“文化辩护”中国化的路径探索

李亚龙

一、文化辩护的概述

上个世纪60 年代，美国爆发了许多社会运动。随着多元文化运动的兴起，各种文化激荡冲突，“文化辩护”也在20 世纪中后期进入美国刑事司法领域。当然，“文化因素”在刑事案件中具有影响的判决，最早可以追溯到19 世纪后期。但是，现代意义上的“文化辩护”，最早出现在1985 年的People V. Kimura①案中，此案中检察官使用了一个叫做“文化辩护”的新理论。次年，美国学者以“文化辩护”为主题，在《哈佛大学法学评论》上发文，“文化辩护”第一次在学界得到了系统性的阐述。②自此，司法实务界与理论学界，围绕着文化辩护制度的设计、理论的建构，展开了持续性的讨论。

（一） 文化辩护的概念

“文化辩护”是美国刑法中辩护理由的一种，“辩护理由”（Defenses） 的理论地位和功能大体相当于大陆法系中的“阻却违法事由”或是我国刑法中的“排除犯罪事由”。但是，就范围上来说比其他辩护理由广泛得多。凡是被告人针对有罪指控而提出的证明自己无罪或者不应当被追究刑事责任的事实和理由，都属于辩护理由。③英美刑法中的辩护理由，如正当化事由：正当防卫、紧急避险、警察圈套等；可宽恕事由：未成年、精神病、醉态、认识错误、受胁迫、受挑衅等，都被国人所熟识。但是，就“文化辩护”而言，或囿于其非正式辩护理由的地位，在我国刑法学界“出镜甚少。”

美国刑法理论认为，一个人如果因遵循于自己的文化习惯，且对其行为的适当性具有真诚信念而违背法律，则不应该负全部的法律责任或不负法律责任，否则法律将是不公正的。④简言之，在某些情况下，一个人的罪责可能会因他的文化背景而减少或免除。如此，所谓的“文化辩护” （Cultural Defense），即指在刑事法庭上以被告人的文化背景作为减免罪责因素的做法和理念。

（二） 文化辩护的现状

就目前来说，“文化辩护”在美国还不是一个得到正式确认的积极辩护理由（Affirmative De－fense），且“关于文化辩护的判例法也还没有很好地确立”⑤，以致于法官在采纳文化辩护时显得犹豫不决。但无碍于“文化辩护”非正式辩护理由地位，在过去的二十年中，美国州法院、联邦法院都有了采纳文化辩护的成功案例，而且，法院允许被告人在刑事诉讼的各阶段提出文化证据，已经成为一种潮流。⑥甚至，早在1991 年联邦法院的一项裁决中，就极大肯定了“文化辩护”的作用，并认为如果辩护律师没有提出“文化辩护”，就可能构成无效的咨询协助。⑦

总而言之，在现行制度下，即使没有正式建立文化辩护制度，法院在评估罪责方面也越来越愿意接受文化证据，文化证据对刑事审判的结果也仍然产生重大影响。

（三） 文化辩护的发展

目前，文化辩护在实践中的适用模式为“文化+（Culture-plus）”模式，即文化证据与其他正式辩护理由一并提出的辩护模式。⑧但是，把文化辩护作为独立、正式的辩护理由的“独立说”影响日隆，大有取代之势。

坚持“文化+”模式的观点认为，“文化+”的处理模式，也在具体的司法实践中考虑到了被告人特有的文化因素，使其结果符合了个体正义原则，没必要再单列其作为独立、正式的辩护理由。而且，假如把文化辩护作为一种正式辩护，会把庭审的焦点从个人罪责转移到个人文化认同上⑨，因为此时，刑事诉讼的关键问题，将是移民被告的行为是否充分符合其原国籍国的文化规范，而不是被告是否确实具备了定罪所必需的犯罪条件。如此，过于耗费司法资源暂且不论，但把刑事司法制度推向不稳定、个体化司法体系，极有可能导致社会陷入无政府状态。持“独立说”的观点则这样反驳：其一，文化辩护的非正式辩护地位，只是在表面上推进了刑事司法制度对于文化多元化和个别化正义的追求，并无实际有效地阻止主流社会利用刑事司法系统压制文化多样性⑩；其二，虽然“文化+”模式，在结果上很可能确保所期望的公平结果，但从过程上看，此种模式是把亚文化证据与精神病、智识能力弱等等同看待，不能给予亚文化群体应有的尊重。正如Anh T. Lam 言，“虽然这种辩护有助于减轻被告的刑期，但精神病的判决在未来可能会对少数族裔被告造成耻辱和伤害。⑪而且，此种模式产生了一个诡异且并非毫无疑问的命题:亚文化会让人发疯⑫；其三，“文化+”模式存在太多的不确定性因素，因为非独立模式使其缺乏正式的指导方针，文化证据适用于刑事法庭留给了法官过多的自由裁量权，以致于在最坏的情况下，审判的过程以及最后的判决都可能取决于法官或陪审团的个人偏见⑬；其四，基于联邦政府作为亚文化群体监护人的保护义务，以及根据联邦民族自决政策，应该为在法庭受审的亚文化群体成员设立正式的文化辩护。⑭最后，文化辩护作为正式、独立的辩护理由，将减轻下级法院在审判时考量文化因素的担忧，即担心在量刑时考虑这些文化证据会被视为滥用自由裁量权而推翻判决。

