风险自负原则在我国学校体育伤害中的合理适用*

李 智,张 静

*(福州大学法学院，福建 福州 350000)

前言

在我国，目前对学校体育伤害处理存在着责任划分模糊的情况，给学校体育活动的开展带来困境。体育运动存在固有风险，适用一般侵权责任原则解决时，需考虑这一特性。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)将风险自负列为归责原则之一，更多适用于体育领域，对解决学校体育纠纷将有所裨益。但是，囿于学校体育伤害中主体特殊、责任混杂，正确适用风险自负，仍需在固有风险界定、责任边界划分以及归责方法确定等方面作出完善。

一、当前我国学校体育伤害归责的方法及影响

在我国，学校体育伤害中责任主体、责任范围和归责方法等内容，已在立法和司法中得到了基本确定。

(一)学校体育伤害中的责任方及责任范围

依我国现有的规定，校方、教师和学生都可能成为学校体育事故的责任主体(1)陈华荣,王家宏.美国学校体育伤害事故责任分析[J].体育学刊,2009,16(6):31-35.，对各方责任范围也均有所明确。

1.校方责任。学校作为责任方，对未成年学生遭受的人身损害，或未成年学生造成他人损害的，承担与其过错程度相当的侵权责任。其责任范围和内容主要包括：第一，对未成年人的监护责任。我国法律对监护人的范围规定很明确，监护关系不容随意设立或者变更，但监护职责可以因为委托而转移。监护人如欲将监护职责部分或者全部委托给学校，必须与学校形成明确的委托约定。否则，不能推定学校已经接受监护人的委托。可见，学校对未成年学生承担的是委托监护责任。然而，即使双方是委托监护关系，当被监护人损害他人时，监护人仍应成为责任主体，依其过错程度承担相应的民事责任(2)程啸,侵权责任法[M].北京:法律出版社,2011.355-356.。第二，管理责任。我国《民法典》规定，“学校对学生承担教育、管理职责。”(3)《民法典》第1199条-1200条.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)进一步明确：“学校对未成年人依法负有教育、管理、保护义务。”在明确学校管理责任的同时，列举了具体职责，比如：《学生伤害事故处理办法》(以下简称《办法》)第9条规定，学校的管理责任大致包括：提供符合标准的体育器材并定期对其进行维修；提供符合学生体质和能力的体育活动；提供体育安全教育和体育指导；在体育教学期间的管理保护责任，以及提供及时的救助；等等(4)韩勇.侵权法视角下的学校体育伤害[J].体育学刊,2010,17(11):39-45.。第三，过错推定责任。对于过错推定在学校体育伤害中的适用，一般比照学校伤害中的过错推定方式进行归责。我国《民法典》第1199条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”依此规定，学校伤害适用的是有条件的过错推定责任(5)韩勇,体育法的理论与实践[M].北京:北京体育大学出版社,2009.221-222.，即无民事行为能力人适用过错推定原则(6)另一种观点认为，学校和学生在举证能力上存在着明显不对等，学校的举证能力无疑优于学生，因此主张普遍采用过错推定原则。具体参见:杨立新,侵权责任法[M].北京:法律出版社,2018.287.。

2.监护人责任。监护人责任是无民事行为能力人和限制民事行为能力人造成他人损害时，其监护人应承担的民事责任(7)王利明,中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京:中国法制出版社,2010.139-140.。监护人在责任确定上有两种观点：一是无过错责任。只要被监护人造成他人损害，监护人即使证明自己已经尽到监护义务，也要代替被监护人承担责任。二是过错推定责任。当被监护人损害他人时，若监护人能够证明自己已经尽到监护职责，则可以免责或者减责(8)杨立新,侵权责任法[M].北京:法律出版社,2018.184-185.。我国《民法典》第1188条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”。依此规定，监护人承担过错推定责任。学校体育事故一般采取类似归责原则，但鉴于体育的特殊性，兼采公平分担损失责任，即监护人证明自己无过失，由双方当事人分担损失(9)杨立新,侵权责任法[M].北京:法律出版社,2018.184-185.。

