违法性认识在犯罪构成中的地位——两种意义的不要说和必要说的对话

童德华

(中南财经政法大学刑事司法学院，湖北 武汉 430074)

一、问题：围绕《研究》的疑惑

违法性认识，是认识到自己的行为为法所不容许。围绕违法性认识的问题主要有两个：一是它是否是犯罪构成的要素；二是违法性认识错误如何处理。由于后一个问题要以前一个问题为条件，故此，违法性认识的首要问题是它在犯罪构成中的地位。在德日刑法学中，围绕违法性认识是否是作为犯罪要件的责任故意的评价对象，存在违法性认识必要说、违法性认识可能性必要说和违法性认识不要说三种学说。在我国刑法体系中，违法性认识是犯罪故意的评价对象吗？

对此问题，陈兴良教授发表了《违法性认识研究》(本文简称《研究》)一文，辨析了国内外的理论分歧，提出违法性认识是犯罪故意的要素的观点。[1]在当前，这是很有代表性的刑法理论。不过，引起我注意的是《研究》中支持这个观点的理由。笔者将《研究》的基本理论步骤和理由概括为三：第一，国外立法例表明，“不知法不赦免”在刑法中的影响弱化了，违法性认识有从不要到要的趋势；第二，违法性必要说比不要说更为合理，通过规范责任论和折中说可以反映其中的问题；第三，违法性认识作为犯罪故意的要素，具有较为充分的法律根据，因为违法性认识的内容就是刑事违法性，它和社会危害性认识是一致的。

以上论述的确有一定说服力，可是，当我们基于刑法的相关基本理论进行思考时，却会产生这样一些疑问：其一，立法确定了有关违法性认识中的问题的处理办法，是否意味着“不知法不赦免”的法格言丧失了意义？假定答案是肯定的，现代刑法立法究竟又为违法性认识确定了什么样的地位？其二，在必要说的理论基础中，是否隐喻着必要说难以超脱的困境，以致它无法消解理论和实践上的难题呢？其三，如果对社会危害性和刑事违法性作一致性解释，这样的必要说(本文称第二种必要说)是否背离了原来的必要说主张并倒向了不要说？

在这个问题上，笔者倾向于违法性认识不是犯罪构成要素的观点(不要说)，但主张它是刑事责任论的要素，因此，本文立足于一种新不要说立场，同时结合刑法立法和基本理论的辨析，就《研究》中的一些看法进行商讨，形成这篇文章，期望就这一问题所存在的理论分歧进行商谈，并为处理违法性认识问题提供新的理论视角。

二、必要说的理论缺陷

(一)理论背景潜在的陷阱

在犯罪论中探求必要说的合理性，其语境可归结为德日刑法中“三段论”式的犯罪构造体系，这也正是《研究》的体系出发点。但我国刑法相关理论构造与此有明显区别，如果对此不予注意，根据德日犯罪论体系及其判断方法提倡必要说，就可能踏进一个理论陷阱中，即以德日刑法理论构造为前提，局限在犯罪论范畴中讨论违法性认识的问题。可是，这种做法是否可行呢？

众所周知，德日犯罪的构成要件包括构成要件符合性、违法性和有责性，只有当这三个要件都得到确定，一个人的行为才能被认定为犯罪。即为了成立犯罪，一个具有构成要件符合性的行为不仅必须是违法的，而且必须有值得非难的有责性，[2]所以还要考察责任。责任评价通常包含责任故意或过失、责任能力和期待可能性，传统的必要说是针对故意是否成立展开的。该说主张违法性认识是故意的要素，即有违法性认识才能确定有犯罪故意；否则，故意被阻却，进而行为不能构成犯罪。但有学者将违法性认识当作独立于故意之外的责任条件，[3]根据该理论，没有违法性认识虽不阻却故意，但是因为责任要素不充足，因此责任被阻却从而犯罪不成立。可见，如不根据传统必要说，无违法性认识在德日刑法中将面临两种“命运”：或是作为责任要素阻却犯罪，或是不作为责任要素而为现代刑法所抛弃。

