“食品监管渎职罪”若干构成要件的理解与适用

孟庆华

(河北大学政法学院，河北 保定 071002)

2011年2月25日，全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)第49条第1款规定，在刑法第408条后增加一条，作为第408条之一：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处5年以上10年以下有期徒刑。”2011年4月28日，最高人民法院、最高人民检察院公布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(五)》，将刑法第408条之一(《刑法修正案(八)》第49条)第1款规定正式确立为“食品监管渎职罪”。“食品监管渎职罪”作为《刑法修正案(八)》的一种新罪名，司法实践中难免遇到理解与适用上的障碍或困惑，这就非常有必要在理论上加以探讨分析。以笔者所见，把握“食品监管渎职罪”的关键，主要在于明确其构成犯罪的成立要件，只要明确了其构成要件，其他有关“食品监管渎职罪”的问题就会迎刃而解。因而，本文即以“食品监管渎职罪”的客体、客观方面、主体、主观方面等构成要件而展开探析，以此期望有利于司法人员准确理解与适用“食品监管渎职罪”而惩治此类犯罪分子。

一、“食品监管渎职罪”客体要件的理解与适用

关于“食品监管渎职罪”的客体要件问题，刑法学界主要有如下两种观点：一是本罪客体是双重客体，既侵犯国家机关对食品安全的正常监管活动和食品安全监管制度合法、公正、有效的执行，又侵犯公民的健康权利和生命安全。[1]二是本罪客体是国家机关的正常活动和国家食品安全的监管制度。[2]笔者认为，这两种客体观点在认为“食品监管渎职罪”是双重客体方面是相同的，只是在表述双重客体的具体内容方面有差异。鉴于“食品监管渎职罪”与刑法分则第九章渎职罪，与刑法第397条的“滥用职权罪”、“玩忽职守罪”，以及与“食品监管渎职罪”的“前提罪”具有非常密切的关联性，因而有必要从它们的关联性来考察“食品监管渎职罪”客体的具体内容。上述两种客体观点中的“国家机关对食品安全的正常监管活动”应当作为“食品监管渎职罪”的客体内容，而“公民的健康权利和生命安全”与“国家食品安全的监管制度”则不宜作为“食品监管渎职罪”的客体内容。主要理由分述如下∶

(1)“食品监管渎职罪”与刑法分则第九章渎职罪同类客体的关联性。作为《刑法修正案(八)》新增设的“食品监管渎职罪”，可归类于刑法分则第九章渎职罪中的一个罪名，两者在逻辑上存在种属或者包容关系，即渎职罪包容“食品监管渎职罪”。由于此种关系的存在，如果能够确定渎职罪同类客体的内容，那也就比较容易确定“食品监管渎职罪”客体的内容。学界通说认为，“渎职罪的客体是国家机关的正常管理活动。国家机关的正常管理活动，是指各级国家机关依法行使国家管理职权的正常活动，如工商、卫生、贸易、海关、教育、财政税收、交通等行政部门、司法部门的正常管理活动。”[3]如果按照渎职罪同类客体的内容来理解“食品监管渎职罪”，其客体的具体内容只能理解为“国家机关的正常管理活动”，而超出此范围的“公民的健康权利和生命安全”与“国家食品安全的监管制度” 则均不属于“食品监管渎职罪”客体的具体内容。

(2)“食品监管渎职罪”与刑法第397条的“滥用职权罪”、“玩忽职守罪”客体的关联。在《刑法修正案(八)》增设“食品监管渎职罪”之前，对“食品监管渎职行为”并非不能惩治，“根据刑法第397条也能追究食品安全监管人员的渎职罪。专门作出规定，充分说明了立法对这类行为的特别要求和特别关注，立法意义大于实际意义。”[4]由此也可以看出，“食品监管渎职罪”是从刑法第397条分立出来的一种具体的渎职罪类型，它与刑法第397条的“滥用职权罪”、“玩忽职守罪”存在十分密切的法条竞合关系。由于“滥用职权罪”与“玩忽职守罪”的客体是公务职责的公正、勤勉性和国家机关的正常职能活动，[5]如果按照“滥用职权罪”与“玩忽职守罪”客体的内容来理解“食品监管渎职罪”，其客体内容也只能理解为“公务职责的公正、勤勉性和国家机关的正常职能活动”。“公民的健康权利和生命安全”则不宜列入“食品监管渎职罪”客体的具体内容。尽管刑法第397条“滥用职权罪”与“玩忽职守罪”罪状中有“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的表述，但这也不足以作为将其认定为两罪客体的依据，其实这些都是“滥用职权罪”与“玩忽职守罪”所具有的社会危害性的客观表现形式，其本质仍然属于侵犯了国家机关的正常管理活动。

