美国法院埃尔科克引渡案评析*——“同一罪行”判明问题

胡城军,杨思琦

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

引言

在大多数引渡条约或引渡法中都有根据“已决案件”情形拒绝引渡的规定。在我国双边引渡条约中，一般都是将“已决案件”情形规定为强制性拒绝引渡情形，如根据《中国与柬埔寨引渡条约》第5(3)款规定，在引渡请求提出前，被请求方已对被请求引渡人就同一犯罪作出判决，则应不予引渡。与本文研究案例——埃尔科克案有关的条约——1978年《美国与德国引渡条约》第8条的规定相同，即“如果被请求引渡的人已被请求国主管当局对据以请求引渡的罪行进行了审判并被释放或惩罚，且具最终约束力，则不得准予引渡。”这种规定的反面解释就是，如果被请求引渡方对被请求引渡人不是针对据以请求引渡的同一罪行作出了最终判决，则可以准予引渡。因此，在条约实践中法院对“同一罪行”的判明非常关键，往往成为能否引渡的重要依据。本文所讨论的案例就是与此有关的典型案例。

一、案情概要及判决结论(1)Elcock v. United States,80 F. Supp. 2d 70 , 2000 U.S. Dist. LEXIS 593,pp.6-7.

1997年8月29日(星期五)，德国人埃尔科克(Ancel Vincent Elcock)与其同伙康拉杜斯(Claudia Conradus )从德国柏林的一家银行盗窃了价值419,720美元的各种国家货币。行窃后，埃尔科克和康拉杜斯把钱藏在一只挖空的泰迪熊里。第二天，埃尔科克把装有赃款的包裹寄给了他在美国的妹妹，包裹上贴着一个虚构的回信地址。周日，埃尔科克飞到美国，搬进了妹妹家，以便截获包裹。周一柏林银行上班时，银行官员发现了这起盗窃案，当天晚些时候，康拉杜斯因参与盗窃而被捕。1997年9月8日，包裹抵达肯尼迪国际机场。在对包裹进行常规X光检查时，美国海关总署发现了被盗的货币。1997年9月22日，包裹在海关人员的控制下，运送到埃尔科克妹妹的地址。埃尔科克接收了包裹，随后立即被捕。之后埃尔科克以三项罪名在美国被起诉，分别是在对外贸易中运输被盗货币、把偷来的货币走私到美国、收到并持有赃款。1998年7月2日，美国纽约东区地方法院对埃尔科克被指控的三项罪名做出判决，认定了运输赃物罪和把外币走私到美国两项罪行，并判处埃尔科克30个月监禁的刑罚，预期服刑至2000年1月29日。

与美国诉讼和执行程序同步进行的，还有在美国同一家法院开展的引渡程序。1997年9月17日，柏林一家地方法院对埃尔科克发出逮捕令，指控他犯有违反德国刑事法的重大盗窃罪及其共谋罪，并向美国提出引渡请求。根据德国的请求，美国政府代表德国于1997年11月25日对埃尔科克提请引渡诉讼程序。1998年2月2日，德国为支持引渡而编制的文件由美国驻德国大使馆的一名官员核证。1998年2月10日，引渡听证会举行，美国法院治安法官向国务卿签发了证实可以引渡的证明书和命令。1999年3月29日，埃尔科克向美国纽约东区地方法院提出申请，请求人身保护令以阻止引渡。美国纽约东区地方法院于2000年1月作出判决：驳回关于禁止引渡申请人的人身保护令的申请。即美国法院准予对被请求引渡人埃尔科克的引渡，意味着埃尔科克在美国服完刑后很有可能(只要国务卿最终批准)将被引渡到德国，并在德国接受重大盗窃罪的审判。

二、法院引渡判决的论证过程

(一)确定争议焦点

法院在判决中指出：“本案主要争议点在于：对于《美国和德国引渡条约》第8条的规定‘如果被请求引渡的人已被请求国主管当局对据以请求引渡的罪行进行了审判并被释放或惩罚，且具最终约束力，则不得准予引渡’各方具有不同的理解。从而涉及到美国对埃尔科克运输赃物罪和把外币走私到美国的起诉以及德国对埃尔科克重大盗窃罪的指控是否构成对条约意义上同一‘罪行(offence)’的连续起诉的判断。”(2)Elcock v. United States,80 F. Supp. 2d 70 , 2000 U.S. Dist. LEXIS 593,p.8.因此该案主要涉及对美德引渡条约中“同一罪行”的解释问题。

(二) 展示及评价政府主张(3)Elcock v. United States,80 F. Supp. 2d 70 , 2000 U.S. Dist. LEXIS 593,pp.8-10.

