我国经营者集中申报标准实施困境研究

吕明瑜，刘 莹

（郑州大学，河南郑州 450001）

一、问题的提出

2020 年12 月11 日中共中央政治局召开会议，分析研究2021 年的经济工作，会上重点提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”。此前不久，11 月30日中央政治局在集体学习中明确提出“做好知识产权保护、反垄断、公平竞争审查等工作”。在此次学习前几日，国家市场监督管理总局联合三部门召开的经济秩序行政指导会邀请了包括百度、腾讯、阿里巴巴、京东、快手、滴滴、美团等27 家主要互联网企业出席会议。在本次会议后，阿里巴巴、美团、腾讯等企业的股价集体下跌，美团股价一度下跌7.05%。中央多次行动和表态，预示着反垄断、强监管的时代即将到来。

在11 月集体学习后，市场监管总局就对阿里巴巴收购银泰商业股权、阅文集团收购新丽传媒控股股权、丰巢网络技术收购中邮智递科技股权三起未依法申报即实施集中的案件进行调查，并对三家公司分别处以50 万元罚款。此次处罚是市场监督管理总局对企业并购未依法申报的顶格处罚，也使企业并购行为再次成为理论界和实务界讨论的热点。

我国不断加强反垄断力度的同时，反垄断风暴也席卷全球。2020 年10 月，谷歌陷入超前规模的反垄断调查；11 月，德国联邦卡特尔也宣布在2021年对数字经济平台加大反垄断力度；同时，Facebook 也面临美国联邦贸易委员会的拆分。清华大学研究员刘旭表示，过去十多年，国内外都涌现大量应当事前申报但未申报的并购以及组建合营企业案。的确，这些年企业并购现象并不罕见，例如，“58 同城”合并“赶集网”、“美团”并购“大众点评”、“携程”收购“艺龙”等。在“滴滴”收购“快的”时，两者并未对并购行为进行申报，其竞争对手“易到用车”向商务部进行举报时，执法机构只是给予了原则性回应，没有展开进一步调查。

经营者集中控制制度作为反垄断三大基本制度之一，在过去实践中为我国经济平稳发展做出了巨大贡献。但在新经济态势下，企业势力的获得和维持不同于传统企业，给现有的经营者集中控制制度带来了极大挑战。例如，近两年经济领域出现了数字市场的预防性收购，规模巨大、位于行业顶端的科技公司通过收购最具竞争威胁和潜质的对手，一方面缓解科研的压力，吸收新企业的新技术，另一方面直接削弱市场竞争的潜在压力。从市场整体来看，这些收购产生了限制竞争的效果，但是被收购企业属于相关市场新兴力量，营业额达不到经营者集中申报标准，并不需要提前进行并购申报，反垄断局也就无法规制这些集中行为。这就暴露出我国经营者集中申报标准在实施中的困境。目前，反垄断制度改革在如火如荼地进行，中央多次向民众征求意见并形成了意见稿。如何从我国当前经济、政治形势和市场环境出发，使经营者集中申报标准既能改掉固有缺陷，又能适应新经济发展变化，成为经营者集中控制制度发展的一大内容。本文以经营者集中申报标准为核心，讨论我国既存申报标准并创造性地提出修订意见，以期促进相关制度完善。

二、我国经营者集中申报标准

（一） 我国经营者集中申报标准发展历程

2004 年《反垄断法（送审稿）》第四章对经营者集中行为进行了规制，第二十八条采用总资产额标准、销售额标准、交易额标准和市场份额标准，是一种混合标准。2005 年的《反垄断法（草案）》中，尝试对经营者集中申报采用交易额标准和总资产额标准①。但是，在2006 年首次提请全国人大常委会审议的草案中，删去了总资产额标准和交易额标准，仅规定了销售额标准，并且在第二次审议时商议申报标准由国务院做出规定并适时调整。

2008 年正式实施的《反垄断法》 延用了2006年《反垄断法（草案）》的营业额指标，并采用双层营业额标准，对参与集中经营者的全球营业额和境内营业额进行考量。在具体数值上，根据2006 年国家经济发展状况，采用上一会计年度全球合计营业额100 亿元人民币、境内合计营业额20 亿元人民币、单独营业额4 亿元人民币三个数值②。