3.学生责任。若学校对体育伤害没有过错，而是由于学生自己的过失，或者是由于其监护人没有尽到监护责任而造成的，损害应由学生一方负担。根据《办法》第10条的规定，学生的责任大致包括：遵守学校的体育纪律；按其年龄和认知能力，避免从事具有危险性的行为；及时告知学校自身的特异体质，或患有的特定疾病；等等。一般情况下，学生作为责任方，若是违反相应注意义务而致人损害或者自我受损的，应当承担相应的过错责任。但是，对于学生诱发体育伤害的确认，应以其所处的年龄阶段的“合理人标准”来衡量,即只有学生违背了该人群通常或普遍的智力水平、认知能力和知识经验的注意义务，导致伤害事故发生,才应认定体育伤害发生的责任归属学生一方(10)方益权.学生伤害事故中学校的法律责任及其认定标准[J].政法论坛,2004,(4):143-150.。

概言之，我国学校体育事故主要涉及以上三个主体，他们承担责任均有对应的条件，尤其是学校承担责任的情形，要求更为严谨。然而，在司法实践中，由于法律规定不明确，学校责任范围较为模糊，导致法院对相似案件的判决结果差异较大，学校责任有被扩大的趋势(11)方益权.学生伤害事故中学校的法律责任及其认定标准[J].政法论坛,2004,(4):143-150.。

(二)学校体育伤害的归责办法

对在体育领域适用较为广泛的风险自负原则，在处理我国学校体育伤害中已得到了考虑，但基于学校体育活动以及责任主体的特殊性，为化解矛盾，和谐解决学校体育纠纷，也常辅之以其他归责方法，具体情形大致如下：

1.适用风险自负原则，加害人完全免责

风险自负，又称自甘冒险，是指受害人已经意识到某种风险的存在，或者明知将遭受某种风险，却依然冒险行事，致使自己遭受损害，加害人可以风险自负作为抗辩的事由(12)韩勇.体育伤害自甘风险抗辩的若干问题研究[J].体育学刊,2010,17(9):26-31.。《办法》第12条第5项明确规定：“在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的，学校已履行了相应职责，行为并无不当的，无法律责任。”该条是对学校责任的豁免规定，蕴含了风险自负的理念，即体育运动具有特殊性，因其固有风险导致的损害，各方均无过错的，应优先考虑风险自负原则。在著名的“石景山足球伤害案”中，北京市石景山区法院认为:足球运动中出现的正当危险后果是被允许的，参与者有可能成为危险后果的实际承担者，而正当危险的制造者不应为此付出代价。行为人的行为不违反运动规则，不存在过失，不属侵权行为,学校对原告的伤害发生没有过错。因此，认定原告风险自负，驳回其诉讼请求。无疑，如果简单适用公平责任原则，分摊责任，不认真考量体育活动风险，将会阻滞学校体育的正常开展。对在各方均无过错的情况下造成的体育伤害，适用风险自负，比适用公平责任更加公平有利(13)韩勇.体育伤害自甘风险抗辩的若干问题研究[J].体育学刊,2010,17(9):26-31.。

2.承认风险自负，辅之比较过失原则

比较过失，是指在加害人依法应承担损害赔偿责任的前提下，如果受害人对于损害事实的发生或者扩大也有过错，则可以减轻加害人的赔偿责任(14)程啸,侵权责任法[M].北京:法律出版社,2011.355-356.。我国《民法典》第1173条规定，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。《办法》第8条规定，对于学生伤害事故，应当根据当事人行为过错的比例，以及其与损害后果之间的因果关系，承担相应的责任。若当事人的行为是损害后果发生的主要原因，应承担主要责任；若当事人的行为是损害后果发生的非主要原因，则承担相应责任。在“甘雅茜与沙坪坝区第一实验小学再审案”中，重庆市高级人民法院在考虑体育活动特点、适用风险自负原则的同时，对原被告双方的责任进行了比较，认为原告自身存在重大过错，应承担主要责任，通过比较各方过失，减轻了被告的责任，并据此驳回原告再审申请(15)(2015)渝高法民申字第01092号。。无独有偶，在许多英美法国家，法院也认为，在某些情况下，风险自负与比较过失常常是融合在一起的(16)[美]文森特·R.约翰逊著,美国侵权法[M].赵秀文等译.北京:中国人民大学出版社,2017.178-180.。