根据弗兰德利(Friendly)法官在辛多纳(Sindona)案中的部分意见(4)Sindona v. Grant, 619 F.2d 167 (2d Cir. 1980).，政府方敦促法院仅根据双重危险(double jeopardy)的国内法解释美德引渡条约第8条，且敦促法院应适用布洛克伯格(Blockburger)或“相同要素”准则，以确定德国的指控是否与埃尔科克在美国被起诉的指控所涉及的罪行相同。布洛克伯格准则是指，如果每一项罪行均要求另一项罪行并不存在的额外的事实证据来证明，则两项罪行构成引渡条约中双重危险条款所指的“不同罪行”(5)Blockburger v. United States, 284 U.S. 299, 304, 52 S. Ct. 180, 182, 76 L. Ed. 306 (1932).。法院指出，通过国内法来解释条约仅仅是辛多纳案中一个方便的选择，只是第二好的方法，在没有类似条约条款的国内法规定的情况下，法院可能不会仅仅依靠条约条款在国内法范围内的含义，以免失去条约条款的真实意义，法院必须首先求助于已确立的条约解释原则，以辨别条约中所用术语的含义。

(三) 提出条约解释的原则

法院指出，条约解释首先应当从条约的语言开始，因为条约是国家之间的协议，因此，法院有责任将条约的特定用语解释成与缔约方共同期望相一致的含义。法院引用《美国外交关系法重述》的观点指出，美国法院解释的主要目的是确定当事方意图赋予该用语的意思(6)Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States § 325 reporters’ note 4 (1987).。而为了确定该意思，法院可以参考条约的缔约和起草历史(准备资料)(7)El Al Israel Airlines, Ltd. v. Tseng, 525 U.S. 155, 119 S. Ct. 662, 671, 142 L. Ed. 2d 576 (1999).，以及当事方在条约适用时的嗣后惯例(8)Restatement (Third) §325(2) & cmt. c.。有鉴于此，参议院批准前的讨论意见(9)United States v. Stuart, 489 U.S. 353, 367 n.7, 109 S. Ct. 1183, 1191 n.7, 103 L. Ed. 2d 388 (1989).，以及行政机关的解释结论对条约解释有重要指导意义(10)Factor v. Laubenheimer, 290 U.S. 276, 295, 54 S. Ct. 191, 196, 78 L. Ed. 315 (1933).。其次，条约的解释要经“熟悉原则”(“善意原则”，笔者注)的检验，即条约义务要实现其目的，须自由地被解释成：移交逃犯以使其受到被请求的犯罪的审判(11)Ludecke v. U.S. Marshal, 15 F.3d 496, 498 (5th Cir. 1994).。

(四) 讨论双重危险和“一事不再理”原则(12)Elcock v. United States,80 F. Supp. 2d 70 , 2000 U.S. Dist. LEXIS 593,pp.11-14.

法院首先指出，尽管双重危险原则是被广泛接受的根植于罗马法的刑事司法原则，但是关于其确切含义或是否适用于特定情况的一般规则，尚无国际共识。同时，尽管较为清楚地是，一事不再理原则中的“相同行为”比双重危险原则中的“相同犯罪”有更为广泛的运用来阻抗引渡，但是除了说“一事不再理条款更有可能适用在：被请求国已经因相同行为进行起诉”外，其余则不能说出一丁半点。

关于“相同犯罪”的理解，依照巴西奥尼的说法，是指“相同指控”或“有更轻型的犯罪包括在内的犯罪”或“与此相关但不包括在内的犯罪”中的任何一种，但按照美国国务院的说法，“相同犯罪”仅指“相同因素的犯罪”或“有更轻型的犯罪包括在内的犯罪”。

