片面实行犯肯定说之证成

刘浩雨

（郑州大学法学院，河南郑州 450001）

一、问题的提出

片面共犯，是与全面共犯相对的概念，指两个以上的人在实施同一犯罪时，知情者有共同犯罪的故意，并加功他人的犯罪行为，实行者只有单独犯罪的故意，不知道有人加功自己行为的情形。刑法理论上对片面共犯是否构成共同犯罪存在争议。肯定说认为，片面共犯构成共同犯罪，对知情者按照共同犯罪处罚，对实行者按照其所犯罪行处罚。否定说认为，片面共犯不构成共同犯罪，提出立法论与解释论两种处理路径：立法论者或者主张从助力者单方角度考察何种助力行为在何种条件下应受处罚，以取代主体间“共犯关系”存在与否为处罚助力行为条件的总则性立法[1]，或者主张在分则中设立帮助他人犯罪罪的独立罪名[2]。解释论者或者认为对其按照单独犯处罚[3]，或者认为对其按照同时犯处罚[4]，或者认为对其按照间接正犯处罚[5]。在学理上，肯定说是多数说。在肯定片面共犯成立的学者中，片面帮助犯和片面教唆犯争议较小，争议比较大的是片面实行犯[6]，这就导致在司法实践中可能出现同案不同判的现象，如司法部政府网发布的2017 年国家司法考试试卷二第54 题：甲知道乙想去丙家抢劫，为帮助乙取得财物，暗中先赶到丙家将丙打昏（轻伤）后离去。乙来到丙家发现丙昏迷，遂从丙家取走价值5 万元的财物。该案对甲的行为有两种处理方式：第一，如果承认片面实行犯，则甲对乙的行为负责，构成抢劫罪。第二，如果否认片面实行犯，则甲既构成故意伤害罪，又构成盗窃罪，从一重罪论处。由于两种处理路径所得出的罪名不同，也就对丙所遭受的法益侵害理解存在差异。因此，为准确适用法律，提升司法公信力，让群众在个案中感受到公平正义，应立足于我国的法律规定和司法实践，以探究我国是否存在片面实行犯。

二、片面实行犯的理论争议

片面实行犯，又称片面共同正犯，指参与同一犯罪的人中，实行者没有认识到知情者的实行行为的情况。我国承认片面共犯的学者，对是否存在片面实行犯主要有以下几点争议：

第一，是否有承认片面实行犯的必要性。持否定说的学者认为，片面实行犯在现实中很难发生，即使发生了，也可对单方故意者以单独实行犯论处[7]。持肯定说的学者认为，片面共同实行的情况在现实中可能存在，如甲明知乙在抢劫丙的财物，暗中用枪瞄准丙，以眼神、手势令丙将财物给乙，此时甲对乙抢劫的财物承担责任，成立抢劫罪的片面实行犯[8]。

第二，片面实行犯是否可以适用“部分行为全部责任”的处罚原则。持否定说的学者认为，在片面实行犯中，知情者未对实行者施加较强的心理约束，难以将实行者的行为视为知情者的行为，因此不可交互归责[9]。持肯定说的学者认为，片面共犯理论出现的目的是在片面共犯情形下修正“部分行为全部责任”的原则。也就是说，在片面共犯中，只对知情者适用该原则，不妨碍其在全面共同犯罪中的适用[10]。

第三，肯定片面实行犯是否符合我国共犯理论。持否定说的学者认为，行为共同说将共同犯罪的认定提前到存在论领域，只要二人以上共同实施犯罪行为即可成立共犯，不考虑每个行为人的主观罪过，扩大了共同犯罪的成立范围，基于行为共同说的片面共犯理论必然为我国刑法理论所排斥[11]。持肯定说的学者认为，将片面的共同犯罪故意视为共同故意的一种特殊形式符合刑法解释和罪刑法定原则，将片面实行犯纳入共同犯罪是对我国共同犯罪理论体系的发展和完善，也明确了司法实践中对片面实行犯的处理依据[12]。

