法律共同体的探索与建构：系统殖民危机下的新选择

何 伟

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

20世纪80年代，哈贝马斯从传统的“交往共同体”中提出了“法律共同体”这一新兴概念，成为其法哲学思想中非常重要的理论组成。不同于所谓的“正统”法学家，哈贝马斯对西方社会发生的现实危机尤为关注，特别是战后西方国家出现的经济危机、信仰危机、社会福利危机等一系列社会问题。针对社会现实问题，哈贝马斯在传统实证主义的基础上，提出了异于经验分析法的“批判—重构”分析法，且该重构方案随着理论的完善呈现出一种持续推进的趋势。虽然哈贝马斯的“法律共同体”理论是基于现代西方国家的社会现状提出的，但对当代中国的民主推进、法治建设仍具有重要的参考价值。

一、“生活世界殖民化”：现代西方国家的危机与挑战

针对现代西方晚期资本主义的社会问题，哈贝马斯用危机理论表述了这一时期的社会病症。贝尔特曾指出：“哈贝马斯的理论思想不同于传统哲学理论，拥有不断演化的能力。”[1](P269)他对西方国家的危机诊断也同样如此。

20世纪七、八十年代，哈贝马斯以系统整合和社会整合的二元分割解释资本主义的社会危机，即社会系统既是一个特殊的、以符号作为构成基础的生活世界；又具有在复杂的系统环境中维持界限、独立生存的系统能力。[2](P6)此时，生活世界与系统都可以被视为社会系统一体两面的表现形式。从内部观察社会系统就反映为人们日常的生活世界，从外部观察社会系统就是与其他系统(如经济系统、行政系统等)相互区分的独立系统。正如哈贝马斯提到的：“针对内部自然，社会系统凭借遵守规范的交往行为维持稳定；针对外部自然，社会系统凭借遵守技术规范的工具行为维持稳定。”[2](P12)同时，资本主义社会也呈现出不断发展的趋势，哈贝马斯依据发展的演化轨迹将其分为自由资本主义以及晚期资本主义，后者表现出明显的组织性与层级性。两个阶段对应着不同的社会危机，前者以系统危机为主，主要表现为“难以遏制的经济问题”；[2](P58)后者因国家干预与市场组织化的影响，系统危机开始复杂化，在经济危机的基础上衍生出合理性危机，同时随着法律信仰的缺失和权威的减弱，认同危机也随之而来。更进一步，两个阶段的不同危机在实质上展现出吉登斯所言的客观与主观的不同危机属性：自由资本主义发生的经济危机属于客观危机，发生原因系国家干预的局限性与市场选择的自由性之间的矛盾，从而引发系统整合的危机；晚期资本主义产生了主观危机，危机根源是政治系统缺失了社会大众的普遍忠诚与认同，导致了社会整合的危机。[3]总之，哈贝马斯给予社会系统以“生活世界”与“系统”的创造性区分，为危机理论打下基础，从而更好地指出了晚期资本主义的社会病灶。

生活世界的系统殖民系晚期资本主义社会的危机实质。在历史的镜头下，生活世界与系统的分化是人类社会不断发展的聚焦体现。在原始的部落中，生活世界并未与系统发生分离，而是呈现出个体、文化与社会三位一体的聚合状态。随着社会文明的进步，生活世界与系统不再和谐地统一于现代社会，二者分化的过程反映了生活世界合理化与系统高度复杂化的进化过程。在分化的过程中，并不是从系统中衍化出生活世界，而是从生活世界中分化出一系列的综合系统。

但是，西方国家的复杂化社会进程脱离了系统分化的理想途径，导致生活世界中的个人面临着负载的交往压力，引发了必须“利用权力与金钱调和社会关系”[4](P150)的窘迫情形。这一情况使得语言不再成为交往行为的唯一途径，以理解为方式导向的生活世界也逐渐转向为以权力与货币为联通途径的系统。按正常的社会演化，生活世界与系统的分离标志着封建社会向现代社会的范式转型，等级制转变为阶级制；但现代西方资本主义产生了生活世界的异变与物化，被迫受制于自主的、派生的、以金钱和权力为中心的“亚系统之命令”。[4](P282)由此，生活世界逐渐受到系统的殖民统治，带来了文化的贫瘠与目的人之工具化。

生活世界的系统殖民是不可逆转的社会进程，具备历史必然性和现实合理性，那么如何解决这一问题，既实现个人自主，又实现社会整合呢？哈贝马斯给出的答案是——法律。一方面法律代码可以与生活世界中实现社会整合的日常语言进行联系，另一方面还能提供行政(权力)系统与经济(货币)系统能够理解的专业代码。正因如此，法律语言能够不囿于生活世界的道德联系，起到调节系统与生活世界双向互通的循环器之作用。[5](P98)