关于两种原则的区别。在美国国务院向其参议院外交委员会提交的关于引渡条约的技术分析报告中，解释了引渡条约中双重危险条款的“犯罪”概念时指出：虽然行为相同，但罪行有所不同，仅仅涉及相同的事实是不够的。相比之下，大陆法系的一事不再理原则有更为广义的解释，即不但可以对相同行为进行起诉，而且可以就产生于相同事实的实质性相同的犯罪进行起诉。因此，就此意义上来说，坚持一事不再理原则(“相同行为”)的德国比坚持双重危险原则(“相同犯罪”)的美国会作出更广泛的阻抗引渡的政策。

以此推知，如果德国的国内法在国际引渡的背景下指导该国理解一事不再理原则，那么很有可能，美国与德国在签署引渡条约时并没有形成对“(相同)犯罪”的共同理解。如果这是一项普通的合同诉讼，法院可能会发现美国和德国之间没有订立任何合同，因为就引渡条约第8条的含义没有达成共识。这实际上产生了对引渡条约理解和适用方面的冲突。

(五) 指出冲突应朝利于国务院的解释进行解决(13)Elcock v. United States,80 F. Supp. 2d 70 , 2000 U.S. Dist. LEXIS 593,pp.14-15.

但是，美国联邦地方法院不能以缔约双方之间没有共识为由宣布由总统签署并由参议院批准的条约无效。因此，为辨识引渡条约第8条，有必要先抛开合同法的原则，采用条约解释的剩余规则——作出有利于行政机关及促进引渡方面的解释。这两种解释的结果是采用布洛克伯格准则来判明“相同犯罪”问题。其理由在于：首先，如前所述，国务院已经明确表示引渡条约“双重危险”条款中的“犯罪”仅适用于国内起诉和引渡请求中的犯罪要素是相同的，不管形成犯罪的事实是否相同；其次，因为布洛克伯格提供的阻抗引渡的范围要比大陆法系的“一事不再理”概念或判例法中讨论的其他任何标准(例如布伦南大法官的“同一事件或交易”标准)要窄，因此与其他任何可行的对第8条的解释相比，引渡都将更加容易，且是自由条约解释“熟悉规则”下的首选。因此，在没有任何进一步解释性原则指导的情况下，必须采用布洛克伯格准则作为确定引渡条约第8条中“罪行” 身份的有效标准。法院指出，总体而言，国际条约的执行性术语不应当赋予国内法背景下的相同意义，否则就会使得条约的条款无可避免地导致不适当的适用。

(六) 适用布洛克伯格准则(14)Elcock v. United States,80 F. Supp. 2d 70 , 2000 U.S. Dist. LEXIS 593,pp.15-16.

根据布洛克伯格准则，德国指控的罪行与美国起诉书中指控的罪行是两种不同的犯罪。

德国逮捕令中指控埃尔科克违反了《德国刑法典》第242条(“盗窃”)和第243条(“重大盗窃”)以及共犯责任条款第25条(“犯罪预备”)。德国逮捕令中列出的每一项实质性罪行都需要证明美国起诉书中的罪行所不要求的额外事实。为了证明埃尔科克犯有德国法规规定的盗窃罪，德国检方必须证明埃尔科克(1)以非法占有(2)他人的个人财产(3)为目的(或他与他人“共同犯罪”)(《德国刑法典》第25(2)、242(1)款)。

相反，为了证明埃尔科克犯有国际运输赃款罪，美国被要求证明埃尔科克明知和故意(1)在外国商业中运输、传送或转移(2)价值5000美元或以上的货币(3)明知其被盗(《美国法典》第18章第2314条)。为了证明埃尔科克犯有走私罪，美国必须证明埃尔科克明知或欺诈性地(1)输入或带入美国，或在输入后收到(2)商品，(3)违反(《美国法典》第18章第545条)。最后，为了证明埃尔科克收受或持有被盗货币的罪行，美国被要求证明明知或故意(1)收受或持有(2)价值5000美元或以上的货币(3)在被盗后越过州或美国边界(4)明知这些货币被盗(《美国法典》第18章第2315条)。

很明显，德国指控的盗窃罪包括了任何美国对其指控的犯罪中都不包括的内容。例如，德国指控的盗窃指控要求提供证据，证明埃尔科克拿走了另一个人的个人财产(或共同拿走)，而美国的国际运输、走私和收受或占有指控则没有。由于德国逮捕令中的任何一项指控与美国起诉书中的任何一项指控都不构成相同的“罪行”，因此，埃尔科克对第一项和第三项指控的定罪以及对起诉书第二项指控的驳回并不妨碍埃尔科克根据引渡条约第8条引渡到德国。

(七) 驳斥埃尔科克的论证依据(15)Elcock v. United States,80 F. Supp. 2d 70 , 2000 U.S. Dist. LEXIS 593,pp.16-18.