在犯罪构成中考量作为责任要素的违法性认识，结果，有无违法性认识将决定犯罪是否成立。可是，刑法规范以一般人或者类型人知法为预定前提，对不知法的行为人网开一面，不以犯罪处理，这是否可取是值得商讨的。另外，违法性还存在认识程度的问题，对此如何在犯罪构成中评价呢？在这点上，德日体系不能显示行为时的具体事实以及基于这些事实对行为人可能产生的明显影响，混淆了责任大小评价和犯罪定型评价，难以合理解决违法性认识的问题。针对这些疑问，我们有必要跳出德日理论的思维体系，寻找一种新的途径以合理解决责任问题。本文将在后面提出自己的想法。

(二)理论根据的优劣之辨

《研究》承认必要说的主要依据是：必要说是以规范责任论为根据，而不要说以社会责任论为根据，结果，“违法性认识必要说与违法性认识不要说的对立实际上是道义责任论与社会责任论之争的表现。”的确，必要说是以规范责任论为依据的，这点在其内部的严格故意说和准故意说中都是一致的。如严格故意说认为，仅仅认识犯罪事实还不够，行为即使违法，但由于超出了规范的抵抗力而实施行为之时，就不可以作为故意犯加以非难。即故意责任的本质，是对法规范的有意识的抗拒，而犯罪事实的认识本身并没有意义。在此基础上，准故意说认为，行为人如果有违法性的现实认识，在其内心就可以形成不为该行为的反对动机，尽管如此他还是实行了该行为，就产生故意责任。如果行为人没有违法性的认识，但如果有违法性认识的过失时，成立过失犯。[4]《研究》也认为，“在规范责任论成为通说的情况下，违法性认识确立了其在归责要素中的地位。”同时，《研究》针对传统的“自然犯中不需要违法性认识”观念，提出“所谓自然犯不要求违法性认识，实际上是推定自然犯具有违法性认识”的论点。

但是，随着理论的发展，作为理论根据的规范责任论不再是必要说的专利，不必要说一样可以以规范责任论为依据来完成自己的理论使命。对此，我们应澄清以下观点：其一，不要说与必要说之争，不是通过道义责任论与社会责任论反映出来的。道义责任论与社会责任论各自的基础是人的意志是否自由，在道义责任论看来，凡达到一定年龄、精神正常的人原则上均有依理性而行动的自由意思，而具有自由意思的人，因其自由意思决定而为一定的行为，并发生一定的犯罪结果，就应对该行为进行道义观念上的否定评判，并让行为人负担一定的刑事后果。[5]因此，违法性认识被假定在理性之中，在决定对具有健全理性的人的责任非难时，违法性认识是无须考察的因素。可是，依据社会责任论的观点，人犯罪是被决定的，其中包含社会、自然和素质等方面的因素，所以对于犯罪人采取不同措施时，就必须考虑包含违法性认识的能力因素，如根据木村龟二博士的观点，“社会的责任论……盖人就自己之行为负担责任，乃系由于彼营社会生活，本应依从社会生活规范之要求(即法规范之要求)而为意思决定，然竟未依从此要求而为意思决定。若认为在此有社会的非难之责任时，则刑事责任之本质，即应解为系如此的意义之社会的责任”，[6]这就难从社会责任论否定违法性认识的内容。其二，社会责任论与规范责任论并不对立。规范责任论是相对于心理责任论而言的，“作为历史的产物，它首先是道义责任论为了回应社会责任论所做的反省与发展……其次，它是社会责任论自觉演绎的结论”，[7]因此，即便退而认为不要说是以社会责任说为根据，也不能就此认为不要说和规范责任论是矛盾的。相反，我们也可以运用不要说来处理好规范的责任问题。因此，在规范责任论中也可能存在必要说和不要说之争，关键问题是刑法体系如何处理根据规范责任论的一般理论安排犯罪的评价机制。

