应对国外针对疫情滥诉中的国家豁免制度分析

王群

（淮北师范大学 法学院，安徽 淮北 235000）

新冠肺炎疫情是百年来全球发生的最严重的传染病大流行。这场席卷全球，迄今确诊人数已超亿计的全人类共同面临的危机本应使各国更加紧密地加强在公共卫生领域的精诚合作，如今却在某些个人或团体的眼中成为了污名化中国的关键。疫情爆发至今，以美国为代表，至少已有8个以上国家的个人或团体在其国内以这场疫情为由向中国政府发起了要求天价索赔的诉讼。这类跨国诉讼，早期由其国内的居民或律所组织，后期如美国甚至直接由州政府做原告。他们的诉由集中在要求中国对偶然爆发的疫情承担其本国产生的直接损失，要求我国政府为囤积防护用品如口罩等承担其国境内的人员伤亡责任，更有甚者以国外媒体捏造的武汉生物实验室泄露从而导致病毒逸出的理由，要求中国承担海外有关死亡、病痛及经济下行的全部损失。

诚然，这些诉讼由于缺乏基本的事实基础和法律依据，是最为典型的滥诉行为。但鉴于其发生频次较高且诉请金额极大，仍旧在国内引发了不少媒体和群众的集中关注。由此，我国有必要对该类诉讼的国内应对进行研究，尤其围绕其间涉及的核心问题——即国家豁免制度进行充分分析。

一、国家豁免制度的理论分野

国家豁免作为国际民事诉讼领域的经典制度，通常又被称为国家主权豁免，其主要是指一国的国家行为和财产免受另一国的司法管辖。具体而言，在未经一国同意的情况下，另一国既不得在其国境内受理以该国国家为被告的案件，亦不可对该国国家财产采取任何强制措施。国家豁免在今天的世界，经各国国内立法和国际条约的反复确认，早已跳脱出国际惯例的范畴发展成为了一项被普遍接受的国际习惯法原则。[1]虽然国家享有豁免权已是无可非议的准则，但国家在何种范围内享有这种豁免却是国家豁免制度自诞生之初就存在的争议。除却历史上短暂存在过的废除豁免和平等豁免理论，关于豁免范围影响最为深远的理论分歧当属绝对豁免与相对豁免之争。

（一）绝对豁免立场

绝对豁免伴随着国家豁免的出现而诞生，是该领域最为古老的理论。早在19世纪，囿于当时的生产力水平，国家几乎不参与任何经济活动，此时集中在政治和外交领域的对外交往行为统一被认为是各国主权意志的体现。因国际法实则建立在国际政治的基础之上，故国际政治中不论社会制度和发展水平如何，各国主权一律平等的铁则深刻影响了绝对豁免理论。众所周知，主权既包括国家对内最高权也包含国家对外独立权。前者使得国家对其属地内的一切人事物享有排他性的管辖权，后者在国与国的交往中保护了一国免受另一国的支配和管辖。因各国均享有主权，各国主权又绝对平等，这就使得在国家往来之中，每一国均需自然地放弃在其本国境内对其他国家实行管辖的权利。也即只有通过限制自身属地最高权的做法才能真正达成尊重他国对外独立权的效果，而从互相给予外交使节豁免逐渐发展至互相给予国家行为豁免的绝对豁免理论正是由此引申而来。

在绝对豁免理论下，除非一国自己声明放弃豁免，该国行为不论公私性质如何，国有财产无论位于全球何地均免受另一国法院的管辖。这种对国家主权毫无例外的完整保护还体现在国家及其财产不仅在直接涉诉情形下得以豁免，间接涉诉之时同样可获完全豁免。[2]在排除了涉及国家的纠纷交由另一国法院评断后，绝对豁免理论认为国家与私人主体间的争议只能通过外交途径加以解决。