除了争辩说布洛克伯格准则并不是对引渡条约第8条所指“罪行”进行身份鉴定的适当标准，埃尔科克还辩称，美国法院一贯认为，不能因盗窃财产和接收被盗财产而分别对被告进行惩罚，意思是两种罪行是一体的(笔者注)。因此，他认为，既然美国法院已经在其起诉书中驳回了对他的接收被盗财产的指控，则根据引渡条约第8条双重危险条款提供的保护，不能因盗窃罪而被引渡，因为盗窃罪也应被驳回(笔者注)。

美国法院认为，法院驳回对埃尔科克的接收被盗财产的指控的决定并不是来自于宪法或普通法，而是来自联邦法律，而联邦法律只有盗窃法没有接收被盗财产法，且前者涵盖了后者。则按照法院的推理，既然驳回了接收被盗财产罪，则也说明并不构成盗窃罪(至少在美国)。该推理有点弱，后评(笔者注)。

埃尔科克还辩称，他因盗窃银行而受到“最终约束力”的处罚，理由是该法院根据《量刑指南》将盗窃银行的证据视为“相关行为”的证据，并根据该证据做出了处罚的向上移动，理由是从事了比较大的谋划行动。但是，法院认为，根据国内法，公认的是，基于相关行为的证据进行的处罚增强不构成出于双重危险目的对该行为的惩罚；在美国法院看来，提高埃尔科克的刑期是因为其有较大的谋划行动，而不是因为盗窃，在德国发生的盗窃案仅被视为计划的证据。

三、对引渡判决的评价

(一)法院的论证思路

从思路来看，法院论证经历了三个阶段，即确立布洛克伯格准则、适用布洛克伯格准则和驳斥反方观点。论证过程基本上环环相扣、结构严谨。

1.法院首先确立了案件的争议焦点，这是法院论证的起点，为确立法院论证过程的第一阶段目标打下基础。围绕争议焦点——同一罪行的理解和认定，法院确立了其论证的第一阶段目标是适用布洛克伯格准则。该准则是美国布洛克伯格案(16)Blockburger v. United States, 284 U.S. 299, 304, 52 S. Ct. 180, 182, 76 L. Ed. 306 (1932).使用的判明同一罪行问题的一个原则，含义其实通俗易懂，即：如果每一项罪行均要求另一项罪行并不存在的额外的事实证据来证明，则两项罪行构成引渡条约中双重危险条款所指的“不同罪行”。从该定义也可以看出，该准则是从“罪行”的角度而不是从“行为”的角度来讨论的。

为确立布洛克伯格准则，法院首先推翻了代表德国政府的美国政府(美国检察官出庭)以国内法来解释条约的方法。法院认为愿望案例采用该方法，仅仅是出于方便，并不是最好的方法，仅仅是次好的方法。正如法院所指出的，当事方有什么意图，其实可以完全设定在条约中，因此，不是解释国内法的问题，而是直接解释条约。

其次，法院简述了条约解释的基本方法和原则，如文义解释、上下文解释(包括缔约历史、准备资料、嗣后惯例等)以及善意原则。善意原则有一种更具体的说法是“默认规则”。“默认规则”(Default rule)是指，如果一项条约公平地承认两种解释，一种限制了可以据此主张的权利，而另一种则扩大了它，则首选更为自由的解释(17)Artemio Rivera,Interpreting Extradition Treaties,43 Dayton L. Rev.,2018,p.23.。在引渡情形下，则须作出有利于允许引渡的解释。

再次，法院讨论了双重危险和一事不再理原则。法院指出：大陆法系的一事不再理原则既可以基于行为也可以基于罪行来作出拒绝引渡的决定，实际上限制引渡的面更宽一些，而英美法系双重危险原则只是从“罪行”的角度来作出限制，限制面更窄一些，后者当然就更有利于引渡。