三、片面实行犯否定说的反驳

通过上文可知，持否定说的学者认为我国无须承认片面实行犯，对其可按单独犯处罚；知情者与实行者之间不具有心理因果性，无法适用“部分行为全部责任”的处罚原则；立足于行为共同说的肯定说会扩大处罚范围，与我国的共犯理论相悖。笔者认为，否定说的观点值得商榷。

（一） 对将片面实行犯作为单独犯处理的反驳

陈兴良教授认为，在共同实行犯罪的情况下，如果仅一方具有共同犯罪的故意，此时无须承认其为片面实行犯，只依照刑法分则处罚即可[13]。笔者认为，片面实行犯与单独犯的本质区别是在实施犯罪行为时，片面实行犯实施部分行为，并与他人的行为共同造成法益侵害结果。如果将其视为单独犯罪，则只能根据刑法分则的具体规定予以处罚，但基于分则规定的犯罪构成与基于总则加以修正的犯罪构成是不同的刑法评价，这就导致以单独犯处罚片面实行犯可能违反罪责刑相适应原则。

我国刑法分则规定的构成要件行为包括单一行为和复合行为。在单一行为犯中，如甲想杀死丙，在丙的杯中放入5 克毒药，乙也想杀死丙，看到甲的投毒行为后，知道10 克毒药才能致死，于是在丙的杯中又投放了5 克毒药，丙喝下毒药后死亡。在该案件中，如果将乙作为单独犯，分别评价甲、乙的行为，按照客观归责理论，甲、乙的行为属于重叠的因果关系，共同导致了丙的死亡结果，在进行结果归属的判断时，两者的单独投毒行为均不能致丙死亡，只能承担故意杀人未遂的刑事责任，此时遗漏了对丙的死亡结果的评价，难以做到罪责刑相适应。有学者认为，丙杯中的5 克毒药应视为乙行为的环境，丙原本没有死亡危险，乙的行为制造并实现了丙的死亡，应认定为故意杀人既遂，这与是否承认片面实行犯没有关系[9]。笔者认为，论者仅考察甲投毒后乙的行为，不够全面。在甲投毒前，乙虽然在主观上没有与甲形成共同犯罪的合意，但认识到甲的投毒行为，并将该认识融入自己的犯罪故意中，表现出更大的主观恶性，在客观上充分利用甲的投毒行为，并希望双方行为共同造成丙死亡的后果，将其认定为片面实行犯，可以做到对案件的全面评价。

在复合行为犯中，如甲明知乙要强奸丙，为帮助乙实施犯罪，于是伪装成超市售货员，以推销饮料为由将加有迷药的饮料送给丙，乙赶到丙家见丙昏迷，于是进行了奸淫行为。在该案件中，乙当然构成强奸罪，甲的行为也应受刑法处罚，但如果将其视为单独犯，则难以在刑法分则中找到对其进行处罚的罪名，这样无疑放纵了甲的犯罪行为。如果将甲视为片面实行犯，则能很好地认定其刑事责任，甲与乙具有单向的犯意联络，明知乙将要实施强奸行为，为了使乙完成犯罪而事先实施属于帮助性质的实行行为将丙迷晕，继而使乙的犯罪行为得逞，构成强奸罪的片面实行犯。正如有学者所说，本案中甲处于利用、补充乙实行行为的有利条件，对乙完成强奸的实行行为和法益侵害起到关键作用，应从共同正犯的角度以强奸罪既遂论处。如果认为甲不构成犯罪或以犯罪未遂论，则有放纵犯罪和重罪轻判之嫌[14]。

综上，无论在单一行为犯还是在复合行为犯中，肯定片面实行犯既不会放纵犯罪分子，形成处罚漏洞，也不会扩大处罚范围，对行为人轻罪重判。承认片面实行犯能正确处理司法实践中的疑难问题，充分保护受到侵害的法益，切实遵循刑法中责任主义的要求，做到重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相称、罚当其罪。