二、文化辩护中国化的有益性分析

文化辩护，作为刑事法律对于“文化冲突”案件的一种应对策略，或存有弊病，但就适用效果而言，文化辩护更有助益。所以，文化辩护在司法中的运用，可以作为一种方略推及开来。

（一） 文化辩护的诘难及其澄清

文化辩护的反对者，大多是立于“国家主义”的考量，多从形式平等、社会治理、民族同化、刑法功能维护等角度阐述立场。而文化辩护的倡导者，更加侧重“个人主义”的基本立场，多从实质平等、尊重维护多元文化、保护公民个人基本权利的角度对其诘难给予澄清。

1. 平等原则的背离及其澄清

平等原则是美国宪法的基本原则，在这个原则的指引下，任何人都共守同一个法律，任何人都不得逾越法律之上。而文化辩护的适用，使得亚文化群体的被告基于其文化背景受到了“优惠待遇”，违反了宪法的平等原则。此外，批评人士还断言，这种不平等会削弱整个司法体系的权威，因为“在同一个国家政治体系中，为不同群体适用不同的法律准则太令人困惑”，如此，“个人和团体可以自行决定遵守哪些法律，法律将不再有任何确定性或可预测性”。⑮

但是，谈及平等原则，主流文化群体的被告则是坐享决策者的“奢侈待遇”，因为其决定什么样的行为违背法律，是根据主流文化的习惯制定的。主流文化群体可以继续遵守熟悉的法律和文化规范，在自己的行为与社会要求之间取得平衡。⑯任何法律制度都是特定主流文化的产物，反应了多数人的规范、价值观和做法，其并不能很好地兼顾亚文化群体的文化、习惯，也没有考虑到他们能否理解、适应这一标准。如果不加区别的适用同样标准的法律，本质而言，无非是傲慢的偏见在作怪。

亚文化群体，由于没有足够的政治权力在主流文化的立法层面发言，使得这些被告将在主流文化圈的法庭上经历一番艰苦的战斗，才有些许可能得到公平对待。为了对抗这种不公平现象，才设计了诸如文化辩护的制度，允许文化证据进入法庭以确保法官能够真正设身处地的理解亚文化群体的被告人的行为。申言之，真正有违平等原则的情形，反而是以主流文化圈的标准，规范亚文化群体的被告人的行为。

2. 威慑功能的式微及其澄清

对文化辩护的另一个担忧是，其破坏了刑罚的一个总目标——威慑。因为“法律必须制裁越轨行为，以维护社会秩序”，只有如此，刑罚才可以实现阻止“被告本人犯罪”或“阻止社会上其他人犯罪”的功能。⑰而文化辩护致力于在刑事司法体系中实现个别正义、维护文化多元化，那么由此带来一定程度的社会混乱则是不可避免的。而且文化辩护的存在，可能会不恰当地向亚文化群体暗示，法律并不真正适用于他们，从而会对有犯罪倾向的亚文化群体产生一种鼓励，促使他们违抗法律。正如Julia Sams 指出，只有对犯罪的亚文化群体实施刑罚，亚文化群体才会有强烈的动机去尊重这个国家的法律。通过亚文化背景为他们开脱，只会向他们传递一个讯号，即他们不必遵守刑法。⑱因此，文化辩护的适用，会对刑罚威慑、遏制犯罪的功用产生反面效果。

其实，将文化辩护适用于司法实践中，并无破坏刑事处罚的威慑目的。首先，威慑并不一定等于酷刑，甚至惩罚的严重程度对威慑无关紧要。而且，威慑并不是刑事处罚的唯一目的。基于亚文化背景给予亚文化群体宽宥处罚，也会向亚文化群体发出警告，表明这种行为是不允许的。其次，刑法对因其文化的“适当行为”而处于刑罚，于亚文化群体几乎没有威慑作用，并且他们会认为此时的刑法是非正义的，由此带来的社会危害性更为剧烈。再次，惩罚犯罪的另一个理由是报应，报应的前提是犯罪者应受到公共道德的惩罚——“以牙还牙”。⑲不考虑被告的文化，不能满足被告的伦理可责性。最后，从刑罚的预防功能来说，只有个体内在的相信，法律代表的价值是在文化、道德上正确，才能被更有效遵守。只是存粹的意识到行为与法律不一致，并不足以令行为人放弃对原文化价值观的信仰。