最后，法院综合以上所述因素，得出了适用布洛克伯格准则的结论。

2.对准则的适用。在适用该准则过程中，法院分析了罪犯在德国的犯罪主要为盗窃罪，在美国的犯罪主要为运输、走私和拥有外汇罪，为尽量剔除美国犯罪中的德国因素，法院驳回了罪犯的拥有外汇罪，因为一般的理解盗窃罪是指盗窃和拥有被盗物品是一体的。最后得出在美国的犯罪不同于在德国的犯罪的结论，为引渡打下了正面的基础。

3.在论证的最后驳斥了被告(被引渡人)的一些主张。被告的主张是，既然法院驳回了接收被盗货币罪，则应根据美国法相应驳回盗窃罪，因为美国法律是将二者连在一起的。法院应主张：驳回在美国的盗窃罪是可以的，因为罪犯并没有侵犯到这方面的美国法益，但是并不等于德国会驳回罪犯在德国的盗窃罪，因为罪犯切切实实地侵犯了德国在这方面的法益。另外法院合理地解释了其加刑行为是在本罪的基础上的加刑，而不是另设罪名。法院的论证也从反面加强了允许引渡罪犯的基础。

(二)法院的论证方法

1.判例的采用。判例是法律在现实生活中的真正体现，是“活法”(18)沈志先.法律方法论[M].北京:法律出版社,2012.414.。判例的运用是普通法国家法院的最明显特点，因为判例是英美法系的重要渊源。在英美法系看来，遵循先例是维护法制所不可或缺的，它维护了法律的稳定性和可预测性，并可提升社会对司法权威的尊重(19)沈志先.法律方法论[M].北京:法律出版社,2012.335.。本案在18页的判决书中，出现了将近34个判例。这些判例有当事人(政府方和被请求引渡人)引用的，也有法院引用的。法院引用的判例如埃尔科克在美国刑事法庭的上诉案、布洛克伯格诉美国案等。埃尔科克在美国刑事法庭的上诉案维持了地区法院对被告埃尔科克的运输和走私赃物罪(20)United States v. Elcock,1999 U.S. App. LEXIS 4236.。与此可知该法院并没有认定盗窃罪，为后面的可以引渡奠定基础。在布洛克伯格诉美国案中，被告认为其被指控的不以原包装出卖毒品和无书面命令出卖毒品应定为一种罪，而不是两种罪，但是美国最高法院认为，这其实是两种不同的罪，因为每一种罪都是需要另一种罪中不存在的事实要素来证明(21)Blockburger v. United States, 284 U.S. 299, 304, 52 S. Ct. 180, 182, 76 L. Ed. 306 (1932),p.1.。这是本案最重要的判例引用，因为以此导出了本案的判决论证的最终目标。法院引用的判例与法院的论证目标直接相关，而当事人引用的判例可以作为法院的佐证、对比和参照。况且案件当事人引用的判例可能并不是引用该案例裁决中的主流观点，仅仅是在该判例中提及该观点而已，本案(埃尔科克案)中政府方首先的引用就是这样。

2.法律文件的运用及解释。法院判决无非是法律适用的过程，因此成文法律的运用首当其冲。在该案中，引渡条约、美国宪法修正案、国内刑法等得到了运用。引渡条约主要是1978年《美国与德国引渡条约》第8条。美国宪法修正案主要是第五修正案，其案文为：“无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉书，不受死罪或其他重罪的审判，但发生在陆、海军中或发生战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外。任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”该修正案是美国权利法案的一部分，主要目的是以法定程序来防止政府权力的滥用。国内刑法主要是《美国法典》第18编第2314条规定的运输被盗货币罪，《美国法典》第18编第545条规定的走私外汇罪。

本案中一个核心问题就是对美德引渡条约第8条中“(同一)罪行”的解释。该案法院列出了条约解释的一些基本原则，符合《维也纳条约法公约》第31条关于条约解释的规定。除没有列出目的与宗旨原则外，其余都已列出，如文义解释、上下文解释和善意解释等。