（二） 对片面实行犯不能适用“部分行为全部责任”原则的反驳

“部分行为全部责任”原则是共同正犯的归属原则，指在共同犯罪中，只实施了部分行为的共同犯罪人，要对其他行为人实施的行为及造成的结果承担刑事责任。关于该原则的基础，有学者认为，共同正犯之间的心理因果性是追究共同正犯的核心。如果不具备这种联络，客观上的共同行为在刑法意义上至多是一群同时犯[11]。即共同实行的核心是共同正犯之间的意思联络，在仅知情者具有共同犯罪故意的场合，其未与实行者形成相互的意思联络，无法强化实行者的犯罪心理，因此不能适用“部分行为全部责任”原则。持反对观点的学者认为，基于因果共犯论、惹起说的立场，对共犯的因果关系来说，虽然心理因果性具有重要意义，但也没有理由认为基于相互意思联络的心理因果性就是不可或缺的，否则会产生无法忽视的处罚空隙。如甲将乙关进杀人者丙所等候的屋子里，导致乙被丙杀害。在该案例中，甲积极利用丙的杀人行为实现了杀害乙的意图，是与杀人的丙一起，片面地实施了共同的杀人行为，对该案例的适当评价是甲成立片面共同正犯[15]。即共同实行的核心是共同正犯之间的共同行为，在实行行为人无共同犯罪故意但共同引起法益侵害的场合，可以成立共同犯罪，按照“部分行为全部责任”原则处罚。

笔者认为，按照结果无价值的立场，只有行为侵害或者威胁法益时才能对行为人进行非难与谴责。在片面实行犯中，知情者客观上利用了实行者的行为，与实行者共同实现了自己的犯罪目的，对法益造成了一定程度的侵害或者威胁，即知情者与最终的法益侵害结果之间具有物理因果性。至于心理因果性，知情者认识到他人将要或者正在实施犯罪行为，知道有人与自己一起做坏事，自然会产生一种心理安全感，强化自己的犯意，继而实施犯罪行为。由于通过借给实施犯罪必要用具等所产生的物理因果性是具体明确的，以犯罪实行意思的维持、强化为内容的心理因果性是不明确的，不能仅靠“不能明确立证”而否定处罚共犯[15]，因此物理因果性是“部分行为全部责任”原则的基础。

有学者认为，从共同正犯的行为分担角度看，各行为人将对方行为作为自己行为的延伸，并纳入自己的不法行为中，因此行为人不仅要对自己实施的行为负责，还要对被利用的他人行为负责，从而对整个不法事态负责。在这个意义上说，共同正犯在构造上表现为互为间接正犯，“部分行为全部责任”实质是“全部行为全部责任”[16]。如甲、乙共谋杀丙，分别向丙开枪，甲未打中，乙击中丙并致其死亡。在这种情况下，甲通过与乙共同实施犯罪行为设定了自己行为对结果的直接因果性，以及经乙的行为对结果的间接因果性，因此要对乙的行为结果承担责任[17]。笔者认为，将“部分行为全部责任”理解为“全部行为全部责任”并未违反责任主义原则。在片面实行犯中，知情者主观上有共同犯罪的故意，客观上加功于实行者的行为，将实行者的行为视为其行为的延伸，虽然知情者只实施了部分实行行为，但仍须对在其共同犯罪故意内的实行者行为承担责任；实行者仅有单独犯罪的故意和行为，以单独犯论处即可。因此，承认片面实行犯完全可以适用“部分行为全部责任”原则。

（三） 对片面实行犯基于行为共同说的反驳

犯罪共同说和行为共同说是日本学者在探讨《日本刑法》第六十条“二人以上共同实行犯罪者，皆为正犯”时，对共同正犯的“共同”指共同者间的“共同犯罪”还是“共同行为”所引发的关于共犯本质的争论。犯罪共同说从整体角度考察共犯，认为共同犯罪是数人共同对同一法益实施侵害行为，要求各行为人在罪名上具有同一性，即“数人一罪”，反对从行为人单方角度个别考察各自犯罪。行为共同说从个别角度理解共犯，认为共同犯罪是数个行为人通过共同的行为实现各自的犯罪，不要求各共犯触犯相同的罪名，即“数人数罪”，允许将个人的犯罪作为各自的共同正犯。有学者对行为共同说产生误解，认为行为共同说不要求共同犯罪人之间具有相互的犯意联络，只要具有“二人以上”的主体要件和“共同行为”的客观要件即可成立共犯[18]。但在行为共同说看来，各共同正犯只要具有共同行为的意思就可以，不一定要使其故意共通化，即只要行为是共同进行的，再按各行为人的过错形式确定各自的罪名[19]。也就是说，两者均界定了意思联络的内容，只是对其相同程度存在分歧。犯罪共同说主张一种“强势”的主观联系，包括两方面内容：第一，共犯人对共同犯罪行为的性质、后果及其法律意义有概括的认识；第二，共犯人之间的认识是相通的。行为共同说强调一种“弱势”的主观联系，只要求共犯人认识到共同犯罪行为即可。