(3)“食品监管渎职罪”与“前提罪”客体的关联。2009年3月10日下午，在十一届全国人大二次会议全体会议上，最高人民检察院检察长曹建明代表最高人民检察院向大会作工作报告时表示，2009年将严厉打击制售有毒有害食品、药品等犯罪，依法查办重大安全生产事故、重大食品安全事件背后的渎职犯罪。这表明，“食品监管渎职罪”是与重大安全生产事故、重大食品安全事件密切相关的，而这些犯罪行为构成的罪名则成为“食品监管渎职罪”的“前提罪”。“刑法分则有关渎职罪的规定，之所以要以某一犯罪的存在作为认定该渎职罪的认定条件，是因为此类渎职罪与其他犯罪关系密切，没有作为前提性的条件，这些行为不足以构成刑法上的渎职犯罪。”[6]事实上，“食品监管渎职罪”并非是一个孤立的犯罪，而是以“前提罪”的成立作为其构成条件的，这些“前提罪”在法条规定中表述为“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”，具体反映在刑法分则中则有重大安全生产事故罪、过失投放危险物质罪等过失犯罪，以及投放危险物质罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪等故意犯罪。

应当看到，在与“食品监管渎职罪”相关的“前提罪”中，重大安全生产事故罪、过失投放危险物质罪等过失犯罪的客体内容基本上与“国家食品安全的监管制度”不相关，而投放危险物质罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪等故意犯罪的客体内容则与“国家食品安全的监管制度”密切相关，甚至后两个罪直接可以将其客体内容界定为“国家食品安全的监管制度”。当然，这几个与“食品监管渎职罪”相关的“前提罪”客体内容被界定为“国家食品安全的监管制度”也是比较适宜的，因为这些食品犯罪行为直接侵犯了“国家食品安全的监管制度”。但是，“食品监管渎职罪”的犯罪行为则与此不同，它侵犯的不是“国家食品安全的监管制度”，而是对“国家食品安全的监管制度” 负有执行任务的“国家食品安全监管机关的正常活动”。正是由于“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”，才致使“国家机关对食品安全的正常监管活动”受到干扰。

需要指出的是，“国家食品安全的监管制度”与“国家食品安全监管机关的正常活动”两者涵义显然是有区别的。“国家食品安全的监管制度”，基本主要依据是《食品卫生法》第2条的“国家实行食品卫生监督制度”规定，它是食品卫生监督管理过程中所实行的各种管理方法、手段、程序、要求、规则等的总称，主要包括食品生产经营卫生许可制度，食品生产经营人员健康检查制度，新资源食品(食品添加剂的新品种)生产审批制度，食品生产经营索证制度，进口食品审批制度，预防性食品卫生监督制度，经常性食品卫生监督和监测检验制度及食品卫生监督员制度等。“国家食品安全监管机关的正常活动”是“食品监管渎职罪”客体的具体内容。由于“食品监管渎职罪”的犯罪主体是负有食品安全监督管理职责的工作人员，其滥用职权或者玩忽职守的行为，必然侵犯了国家食品安全监管机关的正常管理活动。虽然负有食品安全监督管理职责的工作人员的渎职犯罪行为会使国家食品安全监管机关的形象和威信受到损害，进而损害了公共财产、国家和人民的利益，但负有食品安全监督管理职责的工作人员所犯的“食品监管渎职罪”，是从内部侵犯了国家食品安全监管机关的正常管理活动，并由此而侵犯了公众对负有食品安全监督管理职责的工作人员职务活动客观公正性的信赖。

二、“食品监管渎职罪”客观方面要件的理解与适用

从“食品监管渎职罪”罪状的描述来看，只有具备“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”，才能构成“食品监管渎职罪”，这在客观方面包括“滥用职权”、“玩忽职守”、“导致发生重大食品安全事故”、“造成其他严重后果”等几个要素。

1.“滥用职权”的理解适用

由于“食品监管渎职罪”中的“滥用职权”与“滥用职权罪”中的“滥用职权”是相同的，这就可以通过“滥用职权罪”中的“滥用职权”来理解“食品监管渎职罪”中的“滥用职权”。从司法解释来看，涉及“滥用职权”涵义的解释主要有1999年8月6日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》与2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》。2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中对“滥用职权”的界定，完全等同于1999年8月6日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中对“滥用职权”的界定，即“滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。”应当说，最高人民检察院的这两个对“滥用职权”的司法解释性规定，完全保持了一致性。

而在刑法学界，针对“滥用职权”的理解主要有如下几种观点：(1)“滥用职权”是指国家机关工作人员超越法律、法规赋予的职权，擅自处理和决定其无权处理、决定的事项，或者在行使职权时，以权谋私，假公济私，不正确履行职责或者随心所欲地作出决定。滥用职权实际上包含了无权擅用和有权乱用两种。[7](2)“滥用职权”是指国家工作人员违背法律授权的宗旨行使职权，超越职权范围或者违反职权行使程序，或者以不正当目的或不法方法实施的职务行为。[8](3)“滥用职权”表现为“职权范围内故意不正确行使职权”和“超越职权”两种具体行为。其中，“职权范围内故意不正确行使职权”，是指胡乱地行使职权的行为。如行政许可审批制度中对不符合审批条件的对象发放许可证，就是典型的职权范围内违反规定故意不正确行使职权的行为。所谓“超越职权”，是指具有国家管理权的行为人超越法律、法规或规章授权的职权范围或限度行使职权的行为。[9]

