行政协议构成要件若干问题分析*

钟立松

(湖南云天律师事务所，湖南 长沙 410001)

“公法契约”这一法律概念最早于1888年由德国行政法学家奥拓·麦野在其著作《关于公法契约的学说》中提出，我国行政法学者锺赓言在其1927年出版的《行政法总论》中首次提出“公法契约”概念，而在立法上直到2014年11月1日《行政诉讼法》修订时，我国才正式确认行政协议这个法律概念。当然，也有学者认为“公法契约”“行政合同”“行政协议”之间仍然存在差别，但本文对于上述三个概念并未进行区分，统一使用“行政协议”这个名称。行政协议在行政法领域的发展历程，是其法律属性逐步从民事合同中被识别到被认定为民事合同行为与行政行为综合体的过程。行政协议作为民行交叉的典型领域，其多面性让人难以捉摸。本文对行政协议的定义及其构成要件进行研究，旨在揭示行政协议的法律属性，并为实务中行政协议构成问题的处理提供参照。

姜明安将行政协议定义为：“行政合同，也称行政契约，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议。”[1]350上述定义是我国关于行政协议定义的立法蓝本。2014年11月1日《中华人民共和国行政诉讼法》修订稿，明确将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，但并未对行政协议进行定义，故在司法实践中不可避免地出现了一些行政协议难以认定的问题。此后，最高人民法院先后两次通过司法解释的方式对行政协议进行了定义。2015年4月20日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称为“2015司法解释”)第11条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”2019年11月27日《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称为“2019司法解释”)第1条将行政协议定义为“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。根据后法优于前法的原则，现阶段应适用2019司法解释对行政协议的定义，但遗憾的是，该定义仍存在模糊甚至不合理之处，并没有解决行政协议领域的痼疾，甚至相较于2015司法解释的规定有退步之处。

根据上述司法解释对行政协议的定义，本文将行政协议的构成要件归纳为“主体要件”“目标要件”“内容要件”“意思要件”。以下将从这四个构成要件出发，对2019司法解释行政协议定义中仍存在的问题进行探讨。

一、主体要件

司法解释把行政协议的一方主体限定为行政机关，而相对方为公民、法人或者其他组织。这一点与学界在行政协议定义中所使用的行政主体及行政相对人概念存在差别，本文认为关于行政协议的主体问题，仍有以下两个问题亟待明确。

(一)行政机关之间可以签订行政协议

首先，行政法立法及理论并没有禁止行政机关成为行政相对人(1)《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。，鉴于行政机关的机关法人性质，如果没有法律明确把行政机关排除在行政相对人之外，那么，本文认为行政机关之间签订的协议也可归入司法解释规定的行政协议范围之内，例如行政主体间有关营造物或公物的协议。其次，在合作行政的情况下，两个行政机关之间出于行政管理或公共服务目的完全有可能达成具有行政法权利、义务的协议。例如，政府之间为解决跨区域合作而签订的合作协议、政府之间为解决某一具体事件而签订的协议，有学者就认为中央政府与地方政府之间签订的财政包干协议应为行政合同[2]25。台湾地区学者更是直接把两个行政机关之间签订的合同称之为利益共同的两个主体之间签订的行政协定。因此，把行政机关排除在行政协议相对方之外并无法律与法理依据。

但并非行政机关之间签订的所有协议均可被纳入我国行政诉讼法规定的行政协议范畴。行政诉讼法的立法目的是解决行政相对人的权益受侵害后的救济问题，因此必须依据上述法律宗旨将行政机关之间签订的合同区分开来：行政机关之间签订的为解决内部的效率、分工、合作等存在共同利益的协议，应属于广义上的行政协议，但由于没有涉及行政相对人概念和利益，故并不属于行政法上的行政协议概念；但行政机关之间签订的，直接涉及第三方行政相对人利益(2)《行政诉讼法》第二十九条规定：公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。或一方行政机关本身即为行政相对人的，即协议系利益相反的各主体之间签订的，理应属于行政法上的行政协议。

