指示，雇主自认或书证(包括且不限于电子邮件、手机短信、微信通知等)、证人证言、视听资料(如下达指令的录音、视频等)等均无不可。如因待命而超过法定标准工时，雇主则应依法先与工会和雇员协商并获其同意，且需依法支付加班费。同时，因已超过法定标准工时，故该雇员有权拒绝加班(待命)，雇主如未获雇员同意，强行要求其待命执勤，就涉嫌强迫劳动，需承担相关法律责任。(2)享有最低工资保障。待命人员是否实际工作，具体在何处待命，均在所不问，只要是其按雇主之指令在规定的期间内进行待命，即为已足。该等最低工资保障体现在两个方面：一是正常工作时间的待命工资应不低于法定最低工时工资标准；二是如因待命而导致延长工作时间，还应按劳基法规定享有法定加班加点工资。(3)待命期间依法享有劳动保护及工伤权益保障。工伤乃是雇员在劳动过程中因执行职务(业务)而发生之伤害，只要是因执行职务(业务)而发生，发生伤害之地点在所不问，就应属于工伤事故(33)王全兴.劳动法[M].北京：法律出版社，2017.434-435.。雇员在雇主规定的待命期间内，因执行雇主指令的工作原因而发生意外伤害，均应得到工伤权益保障。例如，航空公司的乘务员按公司要求备份待命，且未限定其活动地点，该乘务员在过马路时，手机忽然响起，航空公司调度人员致电指令其立即赶往机场执行飞行任务，因该乘务员在接听电话时疏于注意，被飞驰而来的汽车撞伤，即应认定为工伤事故，而绝不能以该乘务员尚未实际飞行执勤而否认其处于工作期间进而拒绝给付工伤待遇。(4)享有必要休息时间。对雇员来说，工作时间是支出劳动力的量化形式，休息时间则是恢复和增强劳动力的必要时间，二者之间是劳动力的使用和再生产关系。保护雇员享有充足的休息时间(包括安排补休)其重要性不言而喻。在将待命时间认定为劳基法上的工作时间后，因劳基法对最长工时有所限制，故最终必然有利于其享有更为充分的休息时间(34)如中国民航主管机关最新修订的“CCAR121-R5”第121.495条(b)规定，任一机组成员在实施飞行任务或主备份任务前的144小时内，合格证持有人应为其安排一个至少连续48小时的休息期。这在实际上就相当于将机组成员待命备份时间认定为了工作时间，从而更好地保障飞行员享有更多的休息时间；反之，如未明文规定机组成员待命备份时间为工作时间，则恐其较难获得此种保障。。

(二)劳动合同法上的对待给付：待命工资

在雇主已充分保障雇员享有劳基法上相关权益的前提下，对于待命时间的工资给付问题，应允许劳雇双方遵循劳动合同法上“自愿、合法、公平”的原则协商确定，但相关约定内容必须经由集体合同规定(或按民主协商程序制定规章制度并书面告知雇员)、雇员书面同意，否则即为无效。同时，对于不同待命类型，如执勤时间、侯传时间、备勤时间，基于雇员活动受限程度之差异，允许劳雇双方确定不同的工资标准，予以差异化给付。这是因为，在不同的待命情形下，雇主对雇员待命地点、待命时长、待命期间可否处理个人私事等有着不同要求，因而，雇员担负的责任和相应时间等也多有不同，与之相对应，雇员活动受限程度也就不同，这种差异应在其劳动给付对价——待命工资上有所体现。而且，对特定雇员来说，待命状态下的工资给付标准也以低于其完全工作状态下的工资为宜。这主要是因为相对于实际劳动状态(完全工作状态)而言，待命期间的劳动强度、行动受限程度、劳动风险都要小很多，故其所获工资对价低一些亦无不妥。

如果劳雇双方未通过集体合同或个体劳动合同对待命期间工资核算问题进行特别约定，雇主相关规章制度对此也没有规定，该如何计付待命工资？笔者认为，此时应推定雇员不同意对待命期间工资进行特别约定，默认整个待命期间应全部视为工作时间，但公平起见，此时应以该雇员日常标准工时工资作为计酬标准(特殊津贴、补贴、加班费等不计入工资基数)，亦不得低于当地最低工资标准。