3.法律学说的运用。法律学说是指法学家在特定社会历史条件下创造的具有历史规定性和现实规范性的关于法律运行及其相关理论问题的科学思想体系，具有问题的批判力、思想的洞察力、现实的解释力和理论的整合力的特征，是彰显法治文明竞争力的重要衡量标准(22)彭中礼.法律学说的司法运用[J].中国社会科学,2020,(4):92.。在美国引渡案中，著名的国际刑法学家巴西奥尼教授的著述引用最多，但是本案没有引用。本案引用了美国法学会编纂的《美国对外关系法重述》第二版和第三版中关于条约解释的观点。该类重述汇聚了著名学者、法官和律师的学术观点以及案例资料，不是立法，也不是联邦法规，但是有一定说理作用。

4.逻辑的方法。演绎法为法律适用的最基本方法，本案主要使用了三段论的演绎方法。首先确立大前提，即布洛克伯格准则，该规定为：一种罪如果须另一种罪不存在的事实证据来证明，则这两个罪是两种不同的罪名。用公式表示为：X罪=犯罪构成a+b，Y罪=犯罪构成c+d，X和Y罪完全是不交叉或包含关系，因此X和Y为两种不同的罪。其次是小前提。即：嫌犯埃尔科克在德国所犯罪为盗窃罪(X)，是指以非法占有为目的(a)，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为(b)；而嫌犯埃尔科克在美国所犯罪为走私罪(Y)，是指个人或者单位故意违反海关法规，逃避海关监管(c)，通过各种方式运送违禁品进出口或者偷逃关税，情节严重的行为(d)。最后结论是：盗窃罪与走私罪为两种不同的罪。同理可证，嫌犯在德国所犯的盗窃罪与在美国所犯的运输外汇罪也是两种不同的罪。法院在最后对罪行的认定上剔除了拥有被盗物品的罪名，因为该罪名可能会与德国认定的盗窃罪有包含关系。

5.证立和证伪法。即证立正面观点与证伪相反观点的方法。在本案中，首先采用证立法，即法院首先将政府立场确立为正面立场，法院花了比较大的功夫来证明政府方要适用布洛克伯格准则的原则性立场，并且演示了坚持该立场的结果。到判决书最后的时候，花了一定的笔墨来驳斥被告方(被请求引渡人)的主张，证明被告人的两种主张皆不成立。在法庭辩论和法庭论证中都会出现正反两方面的观点和主张，因此证立和证伪的方法是在法庭论证中经常采用的方法。且法院常常在无法妥协的情况下，需要在正反两方面作出决定，就需要这两种方法。

妊娠母猪主要表现为没有任何临床症状，突发流产，产下死胎、僵尸胎、木乃伊胎。妊娠母猪流产后，胎衣长时间不下，恶露不排，从阴道中持续排出灰色浑浊分泌物。症状消失后，妊娠母猪发情不正常，不能正常配种受孕。仔猪发病后，体温迅速升高到41 ℃，呼吸极度困难，精神状态变差，两只耳朵向后伸直，对外界刺激十分敏感，遇到声音刺激后，表现出兴奋和鸣叫。有的患病猪出现严重腹泻、呕吐症状，呕吐和腹泻物呈现黄色，从口中分泌出大量泡沫状唾液。患病猪行走无力，眼结膜发炎潮红，叫声嘶哑，共济失调，头部歪向一侧，在圈舍内作转圈运动，最终倒地死亡[2]。

四、具有跨国因素的“同一罪行”判明问题

如果说埃尔科克案仅展现了具有跨国因素“同一罪行”的一种情形的话，那么，类似的具有跨国因素的更多、更特殊的情形依然存在。这些情形往往是由一犯罪主体实施，犯罪行为具有跨国性而导致对“一罪”还是“数罪”的判明问题。

(一)连续性犯罪。从广义上来讲，是指在时间上连续跨境所犯的不同罪行，比如埃尔科克所犯所的罪行就是这样。在德国犯盗窃罪后，接着就是跨境转移被盗物品(货币)，从而在美国构成运输和走私外汇罪。罪犯为同一人，但是侵犯的犯罪客体在两个国家是不一样的。

