网络知识产权犯罪的法律适用及对策研究

王 恒 丁先桂 闫一铭

(呼伦贝尔市人民检察院 内蒙古 海拉尔 021008)

网络知识产权犯罪是借助互联网实施的严重侵害他人知识产权，扰乱我国知识产权管理制度和市场竞争秩序，造成严重后果，应受刑罚处罚的行为。随着网络虚拟技术日新月异的发展和网络人工智能的普及，数字化的网络资源和信息技术使得网络知识产权犯罪手段增多、分工精细、隐蔽性强、监管难度大，犯罪成本低廉。网络知识产权犯罪也随着网络爬虫、视频解析、深度链接、私服外挂等网络技术的兴起，知识产权犯罪对象也从出版作品、现实专利、食药等传统领域向数字经济领域延伸。因此，网络知识产权犯罪的主体、工具、行为手段等都是以保护实物财产权的传统知识产权犯罪的价值取向和构成要件无法完全涵盖的。数字经济的发展必然是机遇与挑战并存，给知识产权保护的刑事立法和司法实践都带来了新的挑战。本文在分析知识产权犯罪特点的基础上，探讨加大知识产权保护的法律适用和司法对策。

一、从典型案例分析网络知识产权犯罪

在最高人民法院公布的网络侵犯著作权犯罪典型案例中，(2019)沪03刑初127号案件在其侵权的主体、客体和作案手段都体现了网络犯罪与传统知识产权犯罪的不一致性。本案中，陈某于2017年7月接受境外组织委托，在两年时间里陆续招募七人利用QQ聊天群，利用远程翻墙手段从境外服务器相关网站下载影片转化格式等方式获取影视作品2425部，通过云转码服务器再次加工，最后添加赌博网站的水印、广告并生成链接向多个盗版影视资源网站发布。陈某个人获利50万元，其他七人分别获利1.8万元至16余万元不等。陈某等八人被依法追究刑事责任，并被追缴违法所得。

在该案中，犯罪分子并没有固定的犯罪地点，而是组建了犯罪的“鸡组工作室”QQ聊天群，作案人员分散在全国各地，其犯罪工具也是借助网络爬虫去搜集网络资源，通过技术手段从网络后台及云盘中非法获取著作权产品，再使用视频解析手段转码加工，最后添加赌博网站的水印、广告并生成链接向多个盗版资源网站发布获利，其点击、复制、传播的数量难以精准量化统计，这是网络知识产权犯罪数额认定的难点之一。本案以境内外人员通过共谋相互配合、进行分工、远程控制设施等方式实施犯罪，是以境外服务器为工具在国内犯罪，其服务器及服务器内容提供商是否参与犯罪过程及主观上是否存在故意都属于案件审查的难点，且现行法律能否对境外服务器提供商进行刑事打击应取决于犯罪地的法律规定和依照国际条约通过双边司法协助实现。从该案看，专门针对热门影视作品，通过互联网实施跨境侵犯著作权的案件正逐渐增多，呈现出高科技化、高隐蔽性、犯罪行为复杂、社会危害性大等特点，在网络侵犯知识产权犯罪案件中所占比重较大。

二、网络知识产权犯罪的特殊性

伴随着数字经济时代的到来，行为人借助互联网，侵犯他人知识产权的犯罪行为呈增长趋势。不仅是传统知识产权犯罪在犯罪方法上的翻新，在犯罪主体、客体及依附的空间、场所、对象等方面与传统知识产权犯罪也有较大差别，体现着不同的社会危害性，又具有其自身的特殊性。

从网络知识产权犯罪构成的四个要件看，主观方面，网络时代知识产权犯罪行为呈现出高发的趋势，行为人犯罪的目的趋向多样化。网络用户利用技术手段能够随意复制、转载他人的作品，甚至借助境外服务器实施远程遥控等方式侵害他人的知识产权。在数字化时代，网络违法侵权行为的传播速度快、覆盖面广，造成的损害更难以控制和预估。同时，还存在一定比例的侵权行为暂未表现出营利目的。如，深度链接为用户访问第三方网站中的作品提供了更多渠道，导致侵权产品在更大的范围内再次传播，行为人多数情况下没有营利目的，再次传播只是破坏了作品的传播渠道，而传统复制行为损害了作品的创造性，尽管不能完全排除网络知识产权罪的贪利型目的，但单纯的“以营利为目的”已经不能完全涵盖这类犯罪的主观目的。

客观行为方面，网络知识产权犯罪所侵犯的客体从传统的商品、著作等实物领域向数字阅读、人工智能产品、企业数据与算法规则等网络科技领域扩展和深入，导致深度链接、私服外挂、深度伪造、专利劫持等违法行为花样翻新，损害了企业对创新成果的合法权益和公平竞争的市场秩序。随着网络技术的发展，犯罪手段也更加技术化、专业化，犯罪分子开始利用网络爬虫、外挂软件、深度链接平台等实施侵权犯罪，犯罪手段已经从深度链接、网盘、移动端聚合App实施犯罪取代了服务器存储、P2P下载分享等，技术更加专业、法律适用难度日益增大。在司法实践中，犯罪类型主要为销售假冒注册商标的商品犯罪、假冒注册商标犯罪、侵犯著作权犯罪、侵犯商业秘密犯罪。