(二)履行行政职责的非行政机关可成为行政协议的主体

在特殊情形下，履行行政职责的非行政机关也可成为行政协议的主体。根据(2017)最高法行申8090号《中华人民共和国最高人民法院行政裁定书》，最高院在该案中认定土地收储中心作为法律、法规、规章授权的组织与相对方签订的协议为行政协议，并在该案中将行政协议定义为“行政协议是行政机关以及法律、法规、规章授权的组织为实现行政管理目标，在其职责范围内与行政相对人签订的具有行政法权利义务的协议”。根据该案例，最高院所认定的行政协议主体已经突破了狭义上的行政机关概念，而扩展至学理上的行政主体概念。

在最高院行申字1302号中，最高院甚至认定公司与当事人签订案涉征收补偿协议，由于行政机关全程参与了该协议的协商、签订和履行，是本案的征收主体，因此当事人与公司所签的协议，应视为行政协议，从而将行政协议主体进一步扩展至受政府委托的主体。但本文认为因政府委托的主体并非在合法行使行政职权，其行为并无法律依据，且难以与其日常经营行为进行区分，故该案所确定的主体，原则上不具备指导性意义。

行政行为“是指行政机关或者法律、法规、规章授权的组织在实施行政管理过程中的所有作为、不作为行为”[3]56-57。结合上述案例，本文认为合法行使行政职权的非行政机关完全可以成为行政协议的主体，而在立法上将行政协议的主体要件界定为“行政机关以及法律、法规、规章授权的组织以及其他社会公权力组织”更为恰当。

二、目标要件

关于构成行政协议的目标要件，2015司法解释规定的是行政管理目标和公共利益目标，2019司法解释规定的是行政管理目标和公共服务目标，但无论是行政管理目标，还是公共利益或公共服务目标，在现阶段均无立法进行明确界定，这就导致在司法实践中法官的自由裁量权过大，同案不同判的现象屡见不鲜，故有必要对行政管理目标、公共服务目标与公共利益的定义及特征进行探讨，以对上述概念进行规范适用。

(一)行政管理目标

一般论及行政管理目标，通常将其视为一个管理学名词而并非法律概念。既然立法在行政协议定义中已经把行政管理目标转化为法律概念并在具体案件中予以适用，因此必须对其形成一个具体的定义，否则无法在法律上对之进行准确适用。在行政协议法律领域，可将行政管理目标定义为：通过协商一致，不断改善行政主体与客体的关系，旨在提高行政活动的效率，并实现行政活动期望的效果。

根据上述定义，行政管理目标的法律特征可归纳为以下三点：主体关系上必须体现行政主体与客体之间，行政机关与内部员工或公务员签订的内部合同、责任状由于纯粹是行政机关内部管理关系，而不应属于行政协议的范畴；行为目的上旨在提高行政活动的效率，而纯粹出于提高市场竞争效率的合同将被排除在行政协议之外，例如国有土地出让合同是否为行政协议就存在巨大争议；行为方法上必须是协调改善而非单方意志的强制，故行政机关的行政决定书就不能归于行政协议的范畴。

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(二)公共服务目标

公共服务是指由政府部门、国有企事业单位和相关中介机构履行法定职责，根据公民、法人或者其他组织的要求，为其提供帮助或者办理有关事务的行为[4]。狭义的公共服务不包括国家从事的经济调节、市场监管、社会管理等职能活动，即政府的行政管理行为、维护市场秩序和社会秩序的监管行为、影响宏观经济和社会整体的操作性行为都不属于狭义公共服务。因此，公共服务是一个与行政管理相对应的概念，在维护公共利益的共同前提下，以市场化作为区分行政管理和公共服务的重要标准。