3. 落后文化的庇护及其澄清

实证研究表明，提出文化辩护的许多刑事案件，实际上是涉及妇女儿童有关父权文化准则的案件（强迫婚姻、荣誉犯罪、生殖器切割）。⑳在这些情况下，允许文化辩护只会加强父权规范，并通过承认压迫行为是文化内“适当”做法，从而使其具有某种合法性。那么，文化辩护实质公正、平等地对待每一个人的目标将会落空，也固化主流文化群体与亚文化群体之间的差距，以致于少数民族会被以某种看似公平方式“囚禁”在他们的文化里。如此观点，与1990 年的AAA（美国人类学学会） 会议上，一些人类学家的看法如出一辙。在会议上，那些人类学家声称，“文化辩护”是利用人类学专业知识来合法虐待妇女。㉑法学家莱曼也认为，允许文化辩护打开了各种信仰的大门，从而使得宗教、政治、恐怖主义可以作为合法的借口。㉒例如，People v. Chen 案件（来自中国的Chen 被控一级杀人罪，因为他在得知妻子通奸后用锤子将其打死。Chen 声称因为其特定的文化背景，使其在面对此类事件时，责任能力下降。在庭审中，专家证人作出证言称：中国文化认为通奸是丈夫软弱的标志，是极大的耻辱。并且在中国文化中，男性对通奸做出威胁和伤害妻子的反应并不罕见。所以，法庭考虑到Chen，刚移民到美国又缺乏社区交流，他的文化背景会使他特别容易在这种情况下崩溃。因此，Chen 只被判犯有二级杀人罪。㉓此判决之后，据统计纽约亚裔社区的家庭暴力事件有所增加。㉔因为，此判决向整个亚裔社区释放了一个讯号，那就是遭受虐待的亚洲移民妇女可以被“合法”的家庭暴力。

对于“文化辩护”成为落后文化庇护所的另一种担忧，被描述为“飞去来器效应（Boomerang Effect）”。飞去来器效应认为，“亚文化群体的特别规范”也会影响主流文化，因为在“遵循先例”的判例法制度的影响下，这些判例为如此文化开创先河，必将有效地“重塑”主流法律㉕，以致于“强化了错误的、不合时宜的”规范。

对于文化辩护会成为落后文化的庇护所而言，不可否认文化辩护并不是完满的制度，但是，承认文化辩护必将利大于弊，不能因为其有缺点而被抛弃。首先，在可预见的将来，文化多元的社会长期存在。诚如美国学者亨廷顿所言，在多文明的世界里，建设性的道路是弃绝普世主义，接受多样性和寻求共同性。㉖而且，刑事司法制度应该努力探寻实现法治、文化多元化和个别化正义的道路。不幸的是，法律和秩序往往与文化多元化和个别化正义相冲突。而“文化辩护”，正是刑事司法制度寻求平衡这些相互竞争的利益之间的一种手段。

4. 固化分裂的鸿沟及其澄清

文化辩护没有加速融合的裨益，反而固化分裂的鸿沟。亚文化群体应该尽快被同化，个性化的司法导致无政府主义和犯罪率的增加。对于亚文化群体最重要的是“入乡随俗”，即“每个人都应该遵守相同的、单一的标准。㉗而且，文化本身并不是如磐石一般固定不动的存在，文化的外延边界和内核精神是随着时间的流变而变化㉘，我们很难在时间、空间和人群方面确定文化的边界。由于文化标准的不确定性，那么“文化辩护”的适用也随之具有了肆意性。

但是，把同化摆到重要位置的观点，忽视了许多现实。首先，同化政策已经被证明是不可持续的。倘若国家过度强调文化的同质性，对亚文化群体强行实施同化，结果往往会把他们推向“另一面”，并不断异化。在极端的情形下，它还容易催生离心力极强的民族分离主义，使国家陷入分裂的危机。其次，亚文化群体对他们的传统保持着强烈的行为定型。希冀通过与主流文化的互动交流，让亚文化群体的人遵守主流社会的行为标准是不现实的。因为，一个人从本质上是由他的文化塑造的，并不会自动地吸收另一个世界的世界观和规范。㉙最后，基于人权范畴中“自我决定权”的要求，一个民主国家应该承认、欣赏和促进亚文化群体的独特习惯、习俗，包括根据这些习惯、习俗作出合理的司法裁判标准。㉚

（二） 文化辩护中国化的功用

文化辩护的提倡，并不意味着“国家主义”立场的偏废，也不意味着会将“个人主义”推向极致。其实，两个主义完全具有并存的可能性，也可相互配合共同助力于我国的司法实践。文化辩护中国化，还具有如下功能性的意义：

1. 利于保障人权

人权发展进路，通常区分为三个阶段，第一阶段系争取个人自由、避免国家干预的消极人权概念，属于公民政治权的第一代人权；第二阶段则是需要国家积极作为，给付以求平等的积极人权概念，经济、社会及文化权属于个人权利，这是第二代人权。第三阶段以族群、集体连带关系作为基础，扩充人权之概念，包含了发展权、和平权、资源权、环境权、人类共同的遗产权以及民族权、民族自决权等“集体性人权”的概念，这是第三代人权。国际上构建集体性人权之重要意义，在于保障少数或弱势之族群或团体。㉛随着社会的不断进步，人权的内涵层次愈加丰富，人们对于人权保障的需求也愈发强烈。刑事司法制度，作为国家执行公共政策的重要工具，也应该不断填补、丰富其内涵，进而满足人民群众对于保障人权不断攀升的要求。而文化辩护中国化，正可与之契合，即可以让不同文化背景的人，有权通过体现不同于主流社会价值观的实践，以表达他们的文化身份，寻求归属感。

