食品监管渎职罪的成罪理论基础及其立法完善

江献军

(中央司法警官学院法律系，河北 保定 071000)

工业革命与现代科技深刻改变了人类的生活秩序与方式，但同时也把我们带到了一个高风险的社会。其中食品安全问题带给人们的风险不断刺激着人们的神经，在众多食品安全事故的背后，我们看到的是食品安全监管的无力和缺位。在此情况下，人们不自觉地把维系食品安全的砝码加在了刑法之上，立法者不得不把食品渎职行为从众多的渎职行为中析出，设立了食品监管渎职罪这一独立的罪名。但是基于传统反吏治腐败立法思想下孵化出来的刑事立法产品能否为公众抵挡食品安全的风险？民众有几许期待也有几许怀疑，学者对此则仁智各见。有鉴于此，笔者亦拟对这一罪名的立法得失谈一点粗浅的看法。

一、食品监管渎职罪的类型化描述

(一)食品监管渎职罪的概念

《刑法修正案(八)》在刑法第408条后增加一款，作为第408条之一，规定:“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处5年以上10年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(五)》，将此行为确定为 “食品监管渎职罪”。

根据上述规定，所谓食品监管渎职罪是指负有食品安全监督管理职责的卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。

这里的监管是一个中性概念，是指政府食品安全监管机构基于特定的目标，在其所管辖的范围内对食品安全所实施的监督、检查、管理、控制等行为。我国现行的监管体制是在各级人民政府的统一领导下，由各级监督部门对食物链的各个环节实行分段监管。在中央一级，卫生部门承担综合监督的职能，生产环节由质检部门负责，流通领域由工商部门负责，餐饮服务行业由食品药品监管局负责，食用农产品由农业部负责。在地方一级，由地方政府依照食品安全法及有关规定确定各监管部门的监管职责。

渎职行为是否发生在食品安全监管领域，即是否发生在对食品(包括食品添加剂、与食品有关的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂、用于食品生产经营的工具、设备)的生产加工和食品安全管理领域，或者供食用的源于农业的初级产品(即食用农产品)的质量安全管理领域，或者食品流通和餐饮服务(即食品经营)领域，是区别此罪与彼罪的关键。

值得注意的是，如食品监管人员在食品生产、销售环节检查、检验时发现监管对象涉嫌生产销售伪劣商品罪、生产销售不符合安全标准的食品罪以及生产销售有毒、有害食品罪和非法经营罪等情况时，食品监管人员因私情、私利而弄虚作假，或伪造案件材料，或隐瞒情况，或篡改鉴定结论等，不将相关的刑事案件移交司法机关处理，尽管这种行为也是广义上的渎职行为，但刑法把其规定为另一个罪名，即徇私舞弊不移交刑事案件罪，因此不属于本罪的犯罪构成。

(二)食品监管渎职罪的类型化描述

对食品监管渎职罪进行分类，不仅有利于从总体上进一步认识食品监管渎职罪的本质与特征，而且有利于正确认定具体的犯罪。可以用不同的标准采用二分法对食品监管渎职罪进行不同的分类。

1.以是否要求发生法律所认定的危害结果为标准，可把食品监管渎职罪分为广义的食品监管渎职罪和狭义的食品监管渎职罪。

广义的食品监管渎职罪是指负有食品安全监督管理职责的卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守的行为。广义的食品监管渎职罪除包括狭义的食品监管渎职罪外，还包括商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪等。因渎职失职发生重大食品安全事故，或者发生与食品安全事故有关的其他严重后果，则定食品安全监管渎职罪;如果没有造成重大食品安全事故或造成与食品安全事故有关的其他严重后果的，应分别按商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪定罪处罚。

狭义的食品监管渎职罪则是指刑法修正案(八)所规定的情形，即负有食品安全监督管理职责的卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。