犯罪主体方面，除了包含直接侵权的一般主体，即自然人和单位外，还包含间接侵权的网络服务商(ISP) 和网络内容提供商(ICP)等。在自然人犯罪方面，网络知识产权犯罪日趋呈现出低龄化、专业化、共同犯罪的趋势。而且青年人实施网络知识产权犯罪行为又有新特点，青年人对犯罪对象的性质不一定具有明确的认识，有可能出于娱乐、好奇，或是为了恶作剧、炫耀自己的才能，他们并未意识到自己的行为可能造成严重的后果。在司法实践中，共同犯罪占比较大，一些犯罪分子将整个犯罪行为进行切割分工，不同地域分工不同，犯罪主体与涉案商品、商品与商标、组装场所与保管场所、侵权地与销售地相互分离，甚至通过云存储、域外服务器等技术手段、第四方支付等方式掩饰犯罪手段和隐藏犯罪所得，形成一条隐蔽的更加复杂的犯罪产业链。在网络侵犯商业秘密犯罪案件中，涉案人员多为科技创新企业高级管理岗位、核心技术岗位职员，其利用接触公司核心经营、技术信息的职务便利单独或者与他人合谋实施犯罪，专业化程度较高。

客体方面，网络知识产权犯罪行为通过网络犯罪侵犯了知识产权人对其知识产权所享有的合法权益，损害了公平的市场竞争秩序。网络知识产权犯罪的对象是与受国家法律保护的他人依法所享有的知识产权和知识成果，包括某些只以网络为载体的知识产权。[1]如，数字出版物、网络视频、企业数据、网络存储、算法模型等具有知识产权的网络产物。

综上所述，对于网络环境下的知识产权犯罪，伴随着网络科技的发展有其自身的特殊性，不能简单的依照传统知识产权犯罪案件构成要件进行简单机械分析、审查和认定，只有充分考虑到网络环境下的诸多因素，才能科学合理地保护被知识产权犯罪所侵犯的刑法法益。

三、网络知识产权犯罪面临的司法困境

鉴于网络知识产权犯罪的高科技、隐蔽性、犯罪手段多元化及现行法律法规的滞后性等多重因素，导致司法实践中对于犯罪的此罪与彼罪、罪与非罪、打击与保护的界限出现较大分歧。主要表现在以下方面：

1.网络知识产权犯罪的刑事保护范围较狭窄，不能满足平等保护无形财产权的司法实践现状。对该类型犯罪适用适度保护的刑事标准，不能周严地保护知识产权人身权、财产权的完整内容，更侧重于保护财产权，且保护力度较小。高科技的新型知识产权侵权犯罪行为未能纳入打击范围，行为人违法所得的标准过于狭窄，不利于对无形的知识产权实现同等保护，导致刑事保护的不周严，很多犯罪行为难以得到惩治。再如，私服外挂行为是否属于传统的复制行为，刷单数额是否计入非法经营数额、刑事司法管辖等很多新问题是办理知识产权犯罪案件需要面临的挑战，要通过刑事立法明确适用标准。

2.网络知识产权犯罪的电子证据固定困难，审查标准不统一。网页、外挂软件、附属信息证据、基础环境证据等电子证据极其容易被伪造和篡改，调取和固定证据存在较高的时间与技术要求。对该类证据的清洁性审查、现场勘验、第三方存证、公证、鉴定等都存在现实和技术上的困难，亟待解决完善。《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》一定程度上能够解决司法实践中的困难，但其规定远不能满足审查网络知识产权犯罪电子证据的要求。

3.网络知识产权犯罪的数额认定标准不统一。传统的知识产权犯罪，其侵害行为和危害结果根据查获的涉案物品情况，是相对可统计的。而网络空间中的知识产权产品能被无限复制、传播，既往以违法所得、载体数量等为标准的判断模式受到颠覆，以违法所得的要求为例，传统“违法所得”主要依靠知识产权的物质载体数量以及销售额而定，[2]相对容易认定。如，网络环境下卖方的刷单数额是否计入违法所得，深度链接情况下是否存在违法所得及如何计算，侵犯商业秘密犯罪中企业数据和算法如何认定违法所得等都是司法实践中亟待解决的难题。