(三)必要说的实践矛盾

如果运用必要说，在实践当中将面临一些难以克服的问题。当单纯将违法性认识当作故意的要素时(严格故意说)，至少存在两个问题不能解决：第一，刑法中的行政犯大多并不是作为过失犯加以处罚规定的，如果根据严格故意说，欠缺违法性认识，就不能处罚，这就不能达到行政取缔的目的，从而导致处罚的分裂；第二，如果将违法性认识作为故意的要素，必然要求起诉者对违法性认识进行举证，这不仅增加了有关机关、人员的司法负担，降低了诉讼效率，而且在经验上很难确证违法性认识的存在，虽然《研究》提出“证明困难不等于没法证明”，可是其结果将使刑法司法陷入无止境的证明纠缠中，社会也将直面相当多行为人以无违法性认识为借口而逃脱法律制裁的风险。

正是因为以上原因，准故意说提出当行为人存在违法性认识的过失时就成立过失的主张，但是，将违法性的过失和没有认识事实的本来的过失同样处理，这在概念上是不明确的。而且如果有违法性的过失，认为构成过失犯，则当没有过失犯的明确处罚规定时，就是不可罚的，这样的结论也有缺陷。[8]

综上所述，必要说不仅理论的前提和基础都不充分，而且在具体问题的处理方面存在着不可克服的矛盾。

三、对违法性认识立法例的审读

那么，必要说在理论上的不足是否通过立法得到了弥补，且取得了立法上的依据呢？对此，《研究》结合意大利、德国、日本、法国以及俄罗斯的立法例做了分析，提出“从立法史的角度来看，违法性认识存在一个从不要到要的缓慢而又有力的演进过程”的看法。这足以强化违法性必要说的论据。基于以下和《研究》相同的认识，即“在俄罗斯刑法中，违法性认识也是一个没有得到科学解决的问题”，在下面我们仅就意大利、德国、日本、法国等国刑法立法进行评判。

意大利刑法第5条规定：“不得因不知法律而免除刑事责任。”这个规定可以说严格遵循了“不知法不赦免”确立的原则。与意大利的规定相比较，法国、德国刑法的规定则完全是另一番景象。法国新刑法典第122—3条规定：“能证明自己系由于其无力避免的对法律的某种误解，以为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。”德国刑法典第17条规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则依第49条第1款减轻处罚。”另外第35条第1款，同一条第2款中也有关于错误认识的规定。可见法国、德国刑法的规定似乎在一定程度上抛弃了“不知法不赦免”的传统。而日本刑法在这方面比较谨慎，日本刑法典第38条第3项规定：“即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪的故意，但可以根据情节减轻处罚。”

笔者认为，就法德刑法规定而言，其中有两点值得注意，一是法国刑法中的举证责任倒置于被告人；二是关于“不可避免”或者“无力避免”的评价标准。举证问题是违法性认识中的一个实践问题，如果将违法性认识作为犯罪的基本要素确定下来，那么举证能不能倒置便成为问题。至于可否避免的评价标准，如果采取德国理论中的所谓“普通人的认识”标准，[9]那么立法的意义将大打折扣。因为立法本身就是针对一般人，且以通常人可能并且应当知晓法律为前提。在理论上考察违法性认识问题，不是针对一般人的违法性认识程度，而是针对具体情形下行为人究竟是否能认识到自己的行为具有违法性。这是例外性的讨论。在有责性领域，其实也是根据立法的规定实施的类型化判断，虽然要联系案情进行具体分析，但它的确是以一般人为标准进行操作的，因此它更多地体现为抽象性的、形式上的考察。所以，以“普通人的认识”为标准，是犯罪论上必须采取的标准，结果，如果一般人可能知晓某规定，行为人就应当知晓该规定。这样的立法实际上没有突破“不知法不赦免”的传统。