二、从皮尔斯到卢梭：传统共同体理论的不足

哈贝马斯的“法律共同体”并不是凭空产生的理论概念，而是在“交往共同体”这一相近的提法之上演进产生的。“交往共同体”最早可追溯至皮尔斯提出的交往理论，其中包含了两个层次的理论假设：其一是共识真论。所谓“真”，实际指向合理性或可接受性，表现为在一定时间、空间下具有判断力的听众通过交往行为对有效性主张进行确认。其二是交往共同体。皮尔斯将交往视为语言成就的关键，并以说者、听者、表述世界三元素代替原有的由说者和表象世界构成的二级元素。皮尔斯的交往共同体具有理想性与无限性，哈贝马斯认为这一模式下的交往共同体具备科学性，所有学者都可以对批判性、可错性的观点或知识科学进行辩论，以合理性的姿态形成社会公众都能接受的群体性共识，此时真理具有科学性。

哈贝马斯对“法律共同体”的重构建立在皮尔斯提出的“交往共同体”的思想之上，同时也离不开其他法学家提出的共同体理论。例如，霍布斯的“利益共同体”以个体利益为行动核心，每个人具有利己主义的理性本能。在其预设的自然状态下，人和人始终处于战争状态之中，为了实现自我保存不得不放弃自然权利，以社会契约的方式构建工具主义的生活秩序。此时个人的态度往往以“成功为价值取向”，[5](P114)所谓的法律只具有事实有效性。也正因如此，联合体的确立仅出于理性的抉择，并不涉与道德原则的判断。康德也将利益共同体之下的人们称为“魔鬼种族”。与此相反，康德提出的“道德共同体”以道德原则作为联合的理由，即共同体之下的个人均为道德人，依据自由意志和道德选择签订社会契约，进行道德行动。但哈贝马斯也指出，道德共同体对社会成员提出了极为苛刻的道德要求，使其判断与行动处于“认知、动机、组织”[5](P140)的三重压力之下。尤其是进入后习俗社会之后，道德自身也不再对人们的社会行动带来必然的、直接的作用力。此时的道德已然成为“后传统道德”，失去了形而上学的规范性价值，道德本身也转变为可以论证的文化知识，失去了道德作为行为约束的传统功能。相较于康德，卢梭提出的“伦理—政治共同体”更具浪漫主义色彩，其将共同体的福祉置于超越全体公民的位置。这样的设计虽然更有利于简单同质社会的发展，但对日趋复杂、具备较强异质性的现代社会而言难以适用，即“共同福祉难以与私人相互分化的利益进行协调”。[5](P126)

事实情况是，现代社会往往面临着利益、道德、伦理—政治三重因素相互组合的混合型危机，无法单靠上述任一媒介达成整合现代社会的目标。哈贝马斯认为，现代复杂社会的整合需要以法律作为媒介，以法律作为组成语言，以商谈作为产生机制。“一个具备道德能力的理想共同体，往往以法律作为媒介进入到特定时空，使法律共同体拥有时空中的具象形式与特定位置。”[5](P126)同时，个体之间的交往行为是商谈能够进行的重要前提，“以交往构建的对称式的承认关系，是商谈的核心。”[5](P126)

三、商谈原则下的民主立法：法律共同体的构建基础

商谈原则是构建法律共同体的根本原则，以商谈为途径产生的法律兼具事实有效性与规范有效性。原因在于，“商谈在法律与道德之间处于中立地位，将所有的行动规范囊括其中……产生有效性的往往是经过所有可能参与者进行合理商谈后可能达成一致意见的行动规范。”[5](P132)为了更好地理解高度抽象的商谈原则，可以将其一分为二地具象化：其一是内在道德原则，为的是保障个体利益，对所涉的行动规范进行必要论证；其二是外在民主原则，为的是保障立法程序的合法性、有效性。为了实现外在民主，需要对立法过程加以规制，以一种权利体系，使每个人都能平等、有效地参与到商谈立法的程序之中。为此哈贝马斯指出，“商谈原则的民主化需要以法律形式的制度化为背景，以民主原则赋予立法以合法理由。其中的关键是，商谈与法律的双重叠加，是公民权利创设的逻辑起点。”[5](P148)由此，权利的产生便与个体之间的相互认可密不可分，社会合作也同时带来了权利互赋(这也体现了哈贝马斯对天赋人权的反对)。为了保障商谈立法的有序性与可论证性，需要对现代社会的权利体系作出划分，大体可分为三大基本类型：第一是法律承受者应当拥有的基本权利，包括平等自由权、受保护权等私人权利；第二是法律创制者应当享有的公共权利，包括政治参与权等；第三是所有人都应当拥有的社会保障权。总之，以法律商谈对立法权进行解构与重设，是建构法律共同体的重要内容。立法活动的起点即为商谈，为的是通过制定民众普遍认可的一般规范来规制人们的社会行为，从而形成“守法即自由”的逻辑基础。