（二） 我国经营者集中申报标准设定考察因素

判定集中行为是否具有危害竞争效果，申报标准只是第一个门槛，集中审查才是实质性判断。因此，申报标准无须像实质审查阶段一样进行大量深入细致的分析调查，只需要确定一个具体明确的标准。此标准设定需要综合考量各项因素，以保证申报标准发挥“筛选”功能[1]22-28。

申报标准的设定取决于我国经济发展水平。世界各国（地区） 无论是采用绝对规模标准还是相对规模标准都反映了本国经济发展水平。在经济发展水平较低时期，经营者规模小，政府鼓励经营者通过集中做大做强，激发市场活力，提高本国国际竞争力。反之，经济发展浮动性较大时期需要制定严格的申报标准，防止经营者通过集中影响市场竞争，产生垄断势力。当然，这并非影响申报标准的唯一因素，申报标准还受到一国经济政策、产业政策等多种因素的影响。

申报标准的设定应当考虑我国经济政策。国家通过对经济运行规律的认识，制定竞争政策，发挥竞争机制的优势，弥补市场在资源配置上的缺陷，在特定领域给予竞争机制助力，优化资源配置[2]3。同时，产业政策作为政府弥补市场失灵的直接手段，注重市场的整体利益与竞争政策追求的最终目标是一致的[3]。鉴于此，经营者集中申报标准的设定也应协调好与国家经济政策和产业政策的关系，促进资源整体有效配置。

申报标准的设定不得忽略国际立法。一般而言，各国经营者集中申报标准都是双层标准，既包括了本国指标又涵盖了国际标准。虽然各国经济发展水平、市场竞争状况、文化背景、资源环境等不同，无法在申报标准上设立统一门槛，但在全球化背景下，各国经济交流和协作频繁，跨国公司纷纷成立，越来越多的国家开始在申报标准上达成共识。反垄断法的域外适用也是近几年学者讨论的问题之一，跨国集中案件并不少见，经营者集中申报标准的统一不仅能为经营者决策提供方便、提高效率，同时能促进执法机构国际交流与协作，审查跨国并购案件。

三、我国经营者集中申报标准实施困境

（一） 营业额申报标准单一

我国现行申报标准仅以营业额为唯一考量，属于单一绝对规模标准。此标准依赖一种指标，在数据获取、成本控制、申报效率方面具有明显优势。并且，绝对规模标准比相对规模标准在数据的确定性和可取性方面更加符合申报标准可操作性和确定性的原则。但是，单一营业额标准在考量经营者市场竞争力时仅依据一项指标，容易造成在筛选结果上过于片面和数据不充分的后果。

在传统经济中，营业额很大程度上代表了经营者的市场势力。但是，近些年出现的云计算、互联网+、大数据、知识产权经济领域，营业额标准在筛选企业集中时显现不足[4]。例如，2016 年滴滴收购优步中国时，许多学者和专家甚至民众都担忧是否会引起垄断问题，商务部在答记者问时仅表示“没有收到集中申报”。实际上，在收购前夕，滴滴和优步中国为了挤占中国市场，对用户进行打车补贴，开始烧钱大战，营业额并不客观[5]，所以没有达到我国经营者集中申报标准，集中行为不需要接受反垄断局的审查。但是，此次收购后滴滴市场份额达到90%以上，市场优势地位显而易见，后期开始一系列提价行为。

在这种新经济领域，营业额并不能准确反映经营者的市场势力，不可量化因素是获得市场竞争力的关键。例如，在互联网领域，拥有与传统领域不同的边际成本降低效应。经营者在前期可以不顾成本扩大规模，不会受规模不经济的影响，后期投入少量成本可以获得大量收益。所以，经营者在获得大量收益前进行集中，规避了反垄断执法机构的审查，后期也可以获得大量市场份额。并且，受网络锁定效应影响，除非拥有强烈的激励机制，消费者并不容易改变消费偏好，这无形削弱了相关市场竞争[6]。

（二） 申报门槛较低

我国经营者集中采用的单一营业额标准主要依据2006 年我国GDP、人口、人均GDP 等相关经济数据利用统计回归方法确定。在经营者集中申报标准设立之初，考虑到营业额与企业市场竞争力相关度强，呈正相关关系，可以直接衡量企业市场势力。并且，营业额指标最大的优势是容易计算，一般来说，在企业对外披露的资产负债表中都有体现，执法机构与经营者不容易引起不同解释[7]83。《反垄断法》实施的数年中，营业额标准显现了极大的筛选功能。但是，我国市场经济不断发展、改革开放不断深入，继续采用此标准显然不符合我国社会现实。