3.肯定风险自负，适用公平责任原则

公平责任又称为衡平责任，是指在当事人各方对造成损害均无过错、但是按照法律规定又不能适用无过错责任的情况下，由法院根据公平的观念，考量受害人所遭受的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情形，判令加害人对受害人的损失给予适当补偿(17)王利明.我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考[J].中国法学,2008(4):3-15.。我国《民法典》第1186条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定，由双方分担损失。”在学校体育事故中，公平责任有利于保护无力支付高额医药费用的受害学生，在司法实践中也被广泛适用。例如，在“泰安泰山实验中学与张某纠纷案”中，法院认定张某的损害是由篮球运动的固有风险造成，其伤害属于风险自负范畴。但同时认为，虽然当事人对于损害的发生均无过错，但受害人张某意外受伤并致残，损害较重。因此，根据公平责任原则，结合实际情况，各当事人应当分担民事责任，对受害人张某进行救济(18)(2017)鲁09民终834号.。公平责任的适用是基于社会的公平正义理念，但频繁运用，其不利一面也随之凸显，法官往往因为社会舆论的压力，模糊对各方过错的认定，在责任不明的情况下让学校承担责任，致使学校担心担责而不敢开展风险性较强的体育活动，学生的身体素质也逐渐下降。因此，也有学者对学校伤害事故适用公平责任分担损失，持否定态度(19)杨立新,侵权责任法[M].北京:法律出版社,2018.184-185.。

可见，在我国学校体育伤害司法实践中，法院一般会考虑体育活动的特殊性和固有风险，同时，兼顾公平。我国《民法典》明确了风险自负原则，为其在学校体育伤害案件中的适用，提供了更有力的法律支撑。但同时，因应责任主体间利益的平衡需求，对风险自负的正确适用提出了更多要求。

二、风险自负在学校体育伤害中适用面临的问题

在学校体育伤害中适用风险自负原则，因学校体育伤害的涉事主体的特殊性，承担责任的混杂性，致使同案不同判的情形屡见不鲜。因此，在固有风险确定、过失认定和责任划分等方面，尚存在一系列有待完善的问题。

(一)风险自负的免责范围有待确定

我国《民法典》第1176条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”可见，我国将风险自负原则作为一项免责原则，但在责任范围上体现了要么全有、要么全无的特点，即如果参与者没有过错或重大过失，就免责；如果有，则应按过错或重大过失承担责任。

在此规定下，若风险自负成立，就意味着所有损害后果可能由受害人承担，反之，则由加害人承担全部责任。然而，在受害人风险自负的情形下，加害人可能具有一定的过错，若简单认定为风险自负，由受害人自己承担全部损失，对受害人不太公平。另一方面，即使加害人存在过错，也并不意味其必须承担全部责任。比如，体育运动参与者实施严重犯规行为导致他人受伤，虽有故意或重大过失的嫌疑，但若由其承担所有赔偿责任，也未免过重。在“北华腾武道文化交流(北京)有限公司与王某纠纷案”中(20)(2020)京03民终263号.，法院认定,王某自愿参加具有较高风险的跆拳道学习活动，并在此过程中受伤，按照风险自负原则适当减轻教育机构的责任。因此，不宜将风险自负简单地作为免责事由，还需要将其与比较过失规则相融合，确定其免责范围(21)王利明.论受害人自甘冒险[J].比较法研究,2019,(2):1-12.。

因此，根据当事人对风险认知程度不同，风险自负可分为明示的风险自负和默示的风险自负。明示的风险自负，是指学校等体育组织者通过起草免责条款，减轻或免除其责任。在我国，明示风险自负的案件，一般适用《民法典》第506条免责条款的规定(22)《民法典》第506条：合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。。如果双方签订的合同中含有如“运动参与者发生人身损害事件，与组织者无关，由参与者自行承担损害”等类似内容的条款，那么此类条款无效，应由运动组织者承担损害赔偿责任(23)杨林,万容.风险自负原则适用与阻却[J].社会科学家,2014,(11):92-96.。默示的风险自负是指学生参加体育活动的行为，被推定其充分了解并愿意承担该项体育活动的风险。默示的风险自负又可分为主要的默示风险自负与次要的默示风险自负，前者是指行为人没有过错，因体育运动固有风险导致的损害，由受害人自负，如“合理冲撞”造成伤害；后者指因行为人的过错造成的损害，如其实施的各种严重伤害行为，行为人应为自己的过错承担相应责任。