2.以食品监管渎职罪是发生重大食品安全事故还是造成其他严重后果为标准，可分为典型的食品监管渎职罪和非食品监管渎职罪。

典型的食品监管渎职罪是本罪的常见形态也是本罪规制的重点。非典型的食品监管渎职罪是指造成了重大食品安全事故之外的结果。如明知食品企业合法正常进行生产、销售经营，违反规定进行处罚，干扰食品企业正常生产、销售经营活动，造成重大损失或发生其他严重后果的情况。

3.以主观过错和客观要件为标准可把食品监管渎职罪划分为滥用职权型食品监管渎职罪和玩忽职守型食品监管渎职罪。

食品监管渎职罪在滥用监管职权的行为上，既可以表现为对明知违法而不予以处罚，导致食品企业生产、销售不符合安全标准的食品或者有毒、有害食品，造成重大食品安全事故或者其他严重后果，还可以表现为对明知食品企业合法正常进行生产、销售经营，违反规定进行处罚，干扰食品企业正常生产、销售经营活动，造成其他严重后果的情况。

食品监管渎职罪中玩忽职守的行为，是指有关食品监管人员不履行监管职责或者不认真履行监管职责，走过场，对违法行为睁一只眼闭一只眼，甚至接受吃请送礼后，不履行监管职责或者不认真履行职责，因而发生重大食品安全事故或者其他严重后果的情况。

4.以渎职和食品事故发生的先后顺序为标准，可分为事前的食品监管渎职罪和事后的食品监管渎职罪。

事前的食品监管渎职罪是常态典型的食品监管渎职行为，指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。

事后的渎职犯罪，是指食品安全事故发生后，有关监督管理部门的工作人员为了隐瞒事实真相、逃避责任追究而弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害后果继续、扩大或者致使抢救、调查、处理工作延误的行为。客观上已经存在侵害法益的行为，行为人负有职责制止侵害或降低损害结果，但行为人的渎职行为却使原有的危害后果进一步扩大。

5.以渎职行为和食品安全事故发生的因果联系为标准，可把食品监管渎职罪分为有直接因果关系的食品监管渎职罪和无直接因果关系的食品渎职罪。

有直接因果关系的食品监管渎职罪的因果关系为，公职人员的渎职行为导致危害结果的发生。比如在玩忽职守罪食品监管渎职罪中，行为人的渎职行为与食品安全事故的危害结果之间的引起与被引起关系相对明显，比较直观地符合“如果没有A则没有B”的判断标准。

无直接因果关系的食品监管渎职罪，国家机关工作人员的渎职行为与危害后果没有直接或者必然的联系，国家机关工作人员违反规定不履行监管职责，并不必然导致危害后果的发生，即使国家机关工作人员履行监管职责也未必不发生重大食品安全事故。公职人员的过失+被监管企业或者从业人员的行为→危害结果。事故和危害结果的发生，并非公职人员直接作为或者不作为造成的，而是介入了被监管者的行为，即危害结果的发生是由被监管者的行为直接导致的，只是监管者没有对被监管者尽到监督义务，这其实是一种过失的并行竞合现象。有监管职责的国家机关工作人员不履行监管责任就应当承担监督过失的责任，这不是客观归罪，而恰恰是国家设立食品安全监管的机构与人员岗位以防止责任空置、监督失灵所明确要求的。