2019司法解释之所以用“公共服务”取代了2015司法解释中的“公共利益”，本文认为有以下两个原因。原因一，公共利益与行政管理并非一对平行概念，行政管理和公共服务是行政活动的内容，而公共利益是行政活动的目的。原因二，2015司法解释在定义中并没有将公共服务目标作为构成要件，致使特许经营合同、自然资源出让协议、保障性住房租赁合同、买卖协议等政府提供公共服务的协议无法归入行政协议的立法范畴，这就导致在学术和司法实践中出现了诸多争议，例如国有土地使用权出让合同是否为行政协议等。

为便于在司法实践中进行准确适用，作为构成行政协议目标要件的公共服务目标，理应具有以下两个特性。第一为法定性，公共服务目标应限定在法定范围内。公共服务事项由法律、法规、规章或者行政机关的规范性文件设定，是相关部门必须有效履行的义务[4]。因此，出于公共服务目标而签订的行政协议必须有法律、法规或规章依据。例如，《特许经营协议》的法律依据为《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条，《征收补偿协议》的法律依据为《中华人民共和国土地管理法》第四十七条。第二为公益性。公共服务目标必须与公共利益直接相关，即公共服务必须是行政机关职责范围内对社会公众提供的公共服务，而不是为行政机关内部运作提供的服务或为行政机关作出行政行为提供的内部过程性服务，例如行政机关与物业公司之间签订的物业管理合同以及行政机关与法律服务提供者之间签订的法律服务协议，均非行政协议，在出现纠纷时均应作民事合同纠纷处理。

(三)公共利益目标

行政管理与公共服务是行政活动的两种不同形态。从内容来看，行政活动的范围显然大于行政行为的范围，但二者仍处于同一层面。从逻辑来看，同一层面的概念不能以其中的一种行为作为另一种行为的目标，行为的目标只能是结果。故作为行政行为重要类别的行政协议，其行为结果不可能是同一逻辑层面的行政管理和公共服务，且即使是分别再加上目标二字，也是两个空洞而难以准确界定的模糊概念。本文认为应进一步将行政管理和公共服务应实现的目标具化为公共利益目标，只有这样才能避免行为到行为的空转局面，从而将行政协议牢牢关在行政法的笼子里。

当然，也有学者认为如果行政协议损害公共利益，可以主张行政协议无效，而并不一定要将公共利益作为行政协议的构成性标准，正如《合同法》在定义合同时也并没有将维护当事人自身合法利益作为合同的构成性标准一样。本文认为基于行政协议的特殊性与多面性，一方面，将公共利益作为行政协议的构成性标准将为从民事合同中有效识别出行政协议提供基本准则；另一方面，正如以违反公共利益为由司法实践中的大量行政协议被认定无效，这也将必然极大地损害行政协议作为行政行为的权威性。因此，本文认为应将公共利益目标作为行政协议的目标要件予以保留，并以此统领行政管理目标和公共服务目标，共同作为行政协议构成性标准的目标要件。

第一，公共利益的维度。在民法领域，除国家利益外，《民法总则》以后就不再使用“集体利益”这个概念，采用的是“社会公共利益”概念。而行政法领域自始至终只运用了国家利益、社会公共利益、公共利益三个概念，而从未使用过“集体利益”概念。因此，从纵向维度来看，社会公共利益完全可以被认定为公共利益的子概念，故现行立法的标准应该对应的是国家利益和社会公共利益的组合，在判断是否构成公共利益时，就应采用“国家利益”加“社会公共利益”标准。从横向维度来看，公共利益概念中的公共理应是“共同”的意思，所以，国家利益也好，社会利益也罢，都必须是共同的利益，也就是说已经达成共识的利益，是整体利益，而不是仍处于争议中的，或少部分人的局部利益。

第二，公共利益的关联性。凡协议涉及国家利益或社会利益，是否均可视为满足构成行政协议的目标要件？根据法国法上的“直接执行公务说”，行政合同应当是行政机关直接参加公务的执行，或是合同本身是执行公务的一种方式[5]187-188。也就是说，在判断是否构成行政协议目标要件中的公共利益目标时，不能过于宽泛，应采用与行政机关法定职责存在直接联系的关联性标准，即如果行政机关的合同缔结行为本身即在依法行使行政职权，则可视为符合公共利益目标要件，如果行政机关签订合同并非在直接行使法定职权,则不应视为在缔结行政协议。采用直接关联性标准可以有效阻隔不当扩大行政协议范围的行为。