(二)学校体育伤害中固有风险亟待厘定

将风险自负作为体育伤害的减免责事由，风险的厘定至关重要，也是适用风险自负原则的难点。一方面，学校体育活动中存在诸多危险,但并不是任何一种都能成为风险自负意义上的危险(24)田雨.论自甘风险在体育侵权案件中的司法适用[J].武汉体育学院学报,2009,43(11):46-50.。另一方面，一个人在体育活动中所积累的经验，可以使他们对内在风险做出更明智的判断(25)Vendrell v.School District,233 Ore.1,376 P.2d 406,1962 Ore.LEXIS 459.。但是，受限于年龄、身体发育程度以及已有经验，并非所有的学生都能够理解风险自负的真正含义和体育活动的危险。

在美国司法判例中，将运动项目的风险分为固有风险和衍生风险，对于固有风险造成人身伤害，学校等赛事组织者可免于注意义务和责任。而衍生风险是赛事组织者可以控制的，应当具有高度的注意义务，由此给运动员造成的人身伤害，学校要承担严格责任(26)陈华荣,王家宏.美国学校体育伤害事故责任分析[J].体育学刊,2009,16(6):31-35.。在“Hemady诉Long Beach Unified School District”案中，原告是一名中学生，她在体育课上被另一名学生挥舞的高尔夫球杆伤害。洛杉矶初审法院认为：即使加利福尼亚州最高法院设定了“有限责任标准”(27)加利福尼亚州最高法院设定了“有限责任标准”，在主要的默示风险自负中，参与者非常了解和理解活动的固有风险，并同意自愿参与，因为他们知道可能会导致伤害，其效果是被告只对原告承担有限责任。，但是，并不允许以较低照顾标准适用于从事义务教育的学生。被高尔夫球杆击打，不属于强制性体育课程中高尔夫球教学的固有风险，教练未能适当地指导学生，以防止在高尔夫球课中造成伤害，其存在过失(28)Hemady v.Long Beach Unified School Dist.(2006).143 Cal.App.4th 566.。而在“Tanya Honeycutt诉Meridian Sports Club”案中，在跆拳道课上，原告在跟随教练协助练习时，膝盖严重受伤。原告诉称，由于教练的疏忽大意，造成人身伤害。洛杉矶初审法院认为，虽然教练没有义务完全消除这项运动的固有风险，但他们起码有责任不增加这些风险(高于这项运动固有的风险)。教练的行为增加了跆拳道的固有风险，因此，将阻却风险自负适用在本案中的。但是，该案上诉后，加州上诉法院认为：当被告的行为是体育活动的固有风险时，被告就不应承担责任，没有证据表明教练的行为增加了受伤的可能性。因此，原告提出的过失行为被默示风险自负所阻却(29)John J. Miller. Gross Negligence, Inherent Risks, Assumption of Risks: Using Waivers to Protect Fitness Clubs[J]. Journal of Physical Education, Recreation and Dance,2015,86(4).。

在“Bushnell诉Japanese-American Religious & Cultural Center ”案中(30)Bushnell v.Japanese-American Religious & Cultural Center,43 Cal.App.4th 525.，法官认为：教师可能会要求学生做超出自身掌控能力的行为，这是体育活动的固有风险。但如果没有证据表明教师有鲁莽行事或增加风险的行为，不能因为其要求学生参与活动，而事后发现学生能力有限而受到追责。否则，会阻碍教师安排学生的活动和学习，进而对整个学校体育运动产生普遍性的消极影响。

可见，在学校体育伤害中，应当谨慎确定风险，区分体育运动的固有风险和过失风险，明确固有风险合理增加与固有风险不合理增加的情形。自愿参加体育活动的学生，应被假设自愿承担运动中的固有风险。但是，学校仍有义务采取合理谨慎的措施(31)Alexander J.Drago.Assumption of Risk: An Age-Old Defense Still Viable in Sports and Recreation Cases[J].Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal,2002,12(2): 583.，保护学生免受过失风险和不合理增加的固有风险的伤害。

(三)学校体育伤害中过失认定标准有待细化

过失认定是学校体育伤害归责中一个重要的考量因素，究其认定标准，则经历了一个逐步客观化的过程。早期，秉承主观标准，通过判定学校主观心理状态来确定其有无过错。后来，逐步发展出客观标准，以考量学校的客观行为是否适当,进而判定其是否存在过错(32)方益权.学生伤害事故中学校的法律责任及其认定标准[J].政法论坛,2004,(4):143-150.。在我国，也多采客观认定标准(33)王梦.大学生体育伤害事故中高校侵权责任归责原则的思考[J].广州体育学院报,2016,36(4):23-25.。在“张某与成都市李家沱实验小学健康权纠纷案”中，四川省高级人民法院认为，根据住房和城乡建设部《中小学校体育设施技术规程》、四川省教育厅《四川省小学体育教学仪器设备配备目录》的规定，在体育事故发生时，李家沱小学铺设的跳高垫与相关规程的标准差异巨大，具有明显不安全因素，从而认定李家沱小学存在过失，驳回其再审申请。