与商谈原则的内外二分相同，哈贝马斯对立法权的重构也可分为两个层面的内容：一是民主问题，二是程序问题。立法的商谈民主不等于对代议制民主的彻底放弃，也并非完全等同于竞争性民主。合理的解释是，商谈民主是对竞争性民主的有效补充。以世界观的视角观之，竞争性民主将基督教中的“上帝面前人人平等”转译为世俗化的“法律面前人人平等”，使强制性的义务律令转化为体现公民意志的有效性规范。此时，多数人的主张即成为需要所有人遵守的客观标准，披上了“共同之善”的外衣。这使民主法治国不可避免地会遇到正当性悖论：少数为何需要服从多数？依据古典自由主义的观点，少数人并非某一固定人群，所有人都可能在特定时空下成为少数派，从而实现少数人与多数人的概念转换。但这种理论假设在现代社会中面临着层级考验，即不同身份的公民对政治选举的关注度存在层级差别。民主国家不可避免地存在公众投票率低的问题，少数人和多数人之间的群体转换只在渴望或已经掌握权力的人群之间成立。对于那些无法掌握权力、对权力漠不关心的民众而言，所谓的政治选举不过是与己无关的当权者与竞争者之间的权力游戏，其合法化过程系夹杂着意识形态的超过竞争对手的胜利过程。

由此得知，古典自由主义无法处理的缺口在于，政治立法过程存在着参与者与观察者的视角误差。参与者(公民)的内部视角与观察者的外部视角无法对同一立法过程观测到相同的图景，单靠福利国家的政策驱动也难以解决这一问题。在福利国家的宏观机制下，政府既是国家最高权力的拥有者，也是政治共同体的积极管理者，可以通过国家强制力对少数人的利益需求给予额外的照顾，但仍未改变政府在行政权能上占据的绝对主导地位。为此，需要将商谈性政治作为民主法治的核心要义。在民主国家之中，政策的可接受性相较于真理性更易得到验证，政策的证成实则起到与广告类似的作用。由此，某些思想“前沿”的民众逐渐意识到竞争性民主的内在“真相”，将其视为一种让步的妥协。妥协的前提是论证，但如何论证妥协难以找到衡量其合理性与正当性的客观标准，正义往往像广告一样充斥着情绪色彩。“假设公民对行为作出经验主义的反思，就不会自愿有效地按民主的游戏设定行事。”[5](P368)商谈原则的贡献就在于，其将原先恣意妥协的民主予以规范化，把立法、政策等政治意志置于民主法治的核心地位。由此，民主法治国的意见形成就能具备建制化的交往模式，法律商谈也因建制化在公共领域的交往过程中得以实施，从而使主体间性获得良好的发展。

四、立法活动的程序规制：法律共同体的构造核心

除了民主问题，哈贝马斯对于立法权的重构还体现在程序问题上。不同于传统技术层面的立法程序探讨，哈贝马斯认为商谈立法可以促进法律共同体的组织与运行，从而实现社会整合。整合的关键在于程序。现代复杂社会无法通过无边界的自由意志实现达成人民主权的理想，人民主权也不再以中心化的社会为必要条件。随着大型组织、商业集团等利益群体的出现，政治权力不再成为政府的专属，逐渐有转移一部分到前者的趋势。但是对公民而言，仅靠个人的联合完全无法对抗规模成型的集团，更是无力掌握某些政治权力。同时，社会的复杂化带来了利益指向的分化，支配性中心权力的缺失使得通过公平意志形成共识方案似乎成为了一个悖论。对此，商谈理论将政治场域视为解决社会矛盾的大型论坛，将民主问题从权力中心转移到公共领域，民主不再是“宪法权力部门”的专属问题，需要以程序设定重新引导社会整合。

民主程序的规范内容能够促进公共领域的交往行为与法治国家的意志形成，程序的权利体系需要以建制化的程度衡量民主的实现进程。“通过各种交往形式，使商谈和论辩过程得到程序规制，使得经过交往许诺的程序结果具备协商合理性。”[5](P377)立法的协商体现政治属性，多数人同意的结果是合理性的判断依据，这一程序也属于法治国的核心构造体系。在这一环境下，公共领域因立法的需要成为公众论辩的中心，集体的时空边界、内容边界也随着论辩的进行变得流动，形成有层次的开放网络。商谈立法的合法性以程序预设及交往规范得以实现，立法论辩及其分化而出的谈判均为验证规范的必要手段。在以程序保障的民主之下，国家成为中立的主体，其强制力并不涉及竞争的生活形式。即使如此，在这场民主游戏中仍不可避免地会出现强势的谈判权力，这时就需要政治权力对其进行协调与规制，实现统治秩序的稳定。此时，被统治者对政治权力的接受、赞同等行为都体现了对国家权力正当性的承认，这也从侧面论证了国家自身的存在合法性。