另外一个问题是：确定工资时要否考虑劳动给付强度？从确定最低工资标准的角度看，一般并不会直接将劳动强度作为当然考量因素(35)如《中华人民共和国劳动法》第49条规定各地在确定和调整最低工资标准时应参考下列因素：(一)雇员本人及其赡养人口的最低生活费用；(二)社会平均工资水平；(三)劳动生产率；(四)就业状况；(五)地区之间经济发展水平的差异。其中并未考虑个体雇员劳动过程中的劳动强度问题。；而在单个劳动关系中，劳雇双方在确定工资标准时，会否必然考量劳动强度问题，则很难给出明确答案——对于工作中存在待命情形的劳动关系，劳雇双方在确定具体工资支付标准时，既可能考量很多因素，包括待命时间长短、频度、劳动强度等，但也可能简单笼统地进行确定，甚至也可能根本就不特别考虑待命时间问题——有时双方会出于技术上的原因放弃考量待命时间对工资的影响，例如你很难将一位待命值班医师所取得的工时工资与消防员待命执勤的工时工资孰高孰低，进行真正有意义的比较而令双方信服。当然，在待命时间占雇员工作时间较大比例的情形下，双方在确定工资时，一般会将待命期间的劳动强度作为考量工资标准的一个因素。

五、结语

本文立足于法教义学方法论，在对域内外劳动法立法及司法实务中所存在的一些不承认工作场所外待命时间为工作时间的观点进行检视批判的基础上，针对工作场所外待命时间性质认定的困境难题，提出了“分别考量、一体解决”的总思路，即分别从劳动基准法和劳动合同法两个视角来思考工作场所外待命时间的性质认定及其工资给付问题，同时将待命者在劳动基准法上所应享有的基本劳动权益与工资给付作为两个既存在联系又相互独立的问题一并予以解决。

从劳动基准法上看，雇员按雇主指令在工作场所之外待命，仍处于雇主的约束控制之下，具有一定的依附从属性，故应按工作时间认定标准中的“拘束管理说”，在劳基法上将其认定为工作时间，并确认雇员享有将全部待命时间计为劳基法工时、法定最长工时限制、最低工资保障、劳动保护及工伤权益保障、必要休息时间等劳基法上的基本权益保障。

从劳动合同法视角看，雇员按雇主指令在工作场所外待命期间的工资给付问题，本质上属于劳动力市场上的交易行为，故应遵循市场规则，基于按劳付酬之理念，结合不同类型待命时间在劳动强度和注意义务上的客观差异，允许劳雇双方在不低于最低工资标准的前提下就待命工资依法进行协商，并在个体劳动合同、集体合同中予以确认。这既尊重了劳雇双方的意思自治，又避免了要么按正常工作时间全额支付工资而使雇主无法接受，要么不将待命时间计为工时亦不支付工资又令雇员权益严重受损的“二难抉择”，较好地兼顾了原则性和灵活性，更易为劳雇双方所认可。

总的来说，按照“分别考量、一体解决”的思路，从劳动基准法和劳动合同法两个视角来审视考量工作场所外待命时间的性质认定及其工资给付问题，将二者作为既密切联系又相互独立的问题予以解决，相辅相成，兼顾劳雇双方利益，可在衡平中较好地解决现实难题。这一解决方案在实然层面为将雇员在工作场所外待命认定为劳基法上的工作时间提供了关键支撑。同时，这一思路也为解决其他特殊类型时间认定为工作时间及其工资给付问题提供了一种参考。当然，还有一些问题，如将雇员在工作场所外待命时间认定为工作时间的深层次法理何在？是基于企业风险理论还是民商法上的公平原则，抑或兼而有之？在工作场所外待命期间发生意外伤害，认定工伤事故的具体标准是什么？劳雇双方关于待命工资的约定要否参照特殊工时制度到劳动行政主管机关进行审批或备案？仍待进一步深入思考解决。