无疑，适用客观标准认定过失，有利于比照规定确定学校是否尽到注意义务。但是，需要注意的，由于我国各地区和各学校的体育教学条件差异较大，不排除某些地区的经济条件落后，无法达到国家规定的标准，机械适用客观标准也会造成偏差。同时，学校体育的主体还包括中小学生等未成年人，纯粹适用客观认定标准，可能会忽略对未成年人个人状况的考虑(34)方益权.学生伤害事故中学校的法律责任及其认定标准[J].政法论坛,2004,(4):143-150.。比如，在“白某与高某、上海市松江九峰实验学校健康权纠纷案”中(35)(2017)沪01民终9822号.，一、二审法院虽都适用了风险自负原则，但在过失认定上存在差异。一审法院认定：原告白某为校足球队队员，应当比一般学生更清楚足球运动具有的对抗性风险，对可能带来的运动损伤后果具有更强的预判能力，故其自身应当承担部分责任。二审法院则认为：此事故发生于中学体育课上的足球比赛中，与成年人之间的竞技性体育运动有明显区别，且参与者均为十四周岁左右的未成年人，他们对参与足球运动的风险在认知和判断上相较成年人存在一定差距，完全适用风险自负原则，有失公平。

此外，在过失认定上，还需要考量运动规则。甚至有学者认为，风险自负原则的过失认定标准应以运动规则为依据(36)田雨.论自甘风险在体育侵权案件中的司法适用[J].武汉体育学院学报,2009,43(11):46-50.。犯规是认定过失的前提，而体育规则范围内的行为，则不存在过失。比如我国台湾地区的“摔跤游戏伤人案”，法官认为，该案所涉游戏是台湾中小学普遍开展的课外活动。因此，应认为参与者是默示在他人于不违反运动规则的情况下，愿意忍受此种运动或游戏所生之损害(37)赵毅.体育侵权中受害人同意和自甘风险的二元适用——由“石景山足球伤害案”引发的思考[J].武汉体育学院学报,2014,48(4):11-15.。但是，并非规则范围内的行为均无过错或过失，运动员实施规则允许内的暴力行为的主观意图往往难以判断,并不能排除其利用规则实施过度暴力的可能(38)李智.体育赛场暴力侵权的民事诉求途径[J].法学评论,2010,28(1):87-92.，过失与规则之间的关系尚需进一步厘定。

(四)学校体育伤害中责任划分的公平性有待提升

学校体育伤害中当事人身份的特殊性导致不同于一般的体育侵权，导致责任划分更加复杂。一方面，学校体育的参加者既有成年的大学生，也有限制民事行为能力和无民事行为能力的中小学生，他们对体育活动的规则与风险往往不理解或理解不充分，更毋论采取积极措施应对。即使是同一年龄段的学生，也会因为心智、经历、教育等方面的差异，对同一体育活动的认知存在偏差。另一方面，在学校体育伤害责任认定中，学校责任、监护人责任、第三方责任、学生责任相互混杂，很难界定。

除上述原因外，在我国体育伤害事件处理实践中，由于社会和谐压力大，法院往往审慎适用风险自负，越过过失认定这一环节，频繁适用公平责任原则。即使包括学校在内的责任主体没有过错，由于受害人诉至法院，要求其承担责任，法官也多根据公平责任，要求各方分担责任。这种做法直接导致的后果是：一旦学生在学校内发生体育伤害，无论学校如何尽责，都要承担一定的赔偿责任(39)韩勇.侵权法视角下的学校体育伤害[J].体育学刊,2010,17(11):39-45.。

因此，以公平原则解决校园体育伤害问题，本身也需要对这一方式进行公平性的提升和完善。公平原则，并非平均责任，而应是将过错与责任相匹配。以美国为例，对于校园体育伤害，他们主张以过错责任为一般原则，当事方均无过错时，根据风险自负原则，由学生自负风险，再通过保险获得救助。既强化了个人责任，又通过保险制度将个人风险转化，从而减轻了学生和学校的压力(40)谭小勇,向会英,姜熙.学校体育伤害事故责任制度研究[J].天津体育学院报,2011,26(6):521-526.，也为公平解决争端提供了条件。