社会整合需要行动者之间形成协商关系，对行动带来的结果应当作出融洽的贡献。政治性商谈的目标正是为调节冲突、实现目标而制定相关程序，以政治行为填补因社会整合出现的功能性欠缺。法律是政治填补所使用的语言工具，以抽象概括的语言将具有约束力的行为规范输送到社会系统的各个行动领域之中，从而规范公民的互动与承认。立法权系政治系统的重要组成部分，所谓立法是在实在法的规定下，公民通过协商与互动达成具有普遍约束力的行为规范。立法的成功与否，可以从两个角度进行衡量，分别是技术合理性以及经济合理性，这也是在观察者的视角下得到的。立法属于政治商谈的组成要素，需要对商谈和谈判的领域作出有效规制。但是，现代复杂的社会功能无法通过简单的社会分工进行实现，必须以行政系统的导控作为调整的弥合。行政系统的参与又会挤压道德和伦理秩序的生存空间，从而使民主程序面临过重的负担。比较好的应对方式是，以法律约束行政系统的政治参与，使立法因法律的支持重新获得民主性，进而对政治权力也具有一定的约束力。由此，公民以其自主意志参与商谈，得出主体之间可接受的互动结果，使社会整合得以有序进行。

五、协商与建制：法律共同体理论对当代中国的意义

虽然哈贝马斯的法律共同体理论是以西方国家的社会危机为蓝本的，但作为西方马克思主义的代表人物，哈贝马斯的理论思想对当代中国仍具有相当的借鉴意义。“针对国外的马克思主义理论创造，我们需要给予高度关注与鉴别分析，既不可一概排斥，也不能照搬全抄。”[6]如何从西方理论中提取出契合于当代中国国情的元素才是理论学习的关键所在。从这个角度来说，哈贝马斯的理论思想对我国法治建设的启示可以从以下三个方面展开：

首先，建设法治国家需要提高公民的协商意识。在哈贝马斯的理论设想中，公民需要积极参与政治立法活动，把协商视作自己的义务，拥有相当的协商意识，扮演“积极公民”的角色。纵观我国，自改革开放以来我国民众在协商意识与民主意识方面确有相当程度的提升，但仍然存在协商思维、协商习惯、协商动力的不足。在关乎个人利益之时，公民往往愿意投入到积极协商的过程中；但涉及与个人利益关系较小的公共事务之时，公民通常不愿参与协商，体现“理性经济人”的角色特点。为此，需要提升公民的协商意识，化被动为主动，努力实现我国公民从“功利论”到“义务论”的角色转变，最终塑造“理想型”公民的社会角色。

其次，提升公民的协商意识与协商能力需要协商制度的支撑。“商谈属于反思性的行为方式。”[5](P683)在行为主体的商谈与交往活动中，论辩和语言可以阻却压迫与不平等，“任何人都不能因为外部和内部的威胁影响其自身的表达。”[7](P89)但无干扰的商谈过程只存在于理想化的图景之中，现代复杂社会的外部干扰仍不可避免。为了尽量减少外部影响，最有效手段便是设计排除干扰的协商制度。具而言之，可以从内外两个角度进行考量：一是对外加强外部防护，避免协商主体受到经济集团、政治权力等外部力量的强制；二是对内建立规范机制，以实体与程序制度确定协商主体的责任、协商主题的内容、协商方式的展开等。只有将协商活动予以制度化，才能彰显社会主义民主的真谛，进而实现“众人之事众人商量”的美好愿景。

最后，正确处理法律与道德之间的关系。法律和道德是当代中国不可缺少的国家治理资源，法治和德治也是国家治理的两种互补形式。法律与道德对外可共同规范社会公众的交往行为，对内也具有相互渗透的构成关系。一方面是法律的道德化(即韦伯所言的形式法的实质化)，另一方面是道德的法律化(也被称为“软道德硬化”)。因此法律作为一种行为系统，不可避免地会遇到道德进入的问题，进入的方式即为道德商谈。具而言之，道德商谈可以使道德通过两种途径与法律互通：其一是立法的程序道德化。道德程序需要对每个人的利益需求以同等考量，社会公众可以对自身的需求进行平等且自由的商谈；其二是法律内容的道德化。道德在法律中的表现姿态更多体现为宏观、抽象的法律原则，而非以“全有或全无”的方式处理个案的法律规则。当然，法律的道德化也需要以立法商谈的方式进行，并达成协商共识。可以说，哈贝马斯关于法律与道德关系的论述实现了从外部静态关系向内在动态关系的转变，尤其是道德通过平等程序、原则内容介入法律体系的思想，对我国的立法活动具有一定的借鉴意义。以商谈形成的“良法”才能更好地实现“善治”。