第三，公共利益的法定性。阿奎拉认为“社会的利益大于个人的利益，并且更为神圣。所以对某个个人的伤害有时是可以容忍的，如果这种伤害是有利于社会福利的”[6]70，公共利益是行政法产生的基础，但即使是公共利益，也理应和“依法”紧密结合在一起。如《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《条例》)第8条规定了市、县级人民政府有权出于“国防和外交”“基础设施建设”“公共事业”“保障性安居工程建设”“旧城区改建”等公共利益需要作出房屋征收决定。该条例中，公共利益经法律的初步解释，具象化为五种类型化的公共利益[7]125。完全可以认为，即使是公共利益也应被立法解释且事实上也可以被限定在立法解释的框架内。但2019司法解释不仅在第一条中取消了“法定职责范围内的限定”，还在第十六条中取消了“其他法定事由”的大框架(3)《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条规定：“在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”，这就意味着在没有法律规定公共利益的情况下，人民法院完全可以凭其认定的所谓事实上的公共利益来识别行政协议以及审理行政协议争议。本文认为公共利益的识别标准经历了从2014年行政诉讼法司法解释颁布前的事实标准到2014年行政诉讼法司法解释颁布后的法定标准，然后又变成了现在的事实标准，这无疑将导致行政机关在公共利益识别上更大的自由裁量权，长远来看，行政协议行政功能的正当性面临司法自由裁量权的威胁。

三、内容要件

立法规定行政协议的内容要件即具有行政法上权利义务内容。概括说只要协议具有行政法律、法规、规章规范的权利义务，就可以归于行政协议。但在司法实践中，仍有以下两个问题悬而未决。

(一)对依据国家政策签订的协议应纳入行政协议仍存争议

行政机关依据国家政策与行政相对人之间签订的协议，不具有行政法上的权利、义务关系，此类协议只是依据政策规定来设定双方权利义务，是否属于行政协议，仍存在争议。

在21世纪初，国家出台了关闭小煤窑政策，而各地行政机关均以该文件为依据与小煤窑产权方就关闭小煤窑签署了补偿协议，如果政府不履行协议，相对人一方能否以政府不履行行政协议为由起诉政府呢？根据四川省高级人民法院(2016)川行终1015号行政赔偿裁定书，该文书指出万源市政府关闭安子坪煤矿的行为，是执行国家行政机关为保护生态环境和维护社会公共利益，促进煤炭工业持续健康发展的政策，不属于行政诉讼的受案范围。另据四川省高级人民法院在(2019)川行终字215号行政裁定书，《行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为的合法性进行审查。”对于纯属依国家政策，而不是依据国家法律法规调整做出的行政行为，不宜纳入行政诉讼的受案范围。这两个案例明确指出纯粹依国家政策做出的行政行为不属于行政诉讼法受案范围，也就是说依国家政策签订的协议不属于行政协议。一方面，如把此类因国家政策签订的协议纳入行政协议进行法律审查，无疑确认了国家政策的法律地位。另一方面，如不将此类协议纳入法律审查，则将导致相对人的合法利益遭受损害后救济机制缺位。从现实角度看，目前阶段规范性文件依然是行政机关的重要施政工具，如果此类行政行为均脱离法律审查之外，将不利于对现实问题的解决，也容易导致社会不稳定和信访问题的产生。

(二)对具有行政法上的权利义务是否有比例要求存在争议

如果一份协议的确具有行政法上的权利义务，但却是少量的，那该协议是否可以被界定为行政协议，也就是说界定为行政协议对于具有行政法上的权利义务条款有没有量的要求？本文认为对一份协议的性质进行判断，不能简单地从某个或某部分法律行为入手，而是应着眼于协议整体法律关系，即从其调整的社会关系入手来判断协议的性质。