2. 利于探求事实

没有亚文化教育背景的审判人员，难以理解被告的文化和法律规范之间的联系。如此情况下的定罪，被告有罪的原因可能不是源于案件本身的是非，而是通过强化亚文化群体的负面刻板印象抑或是基于将被告融入主流文化的需要得出。㉜因此，文化辩护中国化，就可以通过文化证据的示明，让审判人员了解被告的特有文化，用积极的了解来取代消极的成见，从而更利于发掘案件的真相。而且，通过对美国刑事司法实践了解，不难发现文化证据对于探明被告的理性意识、精神状态、意图、事实的错误等具有积极作用。一言以蔽之，文化辩护中国化，有利于法庭辩明是非曲直。

3. 利于整合社会

在具有多元文化融合的国家，很可能在评价同一个行为时存在差别看法，一个行为可以在这一社会群体看来是无序和犯罪的，却在另一个社会群体中被认为是英雄美德的缩影。所以，当两个或多个文化价值观相对的群体，被纳入一个更大范围的单一政治领域时，可能会产生冲突。在美国印第安部落中，他们认为比起监禁被告人而言，让被告人赠予被害人牲畜、照顾被害人的家庭等处罚手段，更可以安抚被害人及其家庭。㉝这些文化传统体现着截然不同的世界观，而且各文化群体仍然保持着截然不同的社会现实，以主流文化的标准和规范去评价亚文化群体的行为，必然不利于社会矛盾的整合。再者，虽然不同文化有着不同的表现形式，但各种文化间的内核又有着符合全人类文明要求的道德标准之相似性。法律调整社会的功能毕竟是有限的，在法律无法触及的领域，这些文化正可以发挥着“规范”的功用，从而指引该群体的行为，同样达到维护社会的效果。总的来说，文化辩护中国化，可以很好的实现“法律效果与社会效果的统一”，亦能在法律失效的领域起到规范的功用，有利于社会矛盾的整合。

4. 利于实现正义

司法活动归根结底是一种追求个体正义的活动，诚如学者言，个体正义的实现端赖于尊重个体间的客观差异，并对这些差异给予充分认同。㉞根据文化心理学的相关理论，文化对于一个人行为和心理的塑造影响最为深远，产生的规制力量也最为强烈。㉟如此，在文化因素作用下的被告人，存在即使违反法律也无伦理可责的可能性。诚如德国学者威尔·泽尔所言，某一行为即便有其法益侵害性，但只要符合社会传统文化传承的伦理习惯，就应当阻却其违法性。㊱总而言之，文化辩护中国化是司法追求个体正义的要求，同时，其亦可为实现司法上的正确认定提供方法论上的指引。

三、文化辩护中国化的路径选择

美国刑法中的文化辩护，为我国处理“文化冲突”案件，提供了有益的经验指引。但任何制度并不一定是完满的，我国司法制度在借鉴文化辩护的经验时，也应考虑到如此制度弊病的规避。

（一） 文化辩护中国化的移植条件

文化辩护中国化，具有诸如：人权保障、发现案件事实、利于社会整合等益处，能够为处于转型期的中国司法提供有益经验借鉴。但是，在具体制度设计之前，应该明确文化辩护是否具有进行移植的本土条件。

1. 政策条件

“一带一路”是我国倡导的全球化的新模式，“一带一路”的背景下，中国将是一个更加包容、开放的中国。“一带一路”政策之于法律领域的影响，在于谋求法律的愈发开放性，也即兼容并包含域外法中的合理因素。㊲为顺应“一带一路”政策的需要，在立法层面，应该吸收域外法的有利因素融入我国法律体系；在司法方面，秉承开放、包容态度，尊重各国特殊文化习惯，为各国特殊文化习惯进入司法领域打开通道。

我国是由五十六个民族组成的多民族国家，各个民族都有自己的独特的文化习惯。为了进一步促进民族团结、国家的繁荣稳定，我国专门为少数民族提出了多项政策，例如：1984 年第5 号文件提出的“两少一宽”刑事政策等。这些政策都从国家层面表达了我国充分尊重和维护我国各个少数民族所特有的文化习惯的治国理念。在具体的司法实践中，我国刑事司法政策要求，在量刑中要做到“法律效果与社会效果的统一”，法律效果与社会效果的统一达成，与充分尊重与维护亚文化群体的文化习惯密不可分。

总体而言，我国所持有的更加开放、包容的外交态度，以及充分尊重、维护各民族文化习惯的治国理念，都要求在我国法律体系中，立法上吸收融合多种文化的可取之处，司法上尊重不同文化的区别之处。由此，文化辩护中国化，已经具有切实充分的政策条件。