二、食品监管渎职罪立法的理论基础

公共选择理论、监督过失理论和治吏从严的刑法理念从不同的纬度构成了食品监管渎职罪的理论基底,为食品监管渎职罪的立法完善提供了理论指导。

(一)公共选择理论——刑法介入食品监管职责正当性的理论基石

公共选择(public choice)理论是西方经济学中一门后起的分支，其规范形态是福利经济学中的社会选择(social choice)理论。“公共选择理论之父”为英国经济学家邓肯·布莱克，该理论的代表人物则是美国著名经济学家詹姆斯·布坎南。诺贝尔评奖委员会给布坎南和公共选择理论的获奖理由是“发展了经济和政治决策的契约论与宪法基础”。公共选择理论认为，市场经济下私人选择活动中适用的理性原则，也同样适用于政治领域的公共选择活动。也就是说，政府以及政府官员在社会活动和市场交易过程中同样也反映出“经济人”理性的特征。政府在某种程度上也要追求自己利益的最大化，在制定、运行相关的食品安全监管制度时，也要考虑成本收益，它可能会为了政府利益而忽视个体利益、社会公共利益，甚至直接损害个体利益、社会公共利益。同时政府官员作为权力的具体行使者，可能在理性经济人的支配下，导致政府权力异化，出现权力设租、寻租现象，使公共产品的供给违反初始目标。具体来说，一些地方监管部门的办公经费和人员工资,要依靠上级返还的收费罚款来“解决”,这多少造成了一些部门和工作人员执法为利。当监管人员与违规企业成为利益共同体时, 加剧了公众对食品的不安全感和对食品监管机构的不信任度。在这种情况下，公众对政府监管食品安全能力和食品风险控制能力产生了疑问，代表全民利益的立法机关有义务也有必要依靠刑法的强大威慑力强势介入对食品安全监管的控制，使政府回归社会利益至上的本位，并依靠刑法的心理强制遏制公务人员在食品监管中的设租、寻租现象。其必要性如麦迪逊所言：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[1]在风险社会中，刑法变成管理不安全性的风险控制工具。

(二)监督过失理论——刑法规制食品监管失职行为的技术模型

监督过失指由于业务或者其他社会生活上的关系，负有义务监督他人不致过失造成法益侵害的人，没有履行这种监督义务。[2]

监督者应当预见自己疏于履行监督义务的行为可能引起被监督者的过失行为，并由该过失行为引起危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信被监督者不会实施过失行为以及不会发生危害社会的结果，以致发生这种结果的心理态度。 司法实践中，一些重特大食品安全事故性灾难、危险或损害的造成往往由众多因素引发，存在多因一果，危害结果的发生并非监督者直接作为或者不作为造成的，而是介入了被监管者的行为，监督过失与危害结果之间的联系只是间接关系，根据相当因果关系理论很难解释这种风险社会下的团体责任。刑法理论的模糊性和法律认知差异性，给那些对事故负有监督过失责任的人员逃避刑事追究提供了可乘之机。因此，笔者认为，有必要在刑法分则中以法律拟制的方法，对具体渎职犯罪明确规定适用监督过失责任，并因循安全刑法观所持的客观主义立场，强调客观的风险而非因果关系才是归责的基础，而对相关监管人员追究刑责，严密法网。

刑法作为最严厉的法律制裁手段，必然要承担起保障社会安全的重任。刑法的运用离不开刑法理论的指导，一些食品监管渎职犯罪案件往往涉案人员众多，职权关系、因果关系复杂，决策责任与执行责任交织，领导责任、直接责任与间接责任易混淆，主要责任与次要责任难区分，为渎职侵权犯罪的查处增加了难度。引入监督过失责任理论则可较好地解决渎职犯罪的责任认定这一难题。有监管职责的国家机关工作人员不履行监管责任就应当承担监督过失的责任，这不是客观归罪，而恰恰是国家设立食品安全监管机构与人员岗位以防止责任空置、监督失灵所明确要求的。这种监管职责即使是被认为与重大食品安全事故仅有间接的因果关系，也应当承担刑事责任，唯有如此才符合国家设立监管机关、增加监督措施以达到切实保护人民利益的服务宗旨。

(三)治吏从严的刑法理念——刑法规制食品监管渎职行为的刑事政策

对待国家工作人员职务犯罪,我们历来坚持“从严”、“从重”的立场。在《刑法修正案(八)》增设食品监管渎职罪之前，对于负有食品安全监管职责的国家工作人员的渎职行为，可依据滥用职权罪、玩忽职守罪追究刑事责任。《刑法修正案(八)》将食品监管方面的渎职犯罪单列出来，并规定了比滥用职权罪、玩忽职守罪更重的法定刑，将最高法定刑从7年有期徒刑提高到10年，加大了对食品监管渎职犯罪的打击力度。