根据国家统计局的数据，2006 年我国国民总收入为219 028.5 亿元，2016 年为743 408.3 亿元，仅十年就增加到原来的三倍多，2019 年更是达到988 528.9 亿元③。我国经营者集中申报标准继续延续十年前的门槛，难免会出现与经济发展不相适应的情形。申报标准如果设立得过低，会使许多集中落入反垄断执法机构的审查范围。但是，这之中只有少部分的集中有垄断效果的，大部分对市场竞争的影响微不足道。较长时间的反垄断审查一方面增加执法机构的工作量、降低工作效率，另一方面企业要承担不必要的申报成本。经济高速发展阶段，企业盈利机会转瞬即逝，在等待期内并不能推进集中行为，往往丢失良好的并购、发展机会。所以，对营业额门槛进行修改成为时代的呼唤。

（三） 行业细化缺失

我国经营者集中申报采用的是统一标准。经营者在申报时减少了烦琐步骤，也可以降低执法机构人员的工作难度。但是，统一标准无法作为实质标准衡量经营者的市场势力。根据国家统计局的最新数据，2019 年我国第一产业增加值70 466.7 亿元，第二产业增加值386 165.3 亿元，第三产业增加值534 233.1 亿元④，第一产业、第二产业和第三产业之间经济增加值不在同一水平上。在第一产业中属于大规模的企业，营业额对比第二、三产业的企业可能就是较小规模的营业者。如果采用同一申报标准，标准设定过低，会使第二、三产业中大部分并购落入反垄断执法机构的审查范围；标准设立过高，第一产业的企业部分并购将免于被反垄断执法机构审查。立法者在立法过程中已经察觉到这一问题，所以《反垄断法》规定，对于特殊产业可以指定行业申报标准。但是，只有金融业制定了特殊办法，其他行业还仅是一纸空文。这需要立法者跟随行业发展制定行业细则。

（四） 自由裁量权条款可实施性不强

我国反垄断法关于经营者集中申报没有采用“一刀切”的方式，设置了兜底条款，即没有达到申报标准，但是按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。世界各国和地区都采用兜底条款的形式赋予主管机构自由裁量权，但是我国此条款可实施性不强。“规定程序收集”所指的程序是在什么情况下启动，启动时间是在集中前还是集中后，启动后有没有具体调查时限，达到怎样的程度才算具有“排除、限制竞争效果”等问题都没有明确规定。《反垄断法》很多条款都是笼统的原则性规定，法律要保持其稳定性和严肃性，但法律的生命在于实施，只有使条款“落地”才能解决群众关切的问题。

四、我国经营者集中申报标准改进策略

（一） 引入市场份额标准

1.引入市场份额标准的必要性

解决营业额标准筛选能力不足的困境，有两种方案：第一，采用其他标准替代营业额标准；第二，在营业额标准之上增加其他标准，建立双层标准体系。对于方法一，某一标准是否能成为单一指标模式的有力候选，要看此标准在多大程度上反映经营者的市场势力。

世界各国（地区） 采用的标准主要有营业额标准、总资产额标准、交易规模标准、市场份额标准。总资产额标准以参与集中经营者总资产作为衡量指标，经营者市场势力势必与总资产额具有相关关系。但是，一家企业的并购行为可能时有发生，若总资产额达到申报标准，将所有集中行为一一申报，势必将对市场竞争影响微不足道的集中列入审查范围，将造成执法资源的浪费[8]。交易规模即交易标的的价值，是经营者对集中行为付出的对价。交易规模体现了集中行为发生的成本及预期收益。一般地，对于市场潜力大的企业，集中者愿意花费较大成本完成并购，集中后企业市场势力也会显著提高。但是，交易规模相比市场份额等标准，是收购企业对被收购企业未来市场潜力的判断，是经营者市场势力的间接体现，并不能直接反映企业当前对市场竞争的直接影响。

市场份额标准以经营者销售额与销售数量的乘积在相关市场的比例衡量经营者市场势力，不受行业间差异的影响，且与经营者市场势力呈直接正相关关系。因此，市场份额标准是作为单一申报标准的强有力候选。但是，市场份额涉及相关市场的判定，相关市场划分涉及复杂的经济分析，申报标准只是起到集中筛选作用，如果在经营者集中控制制度第一步就涉及复杂分析，将会降低执法机构工作效率[9]。