一般认为，犯罪共同说是片面共犯否定说的理论基础，行为共同说是片面共犯肯定说的理论基础。由于两者均存在不合理之处，导致基于犯罪共同说或行为共同说立场的学者也在相当程度上采用对方的观点。具体表现为采用行为共同说的学者出于控制处罚范围的考虑否定片面实行犯成立，如前田雅英教授认为，在共同犯罪中，虽然不要求所有行为人共同具有一个犯罪故意，但如果欠缺对犯罪重要部分的意思联络以及基于该意思联络的影响力行使，则不能成立共同正犯。因此，欠缺意思联络的片面共同正犯不能认定为《日本刑法》第六十条中的共同正犯[20]。陈子平教授也认为，共同正犯的实质处罚根据是各共同正犯透过部分实行行为所具有的相互补充功能与心理促进功能而惹起的法益侵害结果，因此，如果共同者之间欠缺共同实行（相互利用、补充） 的意思，则不应有“部分行为全部责任”原则的适用，不得成立共同正犯[21]。据此，笔者认为，采用何种共犯本质学说与是否承认片面实行犯并无必然关联，单纯以行为共同说或犯罪共同说立场来肯定或否定片面实行犯的观点是不能成立的。

四、片面实行犯肯定说的依据

（一） 理论依据

在刑法知识教义学化的背景下，刑法学者要信仰法律，像信教人员对待宗教戒律一样对待法律，通过对法律文本进行语言的、逻辑的分析，以满足司法活动对法律规则的要求。也就是说，法教义学通过对法律的解释，使公民容易理解法律，并在现有法律的基础上，适当扩展法律的外延，在一定限度内填补法律的漏洞[22]。按照法教义学的立场，通过对我国《刑法》第二十五条第一款的解读，可将片面实行犯归入共同犯罪。按照通说，共同犯罪的成立条件包括：

第一，主体要件：行为人为二人以上。有学者认为，在片面共犯中，只能将知情者认定为片面共犯，对实行者不能认定为共犯，此时会得出一人构成共同犯罪的荒谬结论[5]。笔者认为，论者混淆了片面共犯主体的多元性与承担责任共犯主体的片面性，具体而言，“片面”是对犯罪形态的描述，“共同犯罪”是对犯罪本质的概括，两者不是在一个层面讨论。在片面实行犯中有知情者和实行者两方主体，在主观上，两者都意图实施犯罪行为，使片面实行犯与间接正犯相区别；在客观上，存在一方对他方的协力，两者的行为共同造成了侵害法益后果，使片面实行犯与单独犯相区别。如果将实行者排除在外，就只有知情者一个主体，则不能认定为片面实行犯。

第二，客观要件：共同的犯罪行为。有学者认为，在片面共犯中，知情者与实行者之间不存在互相配合实施犯罪行为的问题[3]。笔者认为，在片面实行犯中，知情者认识到实行者将要或正在实施犯罪行为，为实现自己的犯罪目的，将自己的行为与实行者的行为相结合，虽然实行者没有认识到知情者的实行行为，但知情者在知道实行者的犯罪意图后，有单方面利用实行者行为的主观故意。在此意义上，其与实行者之间存在分工，使实行者配合自己实现犯罪。需要说明的是，知情者所实施的行为只能存在于他人实施犯罪前或实施犯罪中，如果他人的犯罪已经实施完毕，则不能构成片面实行犯。有学者对知情者行为的存在阶段产生误解，认为在甲以杀人故意将乙打至重伤晕倒在地，以为乙已经死亡，于是离去。目睹了甲杀人过程的丙知道乙尚未死亡，在甲离开后，以木棒猛击苏醒的乙头部，致乙当场死亡，是典型的片面实行犯[23]。在该案例中，甲、丙先后对乙实施侵害，丙客观上没有对甲的行为进行加功，只是单方面利用了甲的行为及结果，属于先后犯的情形，应由丙对最终的侵害法益结果承担故意杀人既遂的责任，甲承担故意杀人未遂的责任。此外，如果知情者的行为不可能对他人犯罪行为予以加功，则其行为与犯罪结果的发生没有刑法上的因果关系，此时不构成片面实行犯，应分别对行为人的行为进行规范评价。