笔者认为，无论是最高人民检察院的司法解释，还是刑法学界学者们的学理解释，虽然具体表述的词语有所不同，但在所解释的“滥用职权”内涵与外延上却是大体相同的，即“滥用职权”一般表现为两种类型：一种是超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项；另一种是没有超越职权，而在其职权范围内不正确行使职权，或者是违反其职权规定处理公务。据此来理解“食品监管渎职罪”中的“滥用职权”，也应当包括两种类型：一种是“超越食品监管的职权”，违法决定、处理其无权决定、处理的食品监管事项；另一种是“没有超越食品监管的职权”，而在其食品监管的职权范围内不正确行使职权，或者是违反其食品监管的职权规定来处理公务。当然，从“滥用职权”的外观来看，“滥用职权”应当是或大多是指“超越食品监管的职权”，既然是“滥用职权”，那肯定是超越“职权”的场所太多。

2.“玩忽职守”的理解适用

有学者认为，玩忽职守行为分为六种类型：一是逾越职权；二是滥用职权；三是未履行职责：四是未尽职责；五是擅离职守；六是延迟职守。[10]但笔者不赞同此种看法。在“食品监管渎职罪”中，玩忽职守行为并未有具体规定，更没有玩忽职守行为的六种类型划分方法。由于“食品监管渎职罪”中的“玩忽职守”与“玩忽职守罪”中的“玩忽职守”是相同的，这就可以通过“玩忽职守罪”中的“玩忽职守”来理解“食品监管渎职罪”中的“玩忽职守”。从司法解释来看，涉及“玩忽职守”涵义的解释主要有1999年8月6日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》与2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》。2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中对“玩忽职守”的界定，完全等同于1999年8月6日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中对“玩忽职守”的界定，即玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。由此可见，“玩忽职守”的具体行为方式是，国家机关工作人员的严重不负责任，“不履行或者不正确履行职责”。

而在刑法学界，对玩忽职守的行为方式是“作为”还是“不作为”则一直存有争议。按照通说观点，玩忽职守行为的类型“不履行或者不正确履行职责”包括作为和不作为两种形式。理由在于：“不履行职责”的行为方式乃不作为，是无可厚非的。在法律上行为负有应当履行职责的义务而没有履行，在客观行为上行为人表现为消极的不作为。但是，“不正确履行职责”在法律上行为人履行了其应当履行的相关法律义务，只是没有达到职责要求而已；在客观行为上也可以表现出积极的作为，尽管这样的作为存在着严重的法律缺陷。因此，从整体上看，“不正确履行职责”应属作为方式。[11]笔者认为，“不履行职责”的行为方式属于不作为的观点应予肯定，它完全符合“行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行”的“不作为行为”构成特征。然而，单纯认为“不正确履行职责”属于作为方式，这却带有片面性与不完整性。从其固有的涵义来看，“不正确履行职责”除了具有“履行了其应当履行的相关法律义务，只是没有达到职责要求”的作为方式特点之外，其内涵中还包括“根本没有履行其职责要求”的情形。因为按照行为人应当履行的相关法律义务，是必须要正确履行其职责要求的，如果“根本没有履行其职责要求”，即以“不履行职责”的不作为方式，当然属于一种更为严重的“不正确履行职责”。据此而言，“不正确履行职责”的行为方式包含着作为与不作为的双重性特点，它与“不履行职责”仅具有不作为的单一性特点显然是有区别的。

据上所述来理解“食品监管渎职罪”中的“玩忽职守”，也应当包括两种行为方式的玩忽职守：一种是“不履行职责”，即负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，应当履行其食品安全监督管理职责，并且也完全有能力去履行这种职责的义务，但是却没有履行，从而最终导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的发生。另一种是“不正确履行职责”，即负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，虽然履行了其食品安全监督管理职责，但是却没有完全达到其食品安全监督管理职责的要求，从而最终导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的发生。需要指出的是，此处的“不正确履行职责”与“不依法履行职责”内涵并不完全等同。“不依法履行职责”是指对各种重大事故负有监督管理职责的行政机关或者行政机关公务员严重不负责任，不履行法律规定的和其职务要求的监督管理职责，或者在履行职责中敷衍塞责、草率应付，不正确履行职责。从“不依法履行职责”的内涵来看，它包括“不履行职责”与“不正确履行职责”，基本上等同于“玩忽职守”的内涵。而“不正确履行职责”仅是“玩忽职守”的一种表现形式，“不正确履行职责”与“不履行职责”两者合并才组成“玩忽职守”的全部内涵。

3.“重大食品安全事故”的理解适用

“食品监管渎职罪”法条中虽然将“重大食品安全事故”作为客观要件中的成立要素之一，但是却未作出明确的界定。对此，可以参考2009年2月28日通过的《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)、2006年2月28日国务院《国家突发公共事件总体应急预案》以及《深圳市食品安全事故处置工作预案》等法规来适用。2006年2月26日，国务院依据《食品卫生法》、《中华人民共和国产品质量法》、《突发公共卫生事件应急条例》、《国家突发公共事件总体应急预案》和《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》，制定了《国家重大食品安全事故应急预案》。其工作目的，是建立健全应对突发重大食品安全事故的救助体系和运行机制，规范和指导应急处理工作，有效预防、积极应对、及时控制重大食品安全事故，高效组织应急救援工作，最大限度地减少重大食品安全事故的危害，保障公众身体健康与生命安全，维护正常的社会秩序。按食品安全事故的性质、危害程度和涉及范围，将重大食品安全事故分为特别重大食品安全事故(Ⅰ级)、重大食品安全事故(Ⅱ级)、较大食品安全事故(Ⅲ级)和一般食品安全事故(Ⅳ级)四级。《食品安全法》第99条规定：“食品安全事故，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的事故。”