营业额标准虽然没有市场份额标准能直接反映经营者的市场势力，但是经营者营业额与市场份额呈正相关关系，并且可以直接从企业对外公布的文件中获取。其可操作性强、准确度高、易于取得，并且在一定程度上反映经营者的市场势力，是我国申报标准的最优选择。因此，在保留营业额标准之上，辅之市场份额标准是一个较为理想的手段。

2.引入市场份额标准的可行性

绝大多数国家对于经营者集中审查标准为“实质性减少竞争”，该标准的考量基础便是市场份额[10]。市场份额作为企业市场势力的直接体现，在我国建立双层申报标准考量时具有可行性：第一，《经营者集中反垄断审查申报表》中存在集中各方及其竞争者市场份额的考察，这就明确要求经营者了解其在相关市场的份额；第二，我国经营者集中申报标准虽然为营业额标准，但在实质审查中市场份额仍是重点，并且反垄断局近些年禁止经营者集中的几项理由都是集中后市场份额过大；第三，商务部出台的《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》要求简易案件经营者应当估算市场份额，可见市场份额并非难以测算。因此，可以考虑在营业额标准基础上增加市场份额标准，建立双层申报标准体系。

（二） 建立营业额标准动态调整机制

尽管法律要保持稳定性，要求经营者集中申报标准应当是一个确定的数值。但是，我国经济规模在不断扩大，经营者规模也在不断扩大，一成不变的集中标准难以适应不断发展的市场[11]244。因此，在市场变化后经营者集中申报标准仍要起到筛选作用，需要建立一个随经济变化不断变动的申报标准。世界各国（地区） 经营者集中申报标准也并不是一成不变的。例如，美国在2019 年4 月2 日前交易规模标准为8 440 万美元，4 月3 日及此后超过9 000 万美元的并购才需要申报，并且每一年都随经济发展状况对企业并购申报标准进行调整⑤。

经营者集中申报标准的调整可以分为定时调整制和不定时调整制。笔者认为不定时调整制更适合我国经济发展状况。定时调整间隔时间短，在较短时间内经济发展水平相差不大，频繁修订法律给立法工作者和执法人员都加大工作量。不定时调整制要求只要申报标准与经济发展水平没有较大出入，就不需要调整。在申报标准与市场规模严重不符时，不定时调整制又能对申报标准及时变动，兼顾了法律的及时性与准确性[12]33-40。例如，2020 年作为我国第十三个五年计划和全面建成小康社会的收官之年，相比于2016 年经济规模有较大差异，对营业额标准及时调整反映市场变化和政府的产业调控。因此，在考量我国经济发展阶段、产业结构、社会经济特征、公共资源成本的基础上，不定时地对申报标准进行调整，能建立真正起到筛选作用的经营者集中申报标准[13]。

（三） 引入行业系数

针对统一申报标准面对各个行业的实施困境，有两种解决思路：第一，建立各个行业的细化标准；第二，引入行业系数。我国经济规模大，根据国家统计局发布的《国民经济分类》，2017 年我国行业总分达到20 类，细分项近乎百种⑥。如果每个行业都指定行业细则，一方面加大立法工作者的工作量，并且行业细则要进行不定时调整，更加提高执法工作者的工作难度；另一方面，经营者集中申报时对自我行业归属和行业标准的查询增加企业成本。因此，可以考虑引入行业系数，根据本行业在GDP 中所占比例和统一申报标准计算本行业申报标准。但是，这只是为我国经营者集中申报标准改进提供一种思路，在实践中如何确保准确性和科学性还需要不断探索[14]26-28。

（四） 明确依职权调查的要求

国务院在《关于经营者集中申报标准的规定》中，给执法部门对于没有达到申报标准但是对市场竞争有较大危害的集中行为予以自由裁量权。此项权力在实施中应当遵循以下要求：

第一，明确依职权调查的内容。在经营者集中申报制度中，国务院应当就《关于经营者集中申报标准的规定》第四条中“程序收集”“事实和证据”“排除、限制竞争效果”等出台相应细则。例如，反垄断执法机构在集中发生多长时间内收集证据是合理的；事实和证据是来自同行业竞争者的控诉还是执法机构对经营者的调查；排除、限制竞争效果的认定和审查阶段采用一致标准还是另有标准。