（二）相对豁免立场

19世纪后期及至20世纪以来，随着工业革命的纵深发展，尤其是二战以后交通和通讯技术的飞跃式演进，一方面私人主体开始走出国门，广泛参与到国际民商事活动中来，另一方面战后国家建设重心转向发展经济，国家从单一的政治交往迈向了政治和经济多方面往来。当国际社会中一国作为市场主体开始与他国私人主体就国际民商事事务有所接触后，争端自是不可避免。由此产生的部分国家个人或法人在其本国法院针对外国国家提起诉讼的现象引发了理论界关于绝对豁免的深刻反思。首先，因绝对豁免理论的根基在于主权平等原则，故当一国对外行为局限为主权行为时，豁免自不待言。但当一国行为已拓展至与主权无涉的经济领域时，即使对其进行管辖实则也无侵犯主权之虞，此时再以主权保护为由不加区分地豁免国家的一切行为显然在逻辑上缺乏科学性。其次，民商事关系中双方当事人地位平等是民法公平原则的最大体现。而这一点，在国家作为涉诉一方享受绝对豁免时却受到了猛烈冲击。如果在国际民商事往来中，国家始终可免于被起诉，与之进行交易的私人主体的权益保护将无从谈起，极端状况下甚至可能催生部分国家假借主权之名从事非法贸易的情形。最后，鉴于公民权利保护在世界范围内得到了愈来愈多的重视，绝对豁免这种全然漠视私人主体质疑的做法与日益高涨的人权保护要求无疑是不相匹配的。尽管其宣称可通过外交途径解决私人与国家间的民商事纠纷，但显然这种行政主导式的解决办法困难重重的同时收益甚微。正是在这种背景下，相对豁免理论应运而生。

在相对豁免中，国家行为根据是否与主权有关被区分为公法行为与私法行为。针对公法行为各国将继续给予豁免，而涉及私法行为时则无法得到他国豁免。[3]换言之，一国法院可对他国的私法行为和用于该行为的国家财产进行管辖。正是于这点之上，绝对豁免与相对豁免差别分明。

二、短期应对此类滥诉中的国家豁免——《外国主权豁免法》中的例外不成立

鉴于世界范围内规范国家豁免问题的唯一国际条约即《联合国国家及其财产管辖豁免公约》尚未生效，故隶属于国际民事诉讼领域的国家豁免制度目前只能根据国际私法的一般规则适用其受理法院地法。各国基于司法主权均有权制定本国的《国家豁免法》，而笔者通过对照此次针对疫情对我国发起诉讼的原告所在的8个国家，包括美国、英国、德国、印度、意大利等在内，发现其均为采用相对豁免主义的国家。又因综观所有涉诉案件，其中受理法院尤以美国数量为最多，同时美国内国关于国家豁免的立法在豁免例外上设置的范围最大。以其内国法作为对象进行研究将涵盖其他国家的法律应对，故下面将结合美国《外国主权豁免法》，针对此次诉讼中原告提及的各项豁免例外事项做一一对应分析。需要强调的是制定于1976年的《外国主权豁免法》同样是以国家享有豁免权这一国际习惯作为基本原则，但同时规定了于部分例外情形下美国法院可对他国进行司法管辖。

（一）商业例外的不成立

《外国主权豁免法》中的商业例外主要是指只有外国政府或其附属机构从事以下三种与美国有充足关联的商业活动时，联邦与各州法院方能对其予以管辖：1.在美国境内进行的商业活动；2.因在他国的商业活动而在美国境内进行的商业行为；3.商业活动设在别处，商业行为亦在他国，但此种行为对美国境内产生了直接影响。[4]前两种管辖权要求必须基于在美国国内进行的商业行为，第三种情形中商业行为虽不在美国国内，但对美国境内产生直接影响保证了施加管辖要求的充分联系。《外国主权豁免法》规定此种例外主要是为了解决20世纪以来，外国政府赴美采买商品及服务也即从事非主权行为的过程中，美国私人主体与之产生争端后索赔无门的问题。

但综观此次要求我国赔偿疫情损失的诸起案件的起诉状内容，其间无任何原告与中国政府之间存在基础性的商业往来。本质上我国有关疫情采取的所有行为均是在政府主导下的不含任何商业属性的主权行为。且不论其不符合在美国境内实行或虽在中国实行但对美国有直接影响的这两项要件，仅属于完全的公法行为这一条就永久排除了商业例外的适用。而事实上，这些原告确实也只是生硬地罗列了商业例外这项诉由，从未详细列明我国政府从事商业行为的具体事实以及相关证据用以支持本项例外的适用。

（二）侵权例外的不成立

侵权例外主要是指外国政府及其官员或雇员在其职务或雇佣范围内实行侵权行为或不作为导致在美国境内产生人身伤亡或财产损失的，受害方可在美国法院起诉该外国国家要求赔偿。但该项例外存在两项排除适用事由：一是不得对外国国家基于行使自由裁量权的行为进行管辖；二是不得对恶意提告、滥用程序、文字或口头诽谤等相关类型的案件进行管辖。本条立法旨在对部分可能在外国法律下合法的侵权活动的美国国内受害者给予救济。其中涉及到的多个重要概念如“侵权行为”“自由裁量”等美国法院认为需一并交由其内国相关法律解释。