《深圳市食品安全事故处置工作预案》(以下简称《预案》)，按食品安全事故的性质、危害程度和涉及范围，将食品安全事故分为重大食品安全事故和一般食品安全事故，其中重大食品安全事故分为Ⅰ级、Ⅱ级、Ⅲ级和Ⅳ级，分别用红色、橙色、黄色和蓝色标示分级预警，其中Ⅰ级(红色)为最高级别预警。根据《预案》，食品安全事故定义为：食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的事故。其中，经评估出现一定程度的公众健康危害及社会秩序严重影响的事故为重大食品安全事故，分为四级。如有证据证明本市存在严重健康危害的污染食品，流入多个省份或境外国家、地区(港、澳、台)，对2个以上省份或境外国家和地区(港、澳、台)造成特别严重健康损害后果的；或在本市发现全国首次出现的新的污染物引起的食源性疾病，造成严重健康危害后果，并有进一步扩散趋势的，为Ⅰ级事故。一次中毒人数在50人以下且无人员死亡的食品安全事故为一般食品安全事故。

笔者认为，“食品监管渎职罪”法条中虽然将“重大食品安全事故”作为客观要件中的成立要素之一，但是却未作出明确的界定。对此，虽然可以参考《食品安全法》、国务院《国家突发公共事件总体应急预案》以及地方性的《食品安全事故处置工作预案》等法规来适用，但也往往造成标准不一致、不统一适用刑法定罪量刑的结果。特别是地方性的《食品安全事故处置工作预案》，各省、各地市以及某些区县镇都有制定的，例如吉林省政府批准出台了《吉林省重大食品安全事故应急预案》、《浙江省重大食品安全事故应急预案》、《即墨市重大食品安全事故应急预案》、《鞍山市铁东区重大食品安全事故应急预案》、《合肥市重大食品安全事故应急预案》、《普陀山食品安全事故应急处置工作预案》、《邗江区教育系统食品安全事故处置应急预案》、《永丰镇重特大食品安全事故应急救援预案》等。有学者建议：“应尽快制定食物中毒、食源性疾病及食物污染引起食品安全事故的判定标准。食物中毒、食源性疾病及食品污染未达到事故认定标准时只能称为是食品安全事件，与食品安全事故是两个截然不同的概念。”根据检察机关办理重大责任事故等案件的司法实践，建议食品安全事故应从死亡、重伤、轻伤的人数以及导致的直接或间接经济损失等方面予以界定。[11]笔者基本赞同上述观点，为了统一适用刑法定罪量刑，非常有必要采用司法解释来界定“食品监管渎职罪”法条的“重大食品安全事故”的级别与标准，并且刑法意义上的“重大食品安全事故”与行政管理法规意义上的“重大食品安全事故”也应当有所区别，因为两者在承担法律责任的轻重上是有重要差异的。

4.“造成其他严重后果”的理解适用

“造成其他严重后果”的适用特点是：此前所列举的“造成严重后果”都是明确的、具体的，而此后为了节省文字或者使法条更加简炼，就采取了“造成其他严重后果”这种概述性的表达方式。从罪刑法定的明确性原则来看，“造成其他严重后果”这种表达方式是模糊的、不明确的。在刑法司法解释条款中，带有“造成其他严重后果”表述的规定比较多。例如，2011年1月4日出台的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，“造成恶劣社会影响或者其他严重后果的”，应当依法追究刑事责任。类似这种“造成其他严重后果”表述的，在我国刑法分则中也有不少条款是如此规定的，重大劳动安全事故罪法条中是指安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果，还有强奸罪法条中的“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”。

在刑法第408条之一(《刑法修正案(八)》第49条)第1款“食品监管渎职罪”的规定中，“造成其他严重后果”与“重大食品安全事故”是带有选择性的客观方面构成要素，即“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守”，“导致发生重大食品安全事故”或者“造成其他严重后果的”，才能构成“食品监管渎职罪”。因此，在理解“造成其他严重后果”时，首先应当排除“重大食品安全事故”，即是指虽未发生重大食品安全事故，但由于食品安全监督管理方面的问题，造成其他严重后果的情形。例如，“造成本地区、本部门、本行业工作瘫痪，严重影响国家法律法规正常实施的”；“严重损害国家声誉，或造成极其恶劣社会影响的”，等等。

三、“食品监管渎职罪”主体要件的理解与适用

“食品监管渎职罪”的主体是特殊主体，即政府有关职能部门中“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”。在司法实践中，理解适用“食品监管渎职罪”的主体要件，首先应当明确，并非所有的“国家机关工作人员”都能作为“食品监管渎职罪”主体，而只是其中“负有食品安全监督管理职责”的那一部分国家机关工作人员才能构成，这与“玩忽职守罪”与“滥用职权罪”两罪以所有的“国家机关工作人员”作为其构成主体是有明显区别的。其次，理解适用“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”时，重点应当把握“国家机关工作人员”与“食品安全监督管理职责”的内涵与外延，这对准确界定“食品监管渎职罪”的主体适用范围具有极为重要的作用与价值。