第三，主观要件：共同的犯罪故意。有学者认为，在片面共犯中，知情者与实行者之间不具备彼此意思沟通为基础的共同故意[2]。笔者认为，关键在于对“共同故意”的理解。通说认为共同故意指各共犯认识到他们的共同犯罪行为及危害结果，并希望或者放任危害结果发生的心理态度，即“共同故意”要求各共犯存在双向意思联络。有学者认为，在“共同故意犯罪”中，“共同”作为状语和“故意”一同修饰“犯罪”，该句可解释为“共同地故意地犯罪”，也就是说，只要二人以上共同造成犯罪行为及其结果就可成立共同犯罪，刑法仅将共同犯罪的责任形式限定为故意，不要求各共犯人相互间有意思联络[24]。笔者认为，根据《刑法》第二十九条第二款，在教唆者实施了教唆行为，但没有引起被教唆者犯意的情况下，仅在教唆者和被教唆者之间存在单向意思联络，并未造成现实的法益侵害，但法律仍对教唆者予以处罚。也就是说，法律承认“共同犯罪”包括行为人的单向意思联络。在片面实行犯中，知情者了解实行者的犯罪故意，希望借助实行者的行为实现自己设想的犯罪目的，具有与全面共犯相同的主观恶性。因此，片面实行犯的行为人之间存在的单向意思联络是全面共犯所要求的双向意思联络的特殊形式，我们不能因为其形式特殊而加以否定。

（二） 实践依据

理论与实践的良性关系应当是：理论为实践提供指导，实践中遇到难题又会反馈到理论中，经过学术上的讨论提出解决方案，此种过程循环往复，最终促进理论的发展与社会的和谐。刑法教义学不仅包括对现行法律的描述及法律概念体系的研究，还包括提出解决疑难法律案件的建议。也就是说，刑法教义学不仅提供规则，而且关注法律规则在司法活动中的实际运用，从而为司法裁判的正当性提供某种逻辑上的保障[25]。

关于片面实行犯，虽然理论上存在争议，但在最高人民法院公布的“苑建民、李佳等绑架、强奸案”中已承认片面轮奸的存在。该案裁判理由指出：李佳实施强奸行为后即离开，与苑建民等没有实施轮奸的共同故意，仅需对自己实施的行为负责。苑建民等帮助李佳实施强奸，构成强奸罪的共犯，之后又单独实施强奸行为，符合轮奸的条件[26]。此外，在（2015） 梅刑初字第395 号“张某某钟某某寻衅滋事案”中，梅河口市法院直接使用“片面实行犯”概念，该案案情为：张某某因琐事与被害人赵某发生口角，随后张某某打电话纠集他人对赵某及其老婆赵某某进行殴打，在此过程中，钟某某持械积极参与，而张某某对此并不知情。法院认为，钟某某构成片面共犯中的实行正犯，与张某某构成共同犯罪。

综上，笔者认为，我国规定共同犯罪目的是正确认定每个犯罪参与人的刑事责任。在片面实行犯中，知情者客观上与实行者实施了共同犯罪的行为，主观上与实行者具有共同犯罪的故意，符合共同犯罪的规定，按照“部分行为全部责任”原则处罚；实行者主观上没有认识到知情者的实行行为，没有共同犯罪的故意，不符合共同犯罪的规定，按照其所实施的行为处罚。因此，肯定片面实行犯不仅有利于贯彻主客观相统一的定罪原则和罪责刑相适应的量刑原则，更有利于打击犯罪和实现司法公正。