但即便如此，细观此次涉及疫情诉讼中原告的该项诉请内容，仍旧与侵权例外的法条规定存在多处不符。其一，中国政府不存在侵权行为或不作为。尽管美方认为侵权含义应由其国内法界定，但不论根据美国所处普通法系法理亦或国际社会通识，侵权第一要义应是具有过错性（普通法表达为注意义务的违反）。据此，这场突发疫情的起源地至今仍无定论暂且搁置一旁，自古以来，所有疫情均不分国别也不论种族，其极具偶然性的产生完全属于法律之上的不可抗力而非人为过错。人类历史还从未有过要求疫情起源地国承担责任的规定或先例。同样，中国政府在疫情中的种种举动也有力驳斥了原告关于不作为的指控。尽管新冠是一种崭新的冠状病毒，了解、判断和尝试遏制它均需一定时间，中方依然在每个阶段竭尽全力地应对。自2019年12月武汉出现首例确诊病例开始，武汉机场就开启了针对旅客的筛查工作。作为《国际卫生条例》的缔约国，在只负有向世卫组织进行疫情报告义务的情况下，中国仍然本着公开、透明的原则坚持向美国等其他国家及时、持续地通报了有关疫情的全部信息。中国国内在此次抗疫行动之中，由各地政府领导的多项防控措施展开之快、规模之大也为国际社会所公认。其二，根据美国国会的立法报告和联邦最高法院的过往判例，本条所称之侵权必须遵循“完整侵权”原则，即只有涉嫌侵权的行为和由侵权导致的损害一并发生在美国领土时，美国法院方能对涉案案件享有管辖权。据此，即便如原告所言由疫情导致的人员和财产损伤发生在美国境内，其所称的中方的“侵权行为”却完全处在中国领域，并不属于侵权例外论及的“侵权行为”。纵然关于“完整侵权”，美国国内有学者认为这属于最高法院对发生在美国之外的侵权也可能对美国产生损害这一情形的遗漏，但迄今为止，无任何法条或判例可以佐证“完整侵权”已不再适用。且即使是考虑将发生在国外的侵权行为纳入美国的管辖范畴，根据其本国学者表述，也仅局限于战争、酷刑等危害全人类利益的行为，这与中国政府本次的抗疫行动无异于霄壤之别。其三，中方行为恰恰符合自由裁量例外。根据《外国主权豁免法》，出于避免法院通过民事诉讼的审理对政府的公共决策进行二次审查的目的，如若一国行为被证实属于自由裁量行为，则美国法院不再享有管辖权。而判断是否属于自由裁量行为依其国内流程分为两步，第一步看行为是否遵循规定了诉讼程序的法规而做出，如若答案为否，再看该行为是否是基于社会、经济和政治目标而实行。本次涉诉案件中，原告所列我国政府在疫情之中的相关措施并无法规指引，反而恰恰是基于保护公共利益的需要，综合考量本地社会和经济等因素而作出，应当属于自由裁量行为。

（三）恐怖主义例外的不成立

《外国主权豁免法》中的恐怖主义例外并非该法最早规定的例外情形。其诞生主要源自2001年美国境内发生的“9·11”恐怖袭击事件。由于当时的沙特政府和在政府中担任要职的沙特王室存在通过捐献伊斯兰慈善基金会而间接给予基地组织资金援助的行为，灾难发生后，大批空袭受害者于美国多州法院发起诉讼，要求沙特官方对自己或亲属的伤亡损失承担责任。鉴于该次事件影响之大，最终在美国各方势力运作之下，美国国会成功增加了《外国主权豁免法》中的恐怖主义例外。根据该项例外，外方当事人在其职务范围内直接实施诸如酷刑、劫持航空器或人质等恐怖主义行径，或为上述行径提供资金支持致使最终产生人身伤亡或财产损失的，[5]美方当事人即可在其内国法院起诉该外国国家。

恐怖主义例外设立的初衷旨在保护美国境内人员免受国际恐怖主义的滋扰，但此次涉及疫情案件中的原告却仅以一则有关武汉生物实验室的网络谣言来要求中国政府进行高额赔偿，欠缺“直接实施暴恐行径”这一要件证据的同时，亦和条文规定另一表现形式即“资助恐怖主义活动”毫无关联。

综合上述分析可知，即使以现行内国规定中管辖外国范围最大的美国国家豁免法而言，此次涉及疫情诉讼中的各外国原告提及的所有管辖权依据仍旧无一能够成立。由此，从短期来看，我国实际上不必对此类诉讼过度担心。若近期再次发生类似案件，只需通过外交和诉讼两手抓的路径，或在外交交涉中，或在法院诉讼中，积极主张上述事项的不成立从而以主权豁免为由进行驳斥即可。