“事物的性质，主要地是由取得支配地位的矛盾的主要方面决定的”[8]297，判断一份协议的法律性质，应以协议约定的主要法律关系为主。法律关系由三要素构成，即法律关系的主体、法律关系的客体和法律关系的内容，判断协议的性质要结合以上三要素进行综合判断。司法解释规定行政法上的权利义务只是规定了法律关系的内容，而这只是构成行政协议的必要条件，而非充分条件。

基于此，有学者认为国有建设用地使用权出让合同虽然包含行政法因素，但所占比重较小，相比之下民商事法律关系占据主要地位，故应以主要部分确定合同性质，即该类型合同理应为民事合同[2]27。本文认为该观点值得商榷。国有建设用地使用权出让合同系行政机关与行政相对人之间就国有土地出让签订的合同，虽然其大部分条款具备民商事合同条款的特征(即行政法上的权利义务条款较少)，但由于其主要调整的是土地管理法律法规规定的国有土地使用权出让法律关系，而并非平等主体之间的土地买卖关系，因此理应为行政协议而非民事合同。因此，最高院司法解释关于行政协议定义所指出的“具有行政法权利义务内容”，既非判断合同性质的根本规范，也容易导致误解，并最终影响司法实践。本文认为将内容要件修改为“主要调整行政法律关系”更为恰当。

四、意思要件

司法解释规定，订立行政协议的意思要件是行政主体和相对人必须协商一致，而《湖南省行政程序规则》规定的是“经双方意思表示一致所达成的协议”，两者之间区别就在于“协商”二字。司法解释除在结果上要求意思表示达成一致外，还对意思表示形成的过程进行了规定，即当事双方之间须“协商”。而事实上大部分行政协议在形成时，都是由行政机关单方拟定的，例如《中华人民共和国政府采购法》第四十七条规定，国务院财政部门应当会同国务院有关部门制定政府采购合同标准文本，也就是说在形成最终合同文本前《政府采购法》并没有规定必须有协商过程，同时行政相对人也缺乏与行政机关平等的谈判地位，那是不是可以因缺乏协商过程而主张合同无效呢？在处理行政协议争议时，《合同法》第三十九条(4)《合同法》第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。、第四十条(5)《合同法》第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。是否可以被相对人援引作为主张合同或合同条款无效的法律依据？此处的协商到底是民法意义上的平等协商，还是行政法意义上的程序性协商？

在民事合同领域中，《合同法》乃至《民法典》并没有规定合同必须经协商程序才能达成一致，而是仅仅规定了要约、承诺的形成过程，再通过一系列制度安排，包括合同的解释、合同的撤销与变更等来平衡合同利益维护合同公平。那么，在行政协议领域，为何要用协商对达成合意的过程进行规范呢？本文的理解是，行政协议除作为合同应接受民法约束外，其作为行政行为的一种类别，还须接受行政程序的规制。有学者认为“如果认可行政协议的成立基于当事人的平等协商，即应当承认当事人地位平等、意思表示对等作为该种法律关系的本质特征”[9]21。但如果以上观点成立的话，仍解释不了司法解释规定的行政协议履行过程中的行政机关的单方解除与变更权。关于行政协议的民行混合的性质，在学理上德国公法学者们曾提出“公法契约的双阶理论”，即在公法契约的订立阶段应适用行政法，而在履行阶段应适用民法[10]118。本文认为司法解释在此规定协商程序更多地旨在体现当前司法机关对行政协议既具有民法上的合同特性，又具有行政法上的行政行为特征的立法认知。因此，此处的协商既有平等主体之间意思表示平等的含义，更有应将行政协议缔结程序纳入行政程序法进行约束的含义。至于在缺乏协商的条件下是否能援引《合同法》第三十九条、四十条主张协议无效，则取决于后续行政程序法以及行政协议法的进一步完善。