第二，坚持穷尽原则。当经营者集中达到法定申报标准时，应当及时进行申报，对于没有申报的集中行为，执法机构依法做出处理。但是，对于定量标准没有涵盖到的对市场竞争有影响的集中行为，执法机构根据集中的反竞争效果，并且穷尽现行法律仍不能排除合理怀疑时，应当主动进行调查。

第三，建立行使自由裁量权的问责机制。《经营者集中审查暂行规定》规定了经营者未及时申报的法律责任，但是没有明确执法机构不作为的法律责任。对此，应当建立有兜底条款的问责机制。例如，执法机构对于明显具有限制、排除竞争效果的集中不作为或者滥作为，或者没有充分了解市场状况和经营者诉求的，按不同情况予以谈话提醒、批评教育、责令检查等形式的问责。

五、结语

反垄断作为维护社会主义市场经济健康运行的工具已经引起了中央高层重视。可以预料，在不久的将来，将有更多的领域开启反垄断工作。这并不是我国的突然袭击，国门之外，谷歌、微软、Facebook 等企业也正面临着反垄断调查，打击垄断已经成为各国（地区） 共有的“默契”。

不可否认，在过去的十多年中，我国反垄断工作取得了一些成果。但是，新经济领域监管出现了空白。特别是许多互联网巨头公司利用平台双边市场特征，不断兼并扩张，试图打造属于自己的商业帝国，这是对反垄断监管的公然挑战。经营者集中控制制度是反垄断执法的一项基本制度，申报标准作为控制制度的前置程序，筛选可能具有排除、限制竞争效果的集中。面对市场经济形势的变化，作为衡量企业集中后市场势力的杠杆，经营者集中申报标准在实施中也面临挑战。如何在保持制度权威性的前提下兼顾动态市场环境，并且在新经济领域中确保申报标准准确衡量企业市场势力，在行业存在差距的前提下注意到各个行业经济规模，都是需要考量的问题。

目前，许多专家学者在共同讨论，中央也通过各种形式向民众征求意见并形成意见稿，力图对经营者集中控制制度进行优化。在此背景下，现行申报标准需要从四个方面进行改进：第一，建立营业额标准与市场份额标准并行的双层申报标准体系；第二，根据经济发展状况，对申报标准进行不定时调整；第三，引入行业系数，促进行业公平性；第四，明确兜底条款的具体要求。制度总是落后于现实，在执法实践的基础上不断总结经验教训并优化，才能发挥反垄断制度对市场竞争的保护作用。

注释：

①根据该草案第十七条的内容，（1）集中交易额超过4 亿元，参与集中的一方经营者在中国境内的资产总额或者上一年度销售总额超过15 亿元，且其他任何一方经营者在中国境内的资产总额或上一年度销售总额超过5 亿元；（2）中国境内集中交易额超过15 亿元；（3）经营者集中没有交易额的，或者集中交易额未达到以上数额的，参与集中的所有经营者在中国市场上的资产总额或者上一年度销售总额超过50 亿元的，应当事先进行申报。

②根据国务院《关于经营者集中申报标准的规定》第三条，参与集中的所有经营者上一会计年度全球营业额总额超过100 亿元，或者国内营业额总额超过20 亿元，并且至少两个经营者主体国内营业额超过4 亿元，应当进行经营者集中申报。

③来源：https：//data.stats.gov.cn/search.htm 国家统计局关于国民总收入国家数据查询。

④来源：https：//data.stats.gov.cn/search.htm 国家统计局关于产业增加值国家数据查询。

⑤2019 年2 月美国联邦贸易委员会宣布了《1976 年哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法案》（HSR 法案）并购前申报的最新标准，规定“2019 年4 月3 日及此后交割的金额超过9000 万美元的交易，均须向反垄断机构进行并购前申报”，而此前采用的交易规模标准为8440 万美元。

⑥来源：http：//www.stats.gov.cn/tjsj/tjbz/hyflbz/201710/t20171012_15416 79.html.2017 年国民经济行业分类（GB/T 4754—2017）采用经济活动的同质性原则把国民经济划分为农林牧副渔业、采矿业、制造业、建筑业、金融业等20 多类。