1.“国家机关工作人员”的理解适用

刑法中所谓的“国家机关工作人员”的“国家机关”，包括国家中央和地方各级权力机关、行政机关、审判机关和检察机关，它与宪法中的“国家机构”不同，主要是立法旨趣不同，前者是指一切在实质上行使国家事务的组织、领导、管理、监督的部门，而后者的界定主要是国家权力分配关系的确定。因此，凡是在实质上行使国家事务的组织、领导、管理、监督的部门，都应当被认为是国家机关，在其中从事公务的人员，相应地也属于国家机关工作人员。在我国，中国共产党是执政党，各民主党派是参政党，各级人民政协是参政议政机构。这些机构及其成员实际上行使着国家事务的组织、领导、管理、监督的职权，在国家事务中具有十分重要的作用。虽然这些机构不能等同于宪法上所讲的国家机构，但是，仍属于刑法上所讲的国家机关。在这些机关中从事公务的人员是国家机关工作人员，如果在工作中滥用职权或者玩忽职守，达到渎职犯罪构成要件所规定的标准的，应当以相应的渎职犯罪定罪处罚。[12]

“国家机关工作人员”与“国家工作人员”不能等同。刑法第93条明确规定了“国家工作人员”的范围，但却未规定“国家机关工作人员”的范围。有学者认为，“刑法第93条规定，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。而在国家机关中从事公务人员也就是国家机关工作人员，所以，国家工作人员和国家机关工作人员是同一概念。这并不是立法的本意。但实际上这容易造成理解上的逻辑混乱。国家机关工作人员和以国家工作人员论的人员是国家工作人员中并列的两个子集合。”笔者认为，如果确定“国家工作人员和国家机关工作人员是同一概念”，这显然是对刑法第93条规定的一种严重误解。因为从整个法条内容上看，刑法第93条的规定包括两种“国家工作人员”，一种是“在国家机关中从事公务的人员”，此种即为“国家机关工作人员”；另一种则是“以国家工作人员论的人员”。“国家工作人员”与“国家机关工作人员”两者在逻辑上具有种属关系，即“国家工作人员”包容“国家机关工作人员”，而“国家机关工作人员”则属“国家工作人员”中的一部分。

“国家机关工作人员”的具体适用范围虽在刑法中未有明确，但可参照刑法第93条规定与有关立法解释来界定。2003年12月28日，全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》明确规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”据此，“国家机关工作人员”具体包括下列人员：(1)刑法第93条规定的第一种“国家工作人员”，即“在国家机关中从事公务的人员”；(2)依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，如证券监督管理委员会、中国人民银行以及房管所工作人员等；(3)受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，如新疆生产建设兵团的人员等；(4)虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，如国家机关中合同制、聘用制人员等。[13]

2.“食品安全监督管理职责”的理解适用

由于“食品安全监督管理职责”通常是由国家立法机关制定的法律、国务院及其各部委制定的行政管理法规规章，以及各省、市的相关“食品安全监督管理部门”制定的地方性法规而规定的，因此，要彻底搞清“食品安全监督管理职责”的内容，至少应当明确有哪些“食品安全监督管理”的部门、有哪些“食品安全监督管理”的法律、法规，以及有哪些具体的“食品安全监督管理职责”等几个问题。分述如下：

(1)“食品安全监督管理”部门。应当看到，食品安全的管理，是一个相当复杂的系统：不同食品品种、不同环节，都有不同的部门在管理。甚至不同地方，监管体系都有所差别。监管过程中，还存在着一些职能交叉、模糊与空白地带。那么，涉及食品安全的政府部门都有哪些呢？目前至少有两种说法：一是“7个部门说”，其基本依据是：“为贯彻实施《食品安全法》，做好食品生产、流通和消费各监管环节工作衔接，严格履行食品安全监管职责，有力、有序、有效地开展食品安全整顿工作，卫生部、工业和信息化部、农业部、商务部、工商总局、质检总局、食品药品监督管理局七个部门现就《食品安全法》实施的有关事宜通知如下。”[14]二是“13个部门说”，其基本依据是：从国务院食品安全委员会的组成部门来看，目前对外正式公布的有13个，包括国家发改委、科技部、工业和信息化部、公安部、财政部、环保部、农业部、商务部、卫生部、国家工商总局、国家质检总局、国家粮食局、国家食品药品监管局。在组成部门中，农业部、商务部、工商总局、质检总局、食品药品监管局5个部门是直接具有行政执法管理职责的部门，其他组成部门的职责仅是涉及，比如，盐业管理由发改委负责。[15]

笔者认为，从数量上来看，当然是“13个部门说”较“7个部门说”更全面、更完整。事实上，“食品安全监督管理”部门的多与少会出现两难状况。管理的部门少，会出现“力不从心”的现象；而管理的部门多，则会出现“相互推诿、扯皮”的现象。正如有记者所作的分析：“目前，我国食品标准体系由国家标准、行业标准、地方标准、企业标准等组成，各类食品标准又分散在农业、质监、卫生等多个部门，不尽统一，给食品安全监管增加了难度。”因此，有必要“加紧整合各类食品标准，尽快建立和完善统一有序的食品安全标准体系，提高食品安全标准的科学性、合理性，规范食品的生产和经营。同时，要完善食品安全地方标准，充分考虑现实中各个部门之间存在着职能交叉、推诿、扯皮、脱节等问题，使法律更具操作性、可行性。”[16]