三、我国学校体育伤害中风险自负的合理适用

为公平解决我国学校体育伤害事件，可以采取确定风险、主客观结合认定过失、将公平责任类型化等途径，明确风险自负的减免责任功能，合理适用该原则。

(一)细化风险自负减免责任的情形

风险自负不应成为绝对的免责事由，而应成减免责任事由，并根据过错或过失的大小来确定，即美国判例中常出现的比较过失的方法。基于这一方法，结合体育活动风险，以及我国处理校园体育伤害事件时秉持的理念，可对风险自负下的比较过失作出区分，并对应适用。

第一，明示状态下的风险自负，应当严格限制其适用。我国《民法典》第506条规定，合同一方不得以合同形式排除其对另一方造成人身伤害的赔偿责任。但并不包含合同外的因素(41)杨林,万容.风险自负原则适用与阻却[J].社会科学家,2014,(11):92-96.，如因体育固有风险致人损害，此类免责条款并不当然无效。在美国校园伤害事故中，学校与家长合意签订的免责协议，一般明示家长允许子女参与某项具有危险性的活动，学生自负风险，在发生固有风险的情形下，学校依协议主张一般过失免责，可以得到支持；但是在发生衍生风险的情形下，学校则要承担严格责任(42)陈华荣,王家宏.美国学校体育伤害事故责任分析[J].体育学刊,2009,16(6):31-35.。因此，在发生固有风险的情况下，学校明示告知学生风险，且损害的发生不归责于协议双方，可以适用明示的风险自负原则，减轻或者免除学校等组织者的责任。

第二，默示状态下，区分默示的风险级别。其中，在主要的默示风险自负情况下，由于体育活动的特殊性，正常的体育行为不应被视为过失，双方当事人亦无过失，应由受害人自负风险，自我担责(43)赵毅.体育伤害自甘风险与过失关系之解释论——由上海新泾公园篮球伤害案展开[J].体育成人教育学刊,2015,31(3):6-10+29+95.。例如，篮球、足球等对抗性较强的体育活动，参与者之间的合理冲撞属于正当风险，导致的伤害不可归责于他人。在次要的默示风险自负情况下，损害结果的发生源于加害人的过失，不能完全免除加害人的责任，可以适用比较过失原则。一方面，如果这种冲撞超出规则规定的范围和幅度，犯规并造成伤害，应视为过失伤害。可根据场上具体情况分担损害后果，合理冲撞部分适用风险自负原则，超出部分由犯规者承担过错责任(44)杨林,万容.风险自负原则适用与阻却[J].社会科学家,2014,(11):92-96.。另一方面，即使学生了解到风险的存在，若学校没有充分考虑学生的年龄、经验、认知等情况，也不能免除学校的责任。在“凌某与北京少林武术学校教育机构纠纷案”中，法院认为：凌某作为无民事行为能力人且是初学者，少林武校将其插入老生班中进行武术训练，没有根据凌某的年龄、能力情况进行区别对待，在凌某单独进行训练时，未予以保护。少林武校具有过错，应当承担责任(45)(2018)京01民终11号.。

概言之，依上述方法，通过细化当事人的认知程度和风险级别，可以合理区分受害人应该承担的责任，进而判定加害人的过失程度，有利于责任范围的界定。

(二)厘定学校体育活动的固有风险

对学校体育固有风险的厘定，是风险自负原则得以适用的前提。一般情况下，基于以下特点认定学校体育固有风险：其一，这种风险是客观存在的、可预知的，并且不能通过履行恰当的注意义务予以避免。即使学校和老师按照学生特点和体育教学规律组织教学，在活动中中学生也遵守比赛规则，这种风险仍不会消失。其二，基于这种风险发生的校园体育伤害绝对是小概率(46)杨林,侯茜.论体育运动中风险自负原则对特殊主体的适用[J].学术论坛,2015,38(12):48-52.。其三，学校已尽最大努力去避免这一风险的发生，但仍不能完全排除。在厘定固有风险的基础上，对在固有风险之内产生的损害，可以风险自负原则予以免责，反之，则应比较过失，承担相应责任。