当然，在实践中，根据行政性刑法和临时性预防的需要而规定的犯罪越来越多，其中的确有不为行为人所知道的，所以司法机关不得不采取和缓的措施，解决上述法谚的时代难题，如在意大利，司法实践中做出了一些妥协性解释。(1)意大利司法机关将后述三种情形作对行为人有利的处理：其一，行为得到了有关主管机关的许可；其二，对同一主体以前实施的同一性质的行为，法院曾以“行为未被法律规定为犯罪”为由，宣判无罪；其三，有关主观机关对行为长期容忍，不加干涉。见[意] 杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林,译.北京：法律出版社,1998.258.对此，帕多瓦尼教授指出，“严格地说，这种解释肯定不符合原刑法典第5条规定的精神，因为根据该条规定，对法律的认识错误并没有可原谅与不可原谅的区别。”(2)[意] 杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林,译.北京：法律出版社,1998.258-259.其中意大利原刑法典第5条的规定是，“任何人都不得以不知道刑法作为自己辩护的理由。”然而，意大利宪法法院也有判例认为，刑法典第5条部分违宪，违宪部分是该条“不承认对刑法不可避免的认识错误有可原谅性”。理由是：“不知法不赦免”的法谚，不符合宪法确定的罪过原则，如果根据主体和法律之间的关系，以及由此决定的主体和行为的联系，不可能发现可从法律的角度视为无价值的事实，行为人与行为之间的心理联系就不能作为决定主体刑事责任的根据。从宪法中的罪过原则出发，主体不了解法律不是出于过失时，因为行为人不是故意践踏法律所维护的价值，就没有必要用刑罚进行再社会化。此外，在宪法框架内，仅当公民有认识刑法规定的可能性，从而能自由选择行为，才能发挥罪刑法定保护公民自由的作用。所以，意大利刑法典第5条的内容，可以进一步表述为“除不可避免的情况外，不知道刑法不是辩护的理由”。[10]意大利宪法法院的判决，曾经获得了帕多瓦尼教授的高度评价，他说：“宪法法院的上述决定，使我们的刑法制度得以跻身于当代最先进的、承认对法律认识的错误也可成为辩护理由的刑法制度之列。”[11]

可是，为什么对这个现实矛盾一定要通过阻却犯罪来实现呢？难道我们不能在犯罪成立的前提之下，通过免于或减轻刑罚的方式解决这个问题吗？笔者认为，在这里，我们应当检讨“不知法不赦免”的含义。这个法谚来自于“ignorantia legis non excusat”，其最宽泛的含义是不免除对行为人的处罚。但是，随着社会的进步，刑法文明化的趋势也在增加，人类要求刑法宽容和谦抑，在这样的社会背景下，再继续持守不知法也不免除处罚的传统的确不合适宜。不过，一般人都知道违法的行为，行为人因为不知道违法而实施的，如果认为其行为不构成犯罪，这无助于强化公民履行知法、守法的义务。[12]有鉴于此，我们可以通过不赦免行为人的犯罪但免除对他的处罚的方式来解决这个矛盾。这样，在现代社会，“不知法不赦免”的含义就是不知法不赦免行为人的罪行，进而我们就不必要在犯罪构成的范畴中讨论违法性认识。这种方法不仅满足了关于违法性认识的个别化要求，而且对应于我国在刑法中尚无明确“违法性认识”规定的现实，不违背罪刑法定的原则，对于强化公民履行知法、守法的义务，合理处罚违法性认识的错误问题，也提供了一个能为社会接受的途径和幅度。

四、第二种必要说的归结及其困顿

《研究》提出违法性认识是故意的规范要素，其中一个重要的根据是，违法性认识和社会危害性认识是一致的，即：“社会危害性认识……其法理上的含义应当是违法性认识”。“认识到社会危害性却没有认识到违法性，或者认识到违法性却没有认识到社会危害性，这只是一种逻辑上的分析，在现实生活中其实并不存在。”结果，“在一般情况下，行为人只要对行为的社会危害性，即对构成犯罪的事实有了认识，也就意味着对其行为的违法性有了认识。所以，在认定行为人主观上有无故意时，通常只需要查明他对行为的社会危害性具有认识，就足以说明他对行为的违法性有认识，而不需要另外特别去查明他对行为的违法性是否有认识。”[13]最终，违法性认识在事实的认识中被消解了，不具有独立的评价意义。

在笔者看来，这样的违法性认识必要说背离了原来的违法性认识必要说，并倒向了传统的违法性认识不要说。根据不要说的传统观点，对成为犯罪的事实，“只要有认识，就具有形成通常抑制感情或者反对动机的期待可能性，所以认为有法律责任，对该犯人要加以非难和处罚。”在一般情形下，只要行为人认识到犯罪的事实，就有违法性认识。一些国家的判例也认为，只要行为人认识到犯罪的事实，就可以期待他避免违法行为，因此，没有违法性的意识也可以确认故意。[14]准确而言，外国刑法在犯罪构成要件中并非完全不考虑违法性认识，而是不把违法性认识当作独立的评价要素，并从事实认识中得出违法性认识的结论。故此，可以说《研究》主张的“必要说”与传统的不要说别无二致。