2. 法律条件

我国签署的联合国《公民权利与政治权利国际公约》第27 条要求，在存在人种、宗教、语言的少数人的国家中，国家层面应该保障少数人群体享有自己文化、宗教、语言的权利。在我国《宪法》中，亦规定了各民族都有保持自己风俗习惯的自由。在实体法方面，我国《刑法》第90 条规定了民族自治地方可以根据当地民族文化等特点，对刑法规定的基本原则作出变通或者补充的规定。以上等等法律文件，都从立法层面保障了将不同文化引入我国法律体系中的路径。

此外，在具体的司法实践中，如最高人民法院2010 年发布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》、江苏省高级人民法院2009 年发布的《关于在审判工作中运用善良民俗习惯有效化解社会矛盾纠纷的指导意见》等意见，都表达了审判机关对于在司法实践中考量文化习惯的积极倾向。通过以上法律文件的规范目的探寻，不难得出，文化辩护中国化已经具备丰富的法律条件作为保障。

3. 现实条件

我国与美国都是具有丰富多彩的多元文化国家，同时也都面临着“文化冲突”案件时常发生的现实情况。首先，我国司法中“文化冲突”案件将持续性增长。在“一带一路”积极倡导下，我国已经与多达100 多个国家和国际组织签署了合作文件。日后，国际交流将更加频繁，各国的文化冲突成为了一个不可回避的议题。此外，我国还是一个统一的多民族国家，少数民族就有55 个。据最新的全国第六次人口普查数据显示，少数民族人口约为1.1379 亿人，占比8.49%。我国少数民族中，不少具有自己独特的习惯文化，这些文化习惯都与我国现行刑法相左。所以，据于我国国际国内文化愈发多元的背景，在不久的将来很有可能会产生大量的“文化冲突”的案例，从而导致法律适用的紧张。

其次，司法中存在“文化冲突”案件应对不足的情况。这主要体现在，我国审判中考量文化因素，不仅在刑事实体法定位上不明，在程序法上也没有可行的举证方式和认定标准㊳，以致于多数法官都“极为严格”的依法办事，对于被告提出其行为背后有特殊文化动因的证据一般不予支持。哪怕在特殊情况下，采信了文化证据，对其论证也并不充分，仅依靠是否具有少数民族或外国人的身份的判断。再就是，适用文化证据的案件范围狭小。“我国法院的采信文化证据仅局限于重婚、虐待等自诉案件中，而对于公诉案件，法官不敢以此阻却行为人违法。”㊴

最后，民众希望自己的文化在司法中受到尊重。通过对少数民族地区某基层法院办理案件的实证研究显示，尽管少数民族地区法官，对文化抗辩所代表的乡村民意持谨慎的态度，但就将其融入到判决中的案件来说，受访民众评价为“非常好”的比例高达87%。㊵这显现了民众期望自己的文化习俗，能够在司法中受到重视。

综上所述，文化冲突案件持可见性的增长，我国司法体系却对此应对不足，美国刑法中文化辩护的采用，可为我国提供可行性的模式参考。而且，民众迫切希望在司法中自己独特的文化习惯能被尊重。如此，文化辩护中国化在我国具有了坚实的现实基础。

（二） 文化辩护中国化的司法路径

如上文述及，文化辩护具有中国化的移植条件。针对我国司法中，在应对文化冲突案件中制度缺位、案件适用范围狭小和文化证据缺乏统一标准等弊病，可以从如下方面进行文化辩护中国化的路径改造。

1. 文化辩护中国化的适用阶段

文化因素对于被告人思想的塑造、行为的规制能力极强。因此，在评价被告人的行为时，应该进行全方位的评价，也即不论是在论罪或是科刑上，文化证据都不应轻易被忽略、排除。在美国刑法中，被告提出的文化辩护，是可以作用于刑事诉讼中任意阶段的处理方式。比如：在People v. Kimura 案中，一位日本母亲在得知丈夫对自己不忠后，把她的两个孩子推入太平洋溺亡后自杀，但自杀未得逞。检察官没有指控她犯有谋杀罪，而是允许她就较轻的故意杀人罪进行辩诉交易。检察官减轻对Kimura 的指控，是考虑到她的日本本土信仰，即在日本文化中，丈夫不忠对女性的刺激是极为强烈的，以致于通过自杀以及伤害子女的方式摆脱耻辱的方式是可以被接受的。㊶在上诉时，法官不当地排除了文化证据，法官没有恰如其分地给陪审团示明相关的文化证据，辩护律师没有提出文化辩护等都可以作为上诉时的理由。甚至在执行时，也需要考虑到被执行人的特有文化。㊷不难看出，“文化辩护”在美国刑法中的作用是全方位的。