除依上述标准进行判断外，还可通过区分超越固有风险的情形，来确认合理的学校体育固有风险。超越学校体育固有风险的情形主要包括：过失风险和不合理增加的固有风险。其中，过失风险可通过合适的注意义务予以消除，受害人的损害由体育运动的固有危险与行为人的过失共同造成，对此，行为人应承担责任。例如严重恶意犯规造成人身损害,这种损害即为过失伤害。固有风险不合理增加则多指对受害人伤害较重，已不属于固有风险可导致的合理伤情(47)李倩.体育运动中“固有风险”的界定与体育伤害的归责——上海新泾公园篮球伤害案判决评析[J].体育成人教育学刊,2015,31(3):11-15.95.。在上述“白某与高某、上海市松江九峰实验学校健康权纠纷案”中，法院适用了风险自负原则，但同时认为，由于高某与白某之间的争球行为，造成白某骨折，构成十级伤残，超出了合理冲撞的后果，完全适用风险自负原则，让受害方自行承担损害结果有失公平。

换言之，确定学校体育固有风险，一方面，要求学校应尽到管理义务，充分考虑各种风险，设计并开展与学生身心健康相匹配的体育项目。这些项目以健身和娱乐为目的，订立的规则更符合学生的整体认知和实现能力。另一方面，为固有风险的不合理增加划定范围，明显超出风险承受能力的，应认定为固有风险的不合理负担。对于职业体育，“班古拉案”的单目失明(48)在2006年中超联赛第13轮的一场比赛中，班古拉正准备用头球将球摆渡给队友时，对方运动员吕刚突然抬起右脚大力解围，导致其右脚球鞋的鞋钉重重地踢在班古拉的右眼上，最后使班古拉的右眼完全失明。，已是风险自负适用之极限。而在学校体育和业余体育活动中，诸如单目失明等严重损害身体器能的伤害，无疑应当完全阻却风险自负之适用(49)赵毅.体育伤害自甘风险与过失关系之解释论——由上海新泾公园篮球伤害案展开[J].体育成人教育学刊,2015,31(3):6-10.29.95.。

(三)过失认定以客观标准为准则，辅之主观标准

目前，法院进行过失认定时，多采客观标准，判定方式主要有两种：第一，依法律法规等进行判断。在我国，确定学校过失的客观标准，就是看学校对《教育法》规定的教育、管理和保护的职责，是否已尽到必要的注意义务(50)杨立新,侵权责任法[M].北京:法律出版社,2018.184-185.。具体而言，首先，法律法规是否规定学校在某一方面负有特定的注意义务。如教育部制定的教学大纲，已规定了特定注意义务,若某一学校没有履行该注意义务，则是有过失的；其次，根据《教育法》的授权,本地区省级教育主管部门是否规定本地区学校在某方面负有特定的注意义务。若学校未履行该注意义务，则视为有过失；再次，学校有权依照章程自主管理,学校未履行其章程、规章制度所作之承诺,也属于未尽注意义务(51)方益权.学生伤害事故中学校的法律责任及其认定标准[J].政法论坛,2004,(4):143-150.。第二，参照“合理照顾标准”进行判断。美国处理学校体育伤害事件多采用此种方式。所谓“合理照顾标准”，是指以具有正常智力与体育专业知识的成年人的能力作为参考，判断老师对学生上学期间参加强制性体育课或自由锻炼导致的伤害，是否应承担责任。这一标准在“Bellman诉San Francisco H. S. Dist.”案中得到确认(52)Bellman v.San Francisco H.S.Dist.11 Cal.2d 576,81 P.2d 894.。在该案中，美国加州最高法院认为，此案的判定应遵循合理照顾标准，即当学生指控学校未尽照顾责任使其受伤，而要求给予救济时，法院判案时应审查：如果由另一位专业训练的教师来管理体育活动会是什么方式，并与被诉侵权的教师的行为加以比较，如果差别不大，则不应认定侵权(53)韩勇.体育伤害自甘风险抗辩的若干问题研究[J].体育学刊,2010,17(9):26-31.。