那么可否认为有犯罪构成事实的认识就有违法性认识呢？笔者认为这种方法是不可取的。首先，对客观事实的正确认识并不足以形成对法律性质的正确认识，如在现实生活中，杀人犯法与大义灭亲就可能不是完全被一体评价的，在一些地方也出现过父母将在外作恶的儿子杀死的案例，父母被公安机关逮捕后，当地很多群众写联名信，认为这是大义灭亲，不是犯罪。这说明不能将违法性认识和事实认识绝对一致化。德日犯罪构成要件中区分构成要件符合性与违法性在一定程度上也证明了这一点。其次，从事实认识中推论出违法性认识的方法，将导致心理责任论的结论，因为故意责任仅仅根据犯罪事实的认识进行判断是不够的，在完全无违法性认识可能性的场合，行为人不能做出适法行为的决意，此时依据传统不要说理论，会得出和规范责任论不相容的结论。再次，上述理论的根据是：有法的判断能力的责任能力者，具有认识违法性的能力，因而无须讨论违法性的意识可能性。然而，违法性认识的问题，并不可能等同为完全的责任能力问题，一般人毕竟不是法律专家，他们即使有责任能力，在具体的场合也可能没有认识到行为的违法性，即责任能力和违法性的认识可能性并不能完全重合。基于这种认识，在犯罪论中，无论是将违法性认识作为责任论中要考虑的要素，或者是故意的前提，或者是单独的责任阻却事由评价要素，这都不影响犯罪的成立，但对关键的问题，即如何处理没有违法性认识时，最终都不可能提供明确、合理的答案。这进一步证明，在一般情况下，应当在犯罪构成之外评价违法性认识问题。

对此需要指出的是：(1)关于法定犯，有观点认为，自然犯的成立不需要考虑违法性认识，而法定犯的成立则应当考虑违法性认识。其依据是，自然犯和法定犯关于犯罪事实的认识意义是不同的，有必要在和违法性的联系中考虑作为故意要件的犯罪事实的认识意义，从而，“在行政犯中，即使仅仅认识到外在的犯罪事实，也不能形成反对动机，因此，非常需要违法性认识加以沟通。”[15]但是，法定犯和自然犯的界限在理论上不仅难以完全明确区分，也欠缺具体条文的区别根据，如通常认为经济刑法中很少包括自然犯，可是金融诈骗既是经济刑法的对象，也是诈骗的特殊类型，因此很难说它是自然犯还是法定犯。此外，所谓法定犯并非和伦理、道德观念没有关系，特别是法定犯最终将强化人们的社会伦理观念感，随着时间的变化，法定犯和自然犯的界限将变得越来越模糊，而且真正意义上的法定犯相当少，笔者据此认为，就犯罪成立而言，所谓法定犯的场合也无须考虑违法性认识。(2)因为不知道法律的存在而不能认识行为的危害性和由于误解法律的内容而不能认识行为的危害性场合，阻却犯罪。[16]这种观点很有见地，但是理论依据还是不足，也不能得到严格的贯彻。比如与不满14周岁的幼女发生性行为的时候，不是每个人都知道只要与不满14周岁的幼女发生性关系就是犯罪的，但是法律只要行为人在事实上和不满14周岁的幼女发生性关系，且有事实性认识，就应当处罚。所以以违法性认识为犯罪的构成要件，哪怕作为特例，也存在反论的可能。因此，在个别场合以违法性认识的欠缺阻却犯罪，还缺乏统一的标准。

基于上述分析，虽然“德国已无学者持不要说，日本现在也只有个别学者持此见解，表明了这一观点的没落”，[17]违法性认识有考察的必要，但是，在犯罪论中处理违法性问题要克服相当多的困难，所以，这也预示着违法性认识在犯罪构成中难以获得恰当而合理的定位，而不等于违法性认识从刑法学中被“流放”了。