(2)“食品安全监督管理”的法律、法规。“食品安全监督管理”的法律，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件；“食品安全监督管理”的法规，则主要指行政法规、地方性法规、民族自治法规及经济特区法规等。从法律效力等级上来看，“食品安全监督管理”的法律、法规可分为三级∶一级是由全国人大及其常委会制定的“食品安全监督管理”的基本法律，具有最高的法律效力；二级是由国务院及其各部委制定的“食品安全监督管理”的行政法规规章；三级是由各省、市人民政府及其职能部门制定的“食品安全监督管理部门”的地方性法规。不同等级的主体制定的法有不同的法的效力，等级高的主体制定的法，效力自然高于等级低的主体制定的法。因此，实践中如果遇到三个等级的“食品安全监督管理”的法律、法规出现彼此冲突，可以按照全国人大及其常委会制定的“食品安全监督管理”的基本法律”优于由国务院制定的“食品安全监督管理”的行政法规，由国务院制定的“食品安全监督管理”的行政法规优于由各省、市人民政府及其职能部门制定的“食品安全监督管理部门”的地方性法规的原则来解决冲突问题。

2009年2月28日，由全国人大常委会通过的《食品安全法》是目前我国“食品安全监督管理”的基本法律，其中要求国务院设立食品安全委员会，其工作职责由国务院规定。作为议事协调机构，国务院食品安全委员会的主要职责是分析食品安全形势，研究部署、统筹指导食品安全工作；提出食品安全监管的重大政策措施；督促落实食品安全监管责任。《食品安全法》规定县级以上地方政府对本辖区的食品安全监管负总责，基本上维持由相关职能部门分段监管的体制。因而，食品安全监管渎职罪主体涉及多个部门工作人员，包括食品药品监管、卫生行政、质量监督、工商行政管理、农业行政等部门工作人员，以及县级以上政府有关工作人员，商务、海关、环境保护、教育行政等部门工作人员也会涉及。

由国务院及其各部委制定的“食品安全监督管理”的行政法规，例如2004年9月1日，国务院出台的《关于进一步加强食品安全工作的决定》，按照一个监管环节由一个部门监管的原则，采取分段监管为主、品种监管为辅的方式，进一步理顺了食品安全监管职能，明确责任。另外还存在下列行政法规和规章：2007年7月26日，国务院出台的《关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》；2005年5月23日，国家工商行政管理总局发布的《工商行政管理所食品安全监督管理工作规范》；2005年11月2日，卫生部、教育部发布的《学校食物中毒事故行政责任追究暂行规定》；2007年8月19日，铁道部发布的《铁路安全监督管理办公室职责规定》；2009年7月30日，国家工商行政管理总局发布的《流通环节食品安全监督管理办法》；2009年8月28日，国家工商行政管理总局发布的《食品安全监管执法协调协作制度》；2010年3月4日，卫生部发布的《餐饮服务食品安全监督管理办法》；2011年8月19日，国家食品药品监督管理局发布的《重大活动餐饮服务食品安全监督管理规范》；等等。

由各省、市人民政府及其职能部门制定的“食品安全监督管理部门”的地方性法规也较多，例如2002年12月31日，北京市人民政府发布的《北京市食品安全监督管理规定》；2005年12月29日，山东省人民政府发布的《山东省食品安全监督管理行政责任追究办法》；2010年12月20日，吉林省人民政府发布的《吉林省小型餐饮点餐饮服务食品安全监督管理规定(暂行)》；2008年4月25日宁夏回族自治区人民政府发布的《宁夏回族自治区食品安全行政责任追究办法》；2011年5月4日，陕西省人民政府发布的《陕西省食品安全行政责任追究暂行办法》；2005年5月9日，湖南省教育厅、湖南省卫生厅发布的《湖南省中小学校食物中毒事故责任追究暂行办法》；2010年3月31日，西藏自治区拉萨市人民政府办公厅发布的《关于进一步明确食品安全监管职责的通知》；2005年5月12日，厦门市人民政府发布的《厦门市生鲜食品安全监督管理办法》；2004年2月28日，广州市人民政府发布的《广州市食品安全监督管理办法》；等等。

(3)“食品安全监督管理职责”。在理解适用“食品安全监督管理职责”时，首先应当明确，《刑法修正案(八)》规定的“食品安全监督管理职责”，比较明显地带有“空白罪状”的特性。“空白罪状”在刑法条款中是带有笼统或模糊性规定，而具体内容则必须在非刑法条款中去查找。“空白罪状”的实践价值在于：“带有空白罪状的刑法分则条文显现出其重要的实践意义，这类罪状中具体犯罪构成特征或称具体犯罪成立条件的界定需参照其他有关规范或规定，而是否符合有关规范或规定就成为构成犯罪与否的关键。”[17]具体到界定“食品安全监督管理职责”，需要参照包括《食品安全法》在内的有关“食品安全监督管理”的法律、法规内容，而是否符合有关“食品安全监督管理”的法律、法规，则成为是否构成“食品监管渎职罪”的关键。