从狭义上讲的连续犯罪，即国内法上讲的连续犯，是指行为人出自连续的同一故意，连续实施数个独立成罪的行为，触犯同一罪名的犯罪(23)马克昌.犯罪通论[M].武昌:武汉大学出版社,2000.691.。其构成要件包括：1.须有连续的同一犯罪故意；2.须连续实施数个可以独立成罪的行为；3.须触犯同一罪名。如出于对社会的同一报复心理，在一两个月内不加区别地连续杀(伤害)数人。我国司法实践中对连续犯的处罚，无论是一般的还是严重的连续犯，都在法定刑的幅度内从重处罚(24)马克昌.犯罪通论[M].武昌:武汉大学出版社,2000.701.。设想该罪犯也有可能在境外延续杀(伤害)人的行为，此时该人在国外无疑可定为杀(伤害)人罪，该人在国内毫无疑问可定为杀(伤害)人罪，那该人就会出现两罪在两国分别判刑处罚的情形。但是假设两国就犯罪证据方面进行统筹，即互相交换证据，证明该被告是出于同一犯罪动机，那其实可以在其原籍国只定一罪，只是从重处罚而已。对被告可以采取引渡或移管的方式实现对其的处罚。

(二)继续犯，又称持续犯，指一个已经实现既遂的行为，在既遂后的相当时间内持续侵犯同一或相同客体的犯罪(25)马克昌.犯罪通论[M].武昌:武汉大学出版社,2000.620.。比如非法拘禁罪，一般来说，拘禁完成即实现了该罪的既遂。而如果拘禁被害人时间比较长，拘禁地点经常变化，从表面看是有数个(二级)行为或动作，但是都可以归到拘禁这一(一级)行为上来，因此只能算一个行为。尽管有比较复杂的情形，但是该罪行一直都是侵犯一个客体——人身自由权。因此该行为只能归为一罪。此为继续犯。该罪行后面的继续状态是该罪的加重情节。继续犯有别于“状态犯”。所谓“状态犯”是指犯罪完成后的一种不法状态，为该罪必不可少的后续状态。如盗窃他人财物后非法占有，非法占有是窃取行为——犯罪既遂的继续状态；反之，没有非法占有，盗窃罪还算完整吗？因此，所谓盗窃是与非法占有连为一体的。而继续犯相当于犯罪行为的累次叠加，只不过是在二级水平的叠加。

设想非法拘禁犯罪者将被拘禁人挟持到了境外，就使得非法拘禁具有了跨境因素。此时该外国是可以将犯罪者定为独立的非法拘禁罪，而国内毫无疑问是可以的，那也会构成两罪。同样，也须实行上述的证据统筹和司法协助，实现对罪犯的一罪定罪和国内处罚。

(三) 牵连犯是指犯一罪，其方法行为或结果行为触犯其他罪名的犯罪。具体说，行为人的目的，仅意图犯一罪，实施的方法行为或结果行为另外触犯了其他不同罪名，其方法行为与目的行为，或原因行为与结果行为之间具有牵连关系，这种犯罪现象，就是牵连犯(26)马克昌.犯罪通论[M].武昌:武汉大学出版社,2000.680.。如因盗窃而破坏珍贵文物、名胜古迹，实为犯有两种罪，但是后者可归为前者的结果行为，因此，可定性为牵连犯，按一重罪从重惩处。但从以上定义，很难看出牵连犯会有跨国情形，因为牵连犯罪的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为都只可能在一国完成，比如盗窃时破坏珍贵文物几乎是同时发生的。但是，该定义如果植入跨国因素，比如盗窃在国内，窝赃在国外，而国外刑法又恰好有窝赃罪，则该犯罪者也会构成牵连犯的定义范畴。此时如果实行国内外证据统筹，同样可以对该罪犯只定一罪，即盗窃罪。在埃尔科克案中，就是这样，埃尔科克在德国盗窃外国货币，在美国窝赃，而美国是存在窝赃罪的，但是德国方面向美国提供了非常充分的犯罪证据，美国巡回上诉法院最后剔除了窝赃罪，为德国只定盗窃罪打下基础。

(四) 想象竞合犯。想象竞合犯是指一个犯罪行为而触犯数个罪名的犯罪。具体来说，是指基于一个犯意的发动，实施一个犯罪行为，侵犯数个客体，成立数个罪名的情况，例如开一枪击毙一人击伤一人，即是一行为而触犯杀人罪与伤害罪两个罪名(27)马克昌.犯罪通论[M].武昌:武汉大学出版社,2000.671.。对于想象竞合犯的处罚，我国法学家主张从一重罪处断，其根据在于主客观两个方面，主观上仅有一个犯意，客观上仅有一个行为，从主客观统一观察，纵然外观上是数罪，应以一重罪处断；认为这样处理法理公允，裁判衡平，足以充分体现罪与刑相适应的基本原则(28)马克昌.犯罪通论[M].武昌:武汉大学出版社,2000.679.。