五、结论：违法性认识问题在刑事责任中的破解

在犯罪论中不便于考察违法性认识的结果是，违法性认识要么不能得到评价，要么只能在犯罪论之外的范畴中寻求自己的归宿。而在德日刑法学中，违法性认识在犯罪论之外并无立足之地，根据不要说，它将真正被刑法所遗弃。但如果采取我国通说“犯罪—刑事责任—刑罚”的构造，将刑事责任论作为独立于犯罪论的范畴，就可以考虑在刑事责任论部分评价和处理违法性认识问题。这样一来，违法性认识不要说只是犯罪论中的不要说，而在刑法理论中还有进一步发挥的余地，在这个意义上，不要说反而成为本文所提倡的新不要说。

将违法性认识问题在刑事责任论中解决，取决于两个前提，一是刑事责任论是独立于犯罪论的范畴；二是违法性认识属于刑事责任论考察的要素。就第一个前提而言，如所周知，在我国刑法理论中，关于刑事责任论与犯罪论和刑罚论的关系，存在刑事责任即刑罚说、责罪刑平行说、罪责平行说、罪责刑平行说等诸多主张，[18]其中有一个明显的特点，就是倾向于将责任同责任意思分离，并以独立的实体，将刑事责任论作为一个独立于犯罪论和刑罚论的范畴，其中原因之一，刑事责任理论是全部刑法学理论中的重要组成部分，而确定刑事责任理论在刑法学中的独立实体地位，有助于正确认识犯罪的概念及其特征，有助于正确认识刑法原则。[19]还有一个法律意义上的原因，就是我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这可理解为，我国刑法赋予了刑事责任作为独立于犯罪、刑罚的实体地位。刑事责任的法定独立地位，应当在刑法理论中表现出来，而不能认为刑事责任就是刑罚。主张以刑事责任论替代刑罚论，在逻辑上是正确的，但“从刑法立法来看，这种体系明显与刑法体系不符……在刑法理论中刑罚理论内容丰富，占有很大篇幅，非刑罚处理方法内容单薄，所占篇幅很小，使两者处于同等地位，未必合理。”[20]而“责、罪、刑”平行说，其结论无非是将刑事责任，置于犯罪论和刑罚论之前。从实质上看，这种观点无可非议，它们侧重于立法思路，和我国刑法结构理论中“行为发生论”如出一辙。其理由是，刑事责任并不仅仅是国家刑法立法之后才存在和发展的，而在国家刑事立法过程中就存在。[21]但刑法理论的主要目的，应该服务于刑事司法发现案件、处理案件的需要，它应该沿着司法机关发现案件、侦查案件、确定性质、确定后果的逻辑。在刑事实践中，我们最初面对的往往是犯罪的结果，然后就沿着结果分析行为表现，锁定行为人，进而对行为人的主观责任进行全面的衡量，最后才能确定行为人是否实施了犯罪的行为、是否应当承担刑事责任、需要承担什么样的刑事责任。这表明，刑事责任是以犯罪成立为前提的。那么，“将刑事责任看作凌驾于犯罪和刑罚的最上位概念，它的内容包括犯罪论、刑罚论和刑法各论，就无异于将刑事责任等同于刑法，这样扩大刑事责任的内容，即不符合我国刑法关于刑事责任的规定，在理论上也难于在刑法学体系上给刑事责任以应有的地位。”[22]所以，笔者赞同多数学者的意见，即认为在犯罪论之后、刑罚论之前，单独地论述刑事责任，无论在理论体系的协调方面，还是在实际运用中，都比较理想。另外，在这样处置刑事责任，并不影响刑事责任对于刑法立法的指导作用。

就第二个前提而言，认识可能性和刑事责任也有关系，这种联系主要是通过它作为期待可能性的认知前提实现的。[23]将期待可能性和违法性认识定位于我国刑法的刑事责任论部分，有助于弥补刑事责任评价要素空虚的不足，发挥刑事责任的机能，在实际应用中，它不违背罪刑法定原则，能对违法性认识不足做出合理的处置。如此一来，违法性认识不要说虽然在犯罪论中没落了，却在我国的刑事责任论中获得了新生。