所以，为了保护亚文化被告权利的全面性，文化辩护中国化，应该确保在刑事诉讼进行的各个阶段，都应该综合考量文化因素对被告人的影响。如此，文化辩护中国化的适用阶段，应该覆盖了诉前的侦查起诉阶段、诉中的定罪量刑阶段以及诉后的执行阶段。具体而言，诉前可以根据文化因素对被告的影响，作出起诉与否的决定。诉中综合文化因素对被告人的影响来判断，影响越大正当化可能性就越高。例如，有些少数民族地区，因妻子不能生育再娶是具有社会相当性的行为，并不具有实质的违法性。所以，当亚文化被告具有这一特有文化背景时，不宜评价其行为的“不法”。若受此文化影响但并不能得出完全正当化的结论时，则应继续进入下一阶段“责任”层面的评价。对于责任层面而言，文化因素对被告影响，可以表现为事实认识错误、违法性认识错误等，当文化因素使亚文化被告在对于事实认定抑或是违法性的认识不具有正确评价的可能性时，可以阻却故意或责任而出罪。若只是具有一定程度的影响，达不到阻却罪责的程度时，仍有从轻、减轻处罚的余地。在量刑时也应该考量相关文化因素的影响，适度从轻、减轻的处罚。比如：“买命钱”的习俗，经过赔偿之后，危害的社会秩序得到了一定程度的恢复，被告人的再犯可能性也得到了降低，而且亚文化被害人也并不希望被告人再得到严厉的处罚。如此，诉讼的目的已经达到了一定程度，在量刑上法院应考虑给予一定程度的减轻。

2. 文化辩护中国化的作用方式

文化辩护在美国得以减免罪责，主要是因为相应的文化证据，证明了亚文化群体的被告人存在事实错误、法律错误以及其精神状态和罪过形式与法律规定不适切。文化证据证明事实错误是指，被告人所处的文化背景，使其误解了自己所处的现实处境，从而否定所需的犯罪意图。比如：People v.Moua 案㊸，赫蒙族部落的Moua 被控强奸后，辩称其行为并非强奸而是行了赫蒙族部落的仪式——“抢婚”。因为根据赫蒙族的传统，抢婚是一种仪式，一个男人追捕一个女人，并与她发生性关系，而后迎娶她。作为仪式的一部分，女人应该表现出反抗，以显示她的美德。这种文化仪式的存在作为证据表明，尽管Moua 遇到阻力，但他不知道这个女人不是自愿的，因为阻力也是抢婚仪式的一部分。所以，法院最后并没有认定其构成强奸罪，而是定了罪责程度更低的非法拘禁罪。文化证据证明法律错误指，被告所处的文化环境，致使其没有意识到违反法律。与事实错误的辩护不同，法律错误的辩护运用文化证据表明，尽管被告对事实的全部知识有了解，但被告无法了解其行动的规范含义。因为，在其背景下不存在如此法律或对此种法律有特别的理解，甚至某些行为还是在其文化上是作为美德被提倡的。虽然对法律的错误，在美国通常不会被认为是一个合理的借口去违反法律。但是，还是存在某些情况下的变通，可以因其法律错误免除或者减轻处罚。文化证据证明精神状态是指，文化因素可以通过确定被告的精神情况、处境和认知能力，表明一个人无法控制自己的行为，以此减少指控或减轻惩罚。因为，文化上的特殊环境可能会迫使个人做出被视为“精神疾病”的行为模式。㊹文化证据证明罪过形式是指，不同文化背景的人，对结果的认知能力、回避能力等存在差别，结合文化证据可以对被告人的罪过形式，为疏忽、轻率、明知抑或是故意进行精准识别。

文化辩护中国化的作用方式，可以借鉴美国文化辩护的作用方式，通过文化证据证明，亚文化群体的被告人是否存在：事实认识错误、违法性认识错误、具体的罪过形式以及等同“精神病人”的精神状态。

3. 文化辩护中国化的证据规则

首先，文化辩护中国化的证据内容。为了确保亚文化被告确实受到了其文化的影响，亚文化被告应该提供证据证明： （1） 确定他属于亚文化群体中的一员，（2） “此文化信仰确实存在亚文化群体的社会生活中”，（3） 被告实际上相信并受到了文化传统的驱使。㊺此外，我们还需要明确，行为人是否有机会认识法。行为人的“机会”可以根据行为人融入“主流文化”的程度判断，具体需要综合被告人的年龄、与“主流文化”交流的情况、从事职业的性质和时间、语言的能力、平时是否遵守其本文化传统的习惯等因素作出综合判断。如无机会认识法，则可以承认其的确不具有回避文化影响的可能性。若有机会认识法，则需要考虑行为人是否去认识法。若不去认识，或是仅在一个过分狭窄的范围内去认识法，在这种情况下，被告人对于文化因素造成的影响是可以避免的，不能适用“文化辩护”。只有当被告人做出了足够努力来认识法而不得时，方才可以适用“文化辩护”。