由于“食品安全监督管理部门”为数众多，因而界定“食品安全监督管理职责”需要依据不同的“食品安全监督管理部门”所制定的行政管理法规来确定。例如，要界定铁路部门的国家机关工作人员是否“负有食品安全监督管理职责”，那就应当依据2007年8月19日铁道部发布的《铁路食品安全监督管理办公室职责规定》来确定，即其中的第5条规定：食品安全监管办具体职责有六：一是组织贯彻执行国家食品安全法律、法规、规章和铁道部的有关规定，研究制定本区域内的食品安全监督管理措施和食品安全执法责任制，建立健全各项食品安全工作制度。二是组织部署本区域内的食品安全监督检查、食品安全许可、行政处罚、信息管理、食品安全事故调查处理等食品安全工作，督促检查食品安全管理制度的落实，确保铁路运营食品安全。三是建立健全有关食品安全事故应急处置制度和应急预案，对食品安全事故及时作出反应，并及时报告铁道部应急管理、卫生等相关部门，通报地方卫生行政部门。四是研究重大行政管理事项。五是颁布食品安全监管办文件和规定。六是履行国家法律、法规、规章及铁道部规定的其他职责。

3.“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”是否具有“县级以上”的限制性条件。

对该问题，有学者持肯定态度，认为“本罪的主体是特殊主体，是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。根据《食品安全法》的规定，包括县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门中依照有关法律规定对食品安全实施监督管理的工作人员。”[18]但笔者不赞同此种观点，认为“食品监管渎职罪”中的“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”是泛指，即凡是“负有食品安全监督管理职责”的国家机关工作人员，都有可能构成“食品监管渎职罪”的特殊主体，至于其是“县级以上”还是“县级以下”，这并未在法条规定中加以限制。如果法条规定中未有“县级以上”的限制性条件，而在理解适用“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员” 的规定时，非要以“县级以上”作为其限制性条件，这就从学理解释上缩小了“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”的适用范围，即排除了“县级以下”的“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”构成“食品监管渎职罪”主体的可能性。可以说，此种对“食品监管渎职罪”主体作缩小范围的限制解释是有违立法原意的。

《刑法修正案(八)》设置的“食品监管渎职罪”与《食品安全法》中的具体规定内容并非等同。《食品安全法》中有不少条款含有“县级以上”的限制性条件，例如《食品安全法》第95条第1款规定：“违反本法规定，县级以上地方人民政府在食品安全监督管理中未履行职责，本行政区域出现重大食品安全事故、造成严重社会影响的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过、降级、撤职或者开除的处分。”但是，含有“县级以上”主要是限制“地方人民政府”的，即必须是“县级以上地方人民政府”，却非“县级以下地方人民政府”，而不是限制“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”。而从《食品安全法》第95条第1款规定中的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”来看，如果认为“直接负责的主管人员”必须是“县级以上地方人民政府”中的“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”还可成立的话，那么另一部分主体内容“其他直接责任人员”，就不一定局限于“县级以上地方人民政府”中，这很可能是“县级以上地方人民政府”中会有，“县级以下地方人民政府”中也会有。因为“其他直接责任人员”是除了“直接负责的主管人员”以外的人员，它并非是依照“县级以上”与“县级以下”的标准而划分的，而是依照是否属于“直接责任人员”的标准来划分的。

另外，从《宪法》规定来看，“县级以下”的乡、民族乡、镇人民政府是基层国家行政机关，其成员当然属于“国家机关工作人员”，而当其“负有食品安全监督管理职责”时，就属于“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”，因而应构成“食品监管渎职罪”的主体。实际上，如果按照“食品监管渎职罪”主体“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”的表述来作推断，其涵义应当理解为：“在各级人民政府及其工作部门”中“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”才妥当。例如2002年12月31日，北京市人民政府发布的《北京市食品安全监督管理规定》中即有如此表述。第34条规定：“本市各级人民政府及其工作部门应当采取措施，维护食品生产经营者的合法权益，引导食品生产经营者提高产品质量，生产经营合格食品。”第35条规定：“工商行政管理、卫生、质量技术监督、商业、农业等行政管理部门的工作人员不履行法定职责，侵害食品生产经营者的合法权益，造成不良后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。”

四、“食品监管渎职罪”主观罪过形式的理解与适用

有学者认为，确定罪名不应由司法机关而应由立法机关来处理。“如果说当初在制定和系统修订刑法典时，因时间紧迫，要一下子将所有罪名都确立下来确有难度，只好留待司法机关来慢慢解决，那么现在刑法修订时，由于每次修订的内容不多，确立罪名相对容易，就最好一并加以解决，这样也可避免一个新的修正案公布后各司法机关在罪名适用上的不一致，便于刑法统一实施。”[19]笔者认为，确定罪名是由司法机关还是由立法机关来处理，这仅仅是一个解决问题的外表形式，并非是根本性的实质问题。而确定罪名根本性的实质问题，则是所确定的罪名是否妥当、是否合适。即使由司法机关来确定罪名，如果确定了一个不妥当、不合适的罪名，那也会带来诸多适用方面的困惑或问题。例如，两高司法解释确定的“食品监管渎职罪”就给其主观罪过的界定带来了困惑或问题。