在《刑法修正案(八)》第408条规定中，食品监管渎职罪设有3个量刑幅度:一是“发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的,处5年以下有期徒刑或者拘役”,这个量刑档次要比刑法第397条规定的滥用职权罪或者玩忽职守罪的第一个量刑档次的“处3年以下有期徒刑或者拘役”的规定更为严格,体现了立法者对食品安全监管渎职罪从严的态度。二是“造成特别严重后果的,处5年以上10年以下有期徒刑”，刑法第397条规定的滥用职权罪或者玩忽职守罪的这一量刑档次的前提条件是 “情节特别严重”,法定刑为 “处3年以上7年以下有期徒刑”。可见食品监管渎职罪这一量刑档的前提条件表述与滥用职权罪、玩忽职守罪的表述相同，但法定刑的档次提高了、从严了。三是“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚”。刑法第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪有徇私舞弊情节的,直接规定法定刑，即“处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑”，从这一点来看,食品监管渎职罪有徇私舞弊情节的,用从重处罚来解决,即在法定刑内选择适用较重刑罚以体现从重精神。

三、食品监管渎职罪的立法完善

(一)食品监管渎职罪的立法评析

食品监管渎职罪是国家为应对风险社会中的食品安全问题应运而生的一个新罪名。在食品安全领域消费者难以自行维权，市场资源配置方式失灵；食品监管人员不能很好的履行《食品安全法》规定的食品安全的监管职责，政府对食品安全的强制监管有可能失灵，社会对食品安全风险充满恐惧。更有甚者，一些地方和部门的领导为了不影响政绩和形象，对渎职犯罪案件，或者瞒案不报，或者作行政处分和纪律处分，降格处理，从而使一些渎职犯罪案件不能得到及时的查处。 与此同时，在司法实践中，对渎职犯罪的处罚普遍较轻，并多适用缓刑，不能较好地起到震慑作用。基于此，刑法作为国家治理风险社会强有力的工具不得不把食品监管渎职行为从众多的公职人员渎职行为中分离出来，将其设置为一个特殊的渎职罪名，以彰显国家应对食品安全社会风险的决心。纵观《刑法修正案(八)》规定的食品监管渎职罪的立法设计有以下几个方面值得我们关注。

1.法条设计过于简单。食品监管是一个涉及众多部门和众多环节的系统工程，《刑法修正案(八)》对食品监管渎职罪的条文设计采用了概括、笼统的简单罪状的立法方式，已不能适应惩治食品渎职的现实。面对我国分工联合型的监管体系，而导致的食品安全监管职责的缺位、割裂、重复与冲突等诸多问题而诱发的食品监管渎职行为，刑法的适用会遇到极大的难度。另外，刑法也没有明确定义出食品安全监管的范围，从而对食品监管部门实施抽象行政行为的过程中渎职的国家机关工作人员也无从追究刑事责任。

2.在立法理念落后，没有吸纳风险刑法的合理因素，成罪条件简单沿袭普通渎职罪的模式。我们在食品安全方面面临的最大风险是食品新技术带来的安全风险，环境的变化与实践的需求催生了食品新技术的形成与发展，技术的局限与制度的缺失隐含了食品新技术的安全风险，而道德失范扩大了食品新技术的安全风险。食品新技术引进和开发人员为了功利目的不正当地推动食品监督人员对新技术的放行，以致酿成食品安全灾难。舒尔曼说：“一旦经济主义主宰了技术，利润取得了核心的地位，商品的生产就不再受到消费者当前需要的支配；相反，需要是为了商业性的原因而通过广告创造出来的，技术产品甚至不经人们的追求而强加于人们。”[3]