其次，文化辩护中国化的证据获得。为了证明这种特有文化确实存在，亚文化群体的被告可以提供专家证人或部落领袖对案件的文化影响进行说明。但是，为防止专家证人成为“双方律师的雇佣枪手”，或亚文化群体的领导人“屈服于压力，歪曲他们的文化，以挽救一个亲戚或朋友。”㊻司法系统可以编制关于不同文化和习俗的著名专家名单，在专家的名录建成之后，由控辩双方共同选择专家证人。此外，作为专家证人的人类学家、社会学家、民族学家等外部专家，本身并不是相关亚文化群体的成员，其掌握的文化细节很有可能并不准确。所以，在文化证据获得的过程中，不能赋予外部专家的绝对地位。应该给予一些内部人士空间，内部人士还应包括那些通常在文化问题上不被视为权威的人，包括年轻妇女，以及该群体较进步和激进的成员的意见㊼，以此来平衡所有可能造成偏见的证据证明权力的结构组成。

再次，文化辩护中国化的证据区分。诚如Anne·Phillips 所言，认为文化会以相同的方式影响所有成员的想法是荒谬的。㊽因为文化塑造人们以特定方式行事，其实也只是提供了一个制式的框架，在这个框架内，人们可以对这些选择进行评估并对如何选择具有预期。根据文化对行为影响的强烈程度，我们可以把文化规范分为：允许的、鼓励的、需要的和必须的四种。在文化辩护中国化中，不应查明只要具有文化的影响，就一律给予“优待”。法院应该根据评估被告可能被其文化“强迫”的程度区别评价，比如：对那些在被告的文化中被视为必须的行为，对于减免责任的评价采取更包容的态度。若被告的行为在其文化中也仅是鼓励的行为，对其行为的评价则应采取更加严格的态度等。

最后，文化辩护中国化的证据标准。公平来讲，被告与审理法官的相似之处越多，法官就越有可能认为被告的信念和行为是合理的。而亚文化群体，很可能并不与法官处于同一文化生活圈，以致于法官在审理案件时常用的“理性人标准”可能并不“理性”。所以，审理亚文化群体的被告时，采用的标准应该是“合理的亚文化群体的一般人”而不是“合理的一般人”。之所以不采取完全的“（被告人） 行为人标准”，因为纯粹的主观标准实际上会“瓦解”所有标准和内核，所以保持一定程度的客观性（群体的一般性） 是至关重要的。㊾据于此，文化证据的采纳标准是“合理的亚文化群体的一般人”。

（三） 文化辩护中国化的弊病规避

正如上文所言，文化辩护制度并不可能是尽善尽美。但是，基于此制度的功效而言，文化辩护制度的建立是利大于弊的。为了让文化辩护中国化进路为坦途，有必要警惕如下风险：

1. 文化辩护的滥用

如同美国文化辩护存在滥用的风险一样，中国化的过程也应警惕其被滥用的风险。在美国滥用文化辩护，是为了行使误导陪审团、拖延诉讼程序等诉讼意图。所以，在文化辩护中国化过程中，为了规避类似风险，应该建立相应的文化证据排除规则，比如：被告存在受特定的文化影响的客观情况，但是此种文化哪怕存在形成了偏见的，也不至于影响案件的结果时，就应该排除文化辩护的适用。再如，若调查某一文化证据需要投入过多的司法成本，大于获得其证据在司法审判中应有的价值时，也应该被排除适用。

2. 被害人权利的压缩

刑法要求公平、平等地对待所有人，似乎为刑事法庭允许文化辩护提供了强有力的理由，但是，有一个群体——被害人却被忽视。正如一个女权主义者所言，在实践中“文化辩护”的适用往往会使施害人成为特权人，而受害的妇女和儿童的生活权利、自由和身体的完整性却被压缩对待，例如：Razack 案 （1994）、Rimonte 案 （1991）、Sam 案（1986） 等。”㊿所以，在文化辩护中国化过程中，公平强调的不仅是对于被告，而且应该兼顾考虑到受害者。

为了防止压缩被害人权利这一弊端，文化辩护中国化时，可以针对犯罪中有无具体被害人，分别适用“文化辩护”。可以把犯罪分为两类：一类是不一定有明确被害人的犯罪，如吸毒、自愿重婚等案件；另一类是有明确被害人的犯罪，如强迫婚姻等有关父权文化案件。在第一类案件中，“文化辩护”主要被视为一种平衡文化偏见的手段，可以正常适用。但在第二类案件中，允许“文化辩护”，实际或等于文化压迫，会让文化群体中最脆弱的群体得不到保护。所以，此类案件中要减少“文化辩护”对审判的影响。此外，还可以采取在第二类案件中，设立更加严格的文化证据标准等措施以平衡对于受害者的保护。

注释：

①People versus Kimura, Santa Monica Superior Court,1985, Case Number: A-091133.

②John Alan Cohan, Honor Killings and the Cultural Defense, California Western International Law Journal,2010, 40(3), pp.177-252.

③ 刘士心：《美国刑法中的犯罪论原理》，人民出版社2010 年版，第129 页。

④㊼ Annamari Vitikainen, The Limits of Liberal Multiculturalism: Towards an Individuated Approach to Cultural Diversity, St Martin’s Press Limited Liability Company,2015, p.153, p.170.

⑤⑬ Alison Dundes Renteln, Raising Cultural Defenses, in Cultural Issues in Criminal Defense, Huntington Juris Publishing, 2010, p.772, p.766.