4.办理网络知识产权犯罪的检察官在办案中要面对网络高科技发展和法律不完善的双重考验。针对不断翻新的犯罪手段、犯罪工具的新挑战，不仅要以扎实的证据指控犯罪，而且需要足够的法学功底说服法官和辩护律师。比如，有的犯罪分子具有较强的计算机专业水平，通过非法获取深度链接、视频解析、转码等新型技术手段实施犯罪，网络知识产权犯罪因涉案人员专业性强、涉及领域广、技术手段更新快，共同犯罪分工和犯罪链条切割更加精细化等原因，对证据调取、事实认定和法律适用都提出了新挑战。在司法实践中，存在对假冒注册商标商品的制造源头打击力度不够，行政执法机关查处不力、以罚代刑，致使网络知识产权犯罪成本较低、屡禁不绝的现象。因此，对办案人员的专业能力提出了更高要求。

四、破解网络知识产权犯罪司法难题的建议

随着全球经济和网络科技的高度发展，在人工智能和网络科技日趋普及的背景下，为切实维护公平公正的市场竞争秩序，更有效地保护企业自主创新的积极性，检察机关在打击网络知识产权犯罪工作中承担着更为重要的司法职责。如何做好打击网络知识产权犯罪工作，本文在综合分析的基础上提出如下建议：

1.推进知识产权检察集中统一履行职能。由于网络知识产权犯罪的特殊性，在诉讼和审判中往往需要更加专业的网络技术知识和专业的诉讼、审判团队。人民法院在2010年就开始逐步探索建立专门的知识产权审判团队，用统一的知识产权裁判标准，整合知识产权审判资源，提高司法效率，从而促进我国知识产权司法保护水平整体提升。专业的知识产权审判同样需要专业的知识产权检察监督，在我国，对侵犯知识产权犯罪的起诉由检察机关行使，而检察机关行使知识产权犯罪起诉职能的部门大部分都是非知识产权专业团队，在很多案件上面临专业知识匮乏，证据认定难，案件定性难等困难，且检察机关对于知识产权的检察职能分别为民事、行政、刑事、未成年检察部门，造成了知识产权检察难以集中专业力量去攻克日益频发的网络知识产权犯罪案件。成立专业的知识产权检察团队，能有力应对新形势下的网络知识产权犯罪，使得侵犯知识产权犯罪案件的办理更加规范，营造良好的法治环境和营商环境。集中专业的知识产权力量来实现党中央对于在十四五期间加强知识产权保护规划蓝图，是知识产权检察发展的必然要求。因此，应当积极推进知识产权检察集中统一履行职能，以检察合力构建知识产权的“全链条”式保护模式。

2.完善相关立法和司法解释，统一法律适用。适应数字经济时代发展的需要，加大知识产权刑法保护力度，应当明确网络知识产权犯罪的标准，建立包含违法所得、非法经营数额在内、考虑网页浏览量、用户数量的侵权规模等因素的多元化入罪标准，以刑事立法的方式明确私服外挂行为的复制特性、特殊情况下的非营利目的犯罪主观标准，及时解决、查处网络知识产权犯罪行为中新情况、新问题，有效惩治网络知识产权犯罪行为。进一步明确诉讼法特别程序。如，网络知识产权犯罪的司法管辖，网络是全球化的电子空间，没有地域界限的划分，动摇了传统管辖的基础。需要重新对于网络知识产权犯罪的管辖进行明确。如，欧洲法院(CJEU)裁定，若版权侵权作品在欧盟某成员国被在线访问，则该成员国的法院审理该案。

3.明确网络知识产权犯罪的电子证据标准，网络知识产权犯罪范围极其广泛，更大程度依赖于电子证据，而电子证据是可以被改动并且无法查证改动痕迹的，条件成熟时可以引入第三方存证、调查取证等多种方式固定证据，完善勘验、鉴定等电子证据的审查标准，建立完整的电子证据调取、审查规则，为有效打击网络知识产权犯罪提供规范依据。

4.建立系统的网络知识产权犯罪数额认定标准。网络环境下的复制技术与传统知识产权犯罪并不完全一致，网络压缩打包及分包技术经常会导致一份文件涉及多个侵犯知识产权行为，如何合理认定网络知识产权犯罪的侵权数量和数额，需要一个更加科学系统的认定标准。

5．对于不以营利为目的的网络知识产权侵权应当加强民事、行政、刑事综合保护，合力提升知识产权检察工作质效。网络知识产权侵权并非全部以营利为目的，但是不以营利为目的的侵权在很多情况下都导致了知识产权方的重大损失或者成为相关知识产权犯罪的重要推手。如，目前的各种云盘，创建初期的一些非法网站，常成为各种侵犯知识产权的集散地，虽然大部分或者创建初期并不以营利为目的，随着该类平台影响度的提升，直接或者间接助涨了相关知识产权犯罪的泛滥，等到此类非营利为目的的网络知识产权侵权造成严重后果时，再进行刑法上的打击遏制，不利于从源头和全链条的角度加强知识产权保护。

6.依托大数据，建立多平台、跨行业、跨区域网络知识产权犯罪共同打击的司法机制，联合知识产权局、司法部、公安、网监机构等通过跨行业的数据和信息共享，提高检察机关提前介入打击网络知识产权犯罪的参与度，加强电子证据固定和审查工作，通过数据平台形成相关部门保护知识产权的合力。