因此有必要引进风险刑法的一些合理理念，风险刑法是以未来预防为导向的刑法，刑事政策的考量成为主要依据，将罪责原则建立在刑法的预防功能上。

3.在法定刑的设计方面，只机械地提高了法定刑的幅度，既缺乏创新，又欠缺逻辑的严密，尤其是第三个量刑幅度的设计堪称败笔。这种规定将导致罪刑失衡，法定刑偏低。首先，故意犯罪和过失犯罪的法定刑设置不加以区分，将故意形式的滥用职权食品监管渎职罪和过失形式的玩忽职守食品监管渎职罪规定在同一条文中，并规定相同的法定刑，明显违反了刑罚配置上的均衡性原则，这必然影响到法律的公正性，这种立法方式在其他国家和地区的法律上也极其少见。其次，关于“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚”的规定更是令人费解。“徇私包括徇私情，如亲情、友情，也包括徇私利，如财物和其他好处”。[4]对于徇私情而触犯食品监管渎职犯罪的自然没有多大问题，但是对于经常出现的食品监管渎职犯罪与受贿犯罪交织现象，只能按食品监管渎职犯罪处罚。也就是说，无论受贿数额多大，量刑最多也不能突破10年的上限。这无论在理论和实践中都是行不通的。在理论上部分学者认为收受贿赂而渎职是牵连犯，根据牵连犯理论从一重罪处断，因贿赂犯罪在数额较大的情况下法定刑较食品监管渎职犯罪重，而最终以受贿犯罪处罚。在查处食品监管渎职的实践中如果把这一规定贯彻到底，就会大大放纵犯罪分子，同时也给刑法的适用带来困惑。

(二)食品监管渎职罪的立法建议

1.在立法技术上食品监管渎职罪应采用叙明罪状，对罪状与构成要件作出比较详细的规定。对监管职责和犯罪主体进行明确列举，明确规定监管职责包括监督管理、认证、风险评估、食品安全标准制定论证的全过程。在犯罪主体的范围上应包括受食品监督管理机关委托参与标准起草、论证的专家学者。对多部门监管交叉的职责范围的食品监管渎职行为，应对有关部门一并追究刑事责任。

2.吸纳风险刑法的合理因素，将食品监管渎职罪入罪条件设置为情节犯罪和危险犯并确定法定刑。立法对于可能引发重特大事故的食品监管渎职行为，比如转基因主粮、新型食品添加剂认证和推广，因为在这一问题上的任何滥用职权和玩忽职守行为，都会给人民造成灾难性的后果。因此应作为危险犯加以规制，将刑法的防卫界线前置；同时，由于食品安全后果的潜伏性、分散性以及导致食品安全事故后果的原因的竞合性，无法对这些渎职后果隐蔽、分散的渎职行为进行规制，但这些危害又确实存在。因此，有必要在立法中增加食品监管渎职犯罪情节犯，把渎职三次以上尽管无法查明危害结果的行为也纳入刑法的视野之中。

3.确定食品监管渎职罪与贿赂罪数罪并罚制度。无论是用贿赂犯罪罪名吸收食品监管渎职罪罪名，还是用食品监管渎职罪吸收贿赂罪的罪名，都不能对犯罪行为侵犯社会关系的多重性以及对职务的背反性作出公正的法律评价，也不利于发挥刑法对食品监管渎职犯罪的威慑效应，而起不到食品安全风险的防范作用。因此，可以在食品监管渎职罪具体条文中，对行为人有索贿受贿等行为构成受贿罪的同时又构成食品监管渎职罪的，明确规定数罪并罚。

4.增加财产刑和资格刑的处罚。食品监管渎职和其他渎职罪一样，其本质是权力的寻租，属贪利型犯罪，因此有必要科处没收财产、罚金等财产刑，以提高食品监管渎职犯罪的成本。资格刑具有明显的政治上的否定评价功能，它通过剥夺犯罪人的政治权利及已取得的荣誉、头衔，从政治上对犯罪人及其犯罪行为进行否定评价。

另外，对食品监管渎职犯罪人员还应规定在一定的时间内禁止从事与食品相关的行业的从业禁止规定。