⑥⑧Naomi Mendelsohn, At The Crossroads: The Case for and Against a Cultural Defense to Female Genital Mutilation, Rutgers Law Review, 2004, 56 (4), pp.1011-1038.

⑦Kwan Mak versus James Blogett, Washington Supreme Court, 1991, Case Number: C88-1421WD.

⑨Daina Chin, The Cultural Defense: Beyond Exclusion, Assimilation, and Guilty Liberalism, California Law Review, 1994, 82(8), pp.1053-1060.

⑩⑪ Augustine T. Lam, Culture as a Defense: Preventing Judicial Bias Against Asians and Pacific Islanders, U－niversity of California at Los Angeles Asian American Pacific Islands Law Journal, 1993, 1(1), pp.49-68.

⑫Reddy Sita, Temporarily Insane: Pathologising Cultural Difference in American Criminal, Sociology of Health and Illness, 2002, 24(5), pp.667-687.

⑭ Katheleen R. Guzman, Give or Take an Acre: Property Norms and the Indian Land Consolidation Act, Iowa Law Review, 2000, 85(2), pp.595-662.

⑮⑰㉙㊷㊻ Alison Dundes Renteln, The Cultural Defense, Oxford University Press, 2004, pp.192-193, p.25,pp.92-97, p.137, p.206.

⑯㉕㉚㉜ Megan H. De, Defending the“Indefensible”:Replacing Ethnocentrism with a Defense of Native American Culture Defense, American Indian Law Review, 2011, 6(2), pp.621-660.

⑱ Julia P. Sams, The Availability of a“Cultural Defense”as an Excuse for Criminal Behavior, Georgia International Communication Law Journal, 1986, 16(2), pp.335-354.

⑲John Kaplan, Criminal Law Cases and Materials,Wolters Kluwer, 2008, p.21.

⑳ Carole E. Goldberg, Individual Rights and Tribal Revitalization, Arizona State Law Journal, 2003, 35(3), pp.889-938.

㉑㊹ Winkelman, Michael, Cultural Factors in Criminal Defense Proceedings, Human Organization, 1996, 55(2),pp.154-159.

㉒John C. Lyman, Cultural Defense: Viable Doctrine of Wishful Thinking, Criminal Justice Journal, 1986, 9(1),pp.87-118.

㉓Left Volpp, Misidentifying Culture: Asian Women and the “Cultural Defense”, Harverd Women’s Law Journal, 1994, 17(3), pp.64-77.

㉔ Alexis Jetter, Fear is Legacy of Wife Killing in Chinatown: Battered Asians Shocked by Husband’s Probation, New York Newsday, 1989, 26(11), p.4.

㉖ ［美］塞缪尔·亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重构》, 周琪等译, 新华出版社2002 年版, 第369 页。

㉗㊺Andrew Kanter, The Yenaldlooshi in Court and the Killing of a Witch: The Case for an Indian Cultural Defense, Southern California Interdisciplinarity Law Journal,1995, 4(2), pp.411-451.

㉘John Tom Morgan, Laurel Parker, The Dangers of The Cultural Defense, Judicature, 2009, 92(5), pp.206-208.

㉛ 李建良：《浅说原住民的宪法权利若干初探性的想法》，《台湾本土法学》2003 年第6 期。

㉝ Robert J. McWhirter, Jon M. Sands, Does the Punishment Fit the Crime? A Defense Perspective on Sentencing in Aggravated Felon Re-Entry Cases, Federal Sentencing Reporter, 1996, 8(5), pp.275-278.

㉞ 陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009 年版，第388 页。

㉟ 陈山、李昊：《多元文化社会中文化冲突型违法性认识错误及其处理》，《四川师范大学学报》 （社会科学版) 2014 年第 6 期。

㊱ ［德］冈特·施特拉腾韦特，洛塔克·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006 年版，第98-99 页。

㊲ 严存生：《“全球化”时代与“一带一路”的法治建设》，《上海政法学院学报》2019 第2 期。

㊳㊴㊵ 刘东利、陆银清：《论文化抗辩在刑事司法适用之实证分析——以少数民族地区某基层法院办理的案件为视角》，《深化司法改革与行政审判实践研究（上下册） ——全国法院第28 届学术讨论会获奖论文集》，2017年，第797、801、799 页。

㊶Sharon Marie Tomao, The Cultural Defense: Traditional or FOormal?, Georgetown Immigration Law Journal,1996, 10(2), pp.241-256.

㊸People of the State of California versus Kong Pheng Moua, Fresno County Superior Court, 1985, Case Number:315972-0.

㊽Anne Phillips, Multiculturalism without Culture, Princeton University Press, 2007, p.147.

㊾ Cynthia Lee, Murder and the Reasonable Man: Passion and Fear in the Criminal Courtroom, New York University Press, 2003, p.109.

㊿ Melissa Demian, Fictions of Intention in the“Cultural Defense”, American Anthropologist, 2008, 110(12),pp.432-442.