但是，纯粹依据客观标准进行判定也不尽合理，还需要结合校方和学生自身的主观条件，进行综合判定。一方面，体育教学条件好的学校，以及教学能力强的教师，其自身标准通常高于客观标准，应按其自身标准进行判定。当其行为未达到自身通常水准时，应承担相应责任(54)陈立. 论中小学生体育课人身伤害事件中的学校责任[D].华东政法大学,2014.。另一方面，根据同年龄段的合理人标准，学生应当履行与其年龄、智力或经历相应的注意来行事。如果学生的智力有限，以一名同智力阶段人能达到的注意义务为标准。若其未履行注意义务，则视为有过错。为此，不仅需要考虑未成年人的年龄，还需要考虑其智力发展的阶段以及行为时所处的环境。

(四)将公平责任类型化

在学校体育伤害中，即使进行比较过失以及界定固有风险，但以风险自负作为免责事由，仍难免争议。所以，引入公平责任势所必然。但是，以一种类似“和稀泥”的方式适用公平责任，显然也会给当事方带来负担。因此，必须提升公平责任的公平化程度，在实现路径上，可以尝试将公平责任类型化(55)(2017)鲁09民终834号.。

公平责任类型化，就是将适用公平责任的情形分为两种：其一，在受益人与受害人之间适用，即学生是为了学校利益或者共同利益而参加体育活动，并遭受伤害(56)韩勇,体育法的理论与实践[M].北京:北京体育大学出版社,2009.221-222.。首先，适用公平责任的前提是当事人不属于过错责任、过错推定责任以及无过错责任的情况。其次，学校若因学生的行为受益，则需对损害后果承担公平责任。在“鞠某与威海市体育运动学校教育机构纠纷案”中，法院认定该案应适用风险自负原则，但同时认为，作为被代表单位，荣成三十八中因鞠某的成绩优异，会获得一定的荣誉和奖励，属于受益的一方。鞠某在跨栏过程中摔倒受伤，鞠某及荣成三十八中对损害后果的发生均无过错，可依照公平责任分摊损失。再次，当事人应根据具体案情分担责任，不能简单地进行均摊。

其二，在受害人死亡事故中适用。在美国，学生参加剧烈体育运动前，都会进行严格的体检。但即便如此，出现类似于学生跑步猝死的情形，学校能否因此完全免责，仍需细化分析，不能一概而论。一方面，跑步这项体育活动所可能导致的损害，一般是拉伤、摔伤、骨折等，猝死明显超越其固有风险，不应适用受害人风险自负原则。另一方面，目前大部分的学校体育死亡事故，多源于学生的特殊体质或先前疾病等因素，对此，应根据学校的主观认知厘定其责任。若学生故意隐瞒疾病，或学校不可能知悉学生患病，学生参加跑步等体育活动时致死，可相应减轻学校责任。若学校应当知悉学生具有特殊疾病，但未履行相应注意义务，致使学生参加体育活动时死亡，学校应当承担全部责任。上述分析方式，类似美国的“蛋壳脑袋”规制，或称“加害人必须接受受害人现状”方法，美国《侵权法重述》第31条将其规定为：“因受害人在先的身体或精神条件或其他特征，侵权损害比可合理预期的更为严重或不属于同一类型时，侵权人仍需对全部损害承担责任”(57)王利明.我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考[J].中国法学,2008(4):3-15.。在我国最高人民法院的指导案例中，也有类似规定(58)2014年1月，我国最高人民法院发布的第六批第24号指导案例“荣宝英诉王阳、永城财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”，对于交通事故中受害人自身体质和原有伤病对侵权责任的影响。即交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的情形。，学校负担此种“异常损害”，能更好地体现正义与公平。

综上，对于校园体育事故，受害人承担的伤害程度应当有限度，如果一项运动在规则允许范围之内可能导致死亡的后果，该项规则也就丧失了合法性归依，在这种情况下，风险自负原则将丧失适用余地，而应适用侵权法中的公平责任原则(59)赵毅.体育伤害自甘风险与过失关系之解释论——由上海新泾公园篮球伤害案展开[J].体育成人教育学刊,2015,31(3):6-10+29+95.。

结语

在我国，校园体育伤害案件的处理多基于公平责任原则，出现了校方责任扩大化的情形，不仅给过失认定、责任划分等带来困惑，也影响到学校体育运动和教学的开展。此次《民法典》引入风险自负原则，对在学校体育伤害案件中适用该原则提供了法律支撑。合理适用风险自负原则，还需要在免责范围的确定、固有风险的厘定、过失认定标准的细化以及公平责任的类型化等方面进行不断完善，以兼顾学校、教师、家长、学生等各方的权益。