由于“食品监管渎职罪”罪状中的“玩忽职守”与“滥用职权”已在刑法第397条第1款中被解释为“玩忽职守罪”与“滥用职权罪”两个罪名，因此，明确“玩忽职守罪”与“滥用职权罪”两罪的主观罪过形式，将会有助于界定“食品监管渎职罪”的主观罪过形式。“玩忽职守罪”早在1979年刑法中就已存在，而“滥用职权罪”则是在1997年修订刑法时才增加设置的。自从两高司法解释将刑法第397条第1款解释为“玩忽职守罪”与“滥用职权罪”两罪后，刑法学界对这两罪的罪过形式的争议与探讨就从来没有停止过，时至如今也没有得出一致性的结论。归纳起来，主要有“过失说”、“故意说”、“故意与过失并存说”等几种观点。

“过失说”，认为滥用职权罪与玩忽职守罪的罪过形式都是过失。玩忽职守罪的“主观方面表现为过失，是行为人对客观上发生重大损失后果所持有的过失主观心理状态，对玩忽职守行为本身往往是明知故犯。”[20]由于“滥用职权罪的法定刑非常轻，滥用职权罪的危害结果却非常严重，如果将滥用职权罪的罪过形式解释为故意，就违背了故意罪的刑罚重于过失罪的罪刑相适应原则。”[21]“故意说”，认为只有将滥用职权罪的罪过形式理解为故意，才能符合该罪之名与该罪之实，才是对立法原意的遵循。正如故意杀人罪与过失致人死亡罪的对应关系一样，滥用职权罪是与玩忽职守罪对应的故意犯罪。[22]“故意与过失并存说”，认为滥用职权罪与玩忽职守罪的基本责任形式都是过失，即对滥用职权或者玩忽职守行为造成的严重后果虽有认识或认识可能性，却仍然滥用职权或者玩忽职守的，作为即构成滥用职权罪，不作为即构成玩忽职守罪。至于行为人出于故意的，当然也可以构成滥用职权罪或者玩忽职守罪。[23]而多数学者的见解则是，玩忽职守罪的罪过形式是过失，滥用职权罪的罪过形式是故意。

如上所述，与刑法第408条之一(《刑法修正案(八)》第49条)第1款法条相关的刑法第397条被解释为“玩忽职守罪”与“滥用职权罪”两个罪名，刑法第399条第3款也被解释为“执行判决、裁定失职罪”与“执行判决、裁定滥用职权罪”两个罪名。遵循这种思路，两高司法解释就不应出现“食品监管渎职罪”罪名，而应当采纳两罪名的解释观点，如此就可使主观罪过得以顺利解决。按照学界通说对“玩忽职守罪”与“滥用职权罪”主观罪过的理解观点，“食品安全监管玩忽职守罪”的主观方面由故意构成。从理论上来讲，本罪的主观方面既可以是直接故意，也可以是间接故意。但是从司法实践来看，滥用职权者对危害结果出于间接故意的情况比较常见。至于行为人是出于何种动机、目的均不影响本罪的构成。“食品安全监管滥用职权罪”的主观方面由过失构成，即应当预见自己玩忽职守的行为可能导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。故意不构成本罪。[24]

但是，两高司法解释最终还是没有采纳两罪说，而是以较为独特的表述“食品监管渎职罪”作为刑法第408条之一(《刑法修正案(八)》第49条)第1款法条的罪名，这在主观罪过的界定方面就需要回答：“故意说”、“过失说”或者“故意与过失并存说”哪一种更符合触犯“食品监管渎职罪”的行为人的心理态度。笔者认为，如果说刑法第397条被解释为“玩忽职守罪”与“滥用职权罪”两个罪名，而使这两罪主观罪过的界定陷入了多年争议困惑的话，那么两高司法解释如今作出的“食品监管渎职罪”更难免造成该罪主观罪过的界定困惑。其原因在于，两高司法解释对刑法第397条解释为“玩忽职守罪”与“滥用职权罪”两罪，对此两罪还可以分别依据各自的行为方式来确定行为人的心理态度。而在两高司法解释的“食品监管渎职罪”中，是将“玩忽职守”与“滥用职权”两种行为方式混合在一起，或者说是将原本应分为“玩忽职守罪”与“滥用职权罪”两罪的而并成一罪来解释，如此一来确定行为人的心理态度也就难免出现困惑了。

笔者认为，从两高司法解释的“食品监管渎职罪”名称来观察，其罪过形式应确定为“过失”，具体包括疏忽大意的过失犯罪与过于自信的过失犯罪两种，它属于“监督过失”范畴。“监督过失是指负有监督责任的行为人，即与实施直接使结果发生的过失行为人相对应，处于监督直接行为人立场的人，违反应当防止被监督人过失行为及危害后果的义务，因而发生危害社会的结果，应当承担监督者责任的行为。”[24]事实上，以“监督过失”作为“食品监管渎职罪”的罪过形式，不仅完全符合该“食品监管渎职罪”中的“监管”一词表述，而且它以行为人的监管职责为前提条件，也比较容易确定行为人是否具有“监督过失”。当然，“在追究食品安全监管刑事责任时，首先应以监督过失理论为基础，解决责任‘有无’问题；进而将该理论‘本土化’，确定责任适用范围，解决责任‘面’的问题。”[25]