假设某人开一枪击毙境外一人，击伤境内一人，那么该犯罪就具有了跨境因素。排除该俩被袭击者为越境者或企图越境者，只是两国普通的公民。此时该犯罪者在国外可定为杀人罪无疑，在国内起码可以定为伤害罪，但是如果两国也是实行证据统筹，同样也可以对该人只定一重罪，依照重罪处罚，即以杀人罪定罪处罚。

五、结论及启示

引渡条约中的“已决案件”条款如果针对其“同一罪行”表述作出的解释，则主要涉及刑法问题，即罪行的判断问题；但是如果针对其“已作判决”作出的解释，其主要涉及刑诉法问题，因为该类解释会得出禁止重复追诉的问题。本案并不涉及禁止重复追诉问题，即刑诉法问题。因此，本案的争议焦点主要围绕是同一罪行还是不同罪行而展开，最后法院的结论是不同罪行，从而依照引渡条约的反面规定作出可以引渡的决定。

美国法院在本案中并不是贸然地或简单地作出结论，而是作出了非常严密的法律推理和论证，形成了一份说理性强的判决书。首先该判决书完整叙述了案件事实，形成了法院推理的小前提，然后法院利用多种法律方法论证了布洛克伯格准则的存在及利用价值，最后进行三段论的演绎推理，因此是一份论证充分的判决书。可以作为我国法院，尤其是审查引渡问题时的参考。我国作为引渡判例极少的国家，相关审判经验极为缺乏，参考国外的判例也是极为重要。

该案例阐发出的刑法问题同样值得重视，即跨境因素的同一罪行认定问题。笔者将国内刑法理论已经比较成型的一罪与数罪问题嫁接到跨境情形进行分析，认为有关各国只要友好合作，统筹相关证据，就可以将看似分割的犯罪活动连成一体看待，就可以将它们如同在国内操作一样在一个平面上进行，从而得出如同国内的一罪或数罪的结论。这种友好合作当然包括引渡合作及移管被判刑人的合作等。

与埃尔科克案比较相似的涉中国案例是余振东案，虽然该案没有讨论已决案件问题。余振东在中国犯贪污和挪用公款罪后逃往美国。2002年被美国移民局羁押，2004年美国内华达州地区法院以非法入境、非法移民及洗钱三项罪名判处被告人余振东144个月监禁(29)张春波.巨贪潜逃:“余振东案”案情回顾[J].中国审判新闻(半月刊),2015,(7):28.。同年被遣返(实为引渡)到中国，2006年在中国以贪污罪和挪用公款罪判处有期徒刑12年(30)张春波.巨贪潜逃:“余振东案”案情回顾[J].中国审判新闻(半月刊),2015,(7):29.。很显然，美国的罪名与中国的罪名不同。也可能正是因为这一点，已决案件条款中“同一罪行”的问题并没有在本案进入议事日程。这算作是“同一罪行”要求的反面适用，尽管在美国只判罪而没有服刑。

与余振东案算作是姊妹案的许超凡案值得讨论。余振东与许超凡系同一单位不同时段的银行行长，他们前后出逃到美国，2004年余振东被遣返到中国后，许超凡选择在美国服刑。2009年，许在美国被判洗钱、跨州转运盗窃资金、护照和签证欺诈等五项罪名，获有期徒刑25年(31)张春波.巨贪潜逃:“余振东案”案情回顾[J].中国审判新闻(半月刊),2015,(7):29.。2018年被遣返回中国(32)新华社.中国银行开平支行案主犯许超凡被美国强制遣返[EB/OL].(2018-07-11)[2020-10-20].https://world.huanqiu.com/article/9CaKrnKaiQr.。许被遣返回国后是否应再次受审的问题，笔者以为，许超凡在美国所判罪行与在中国所犯罪行完全不同，不属于已决案件的“同一罪行”，因此应当像余振东一样在中国以贪污、挪用公款罪获刑。