三、长期应对此类滥诉中的国家豁免——制定符合国情的中国《国家豁免法》

尽管据上文可知此次借疫情而起的境外滥诉行为本质上不会对我国国家利益产生负面影响，但其却作为一面镜子深刻反映了我国《国家豁免法》专门立法缺位的现状。这种缺位一方面使得我国在面对疫情乃至其他涉及主权豁免的国外诉讼案件时，欠缺国内对应的法律依据可供参照，无法向外国国家展示可能采取的反制措施。另一方面，随着国家对外经济的迅猛发展，在面对越来越多的诉至我国法院的国家豁免相关案件时也难以确认受理与否以及受理后依据哪部法律进行审理的问题。由此，以本次国外疫情滥诉之应对为契机，制定符合我国国情维护我国利益的中国《国家豁免法》实则迫在眉睫。而国家豁免立法中的第一要义和核心问题即为确立我国的国家豁免范围，也即明晰本国的国家豁免立场。

（一）我国国家豁免立法及司法现行立场梳理

立法层面上，我国在无专门立法的前提下，目前只能在以下四种法律规范中寻找国家豁免的踪影：首先是作为基本法律的《民事诉讼法》，该法第3条和第5条关于我国民事诉讼主体范围的法条表述中均不含国家这一特殊主体，故而常被认为是我国排除对外国国家进行管辖的证明。同时该法第261条作为一个转介条款虽因我国暂时没有出台有关部门法也未加入相应国际公约，实际是一块适用空白，但仍然明确了对享有外交特权和豁免的外国人、外国组织及国际组织需予以豁免。其次是国务院制定的专门条例，如《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》，同样是对外国驻我国使领馆工作人员享有豁免权的又一次确认。再次是针对豁免中的特殊问题出台的专门法律，即2005年《外国央行财产豁免法》，该法的颁布主要是为了应对香港回归后原英国《国家豁免法》不再适用从而产生的外国中央银行财产在香港地区享有司法豁免权与否无法可依的局面。通过该法，中国将外国央行财产与其国家财产等同并对其设置了司法强制措施的豁免。[6]最后是我国签署的涉及国家豁免问题的公约。其中已对我国生效的《联合国海洋法公约》规定一国政府船舶从事商业活动时无权享受国家豁免，《国际油污损害民事责任公约》则规定国家在油污损害赔偿案件中必须放弃在损害所在地缔约国法院的国家豁免。而已加入但尚未生效的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》更是第一个正式全面采纳相对豁免立场的国际公约。

司法层面上，我国作为被告的案件大多集中在美国。在这些案件的应对之中，我国有的未曾理会，有的以违反主权豁免为由退回了传票，有的则因发生在《外国主权豁免法》颁布之后，最终由辩护律师以涉诉事项不符合商业例外为由取得了法院支持。此外，在部分涉及到国有企业责任承担问题的案件中，中方明确表示应将国家与国有企业进行分离，从而使得国有企业作为独立个体并不享有豁免权，这其实是相对豁免内容的体现。[7]而在我国法院面临以其他国家作为被告的案件时，我国几乎都未曾予以受理。只有2011年香港地区的刚果案进入了实际审理环节，而本案中初审法院与香港高等法院说理中体现的相对豁免立场与全国人大常委会释法下的绝对豁免立场的差异值得我们注意。

结合上述梳理可知，我国虽常被认为是绝对豁免立场的坚守者之一，但不论立法或司法中皆不乏相对豁免的踪迹。整体看来虽以绝对豁免为主，但立场不够完全统一，亟需专门立法予以明确。

（二）建议我国《国家豁免法》选择相对豁免立场

笔者认为，未来我国《国家豁免法》需在两种立场中基于本国国情选择相对豁免立场，明确规定国家在从事商事行为时不享受豁免，主要理由如下：

其一，选择相对豁免有利于打破我国法律上的被动局面。新中国成立之初借鉴苏联的绝对豁免主张充分展示了本国不畏强权的国家态度。但随着世界多数国家或地区已逐渐转向相对豁免立场，特别是与我国外贸往来最为频繁的美国、欧盟的转变，使得我国在继续坚守绝对豁免时面临一个十分尴尬的法律局面：即我国对其他主权国家并不施以管辖，但我国在那些选择相对豁免立场的国家却可被频繁诉讼。这一不对等的局面进一步导致了民间反制力量的无法施展，也即外国私人主体可凭借其选择相对豁免立场的国家豁免法对我国发起诉讼，我国内国当事人却无法平等地参照本国国家豁免法起诉他国国家。由此可见，明确相对豁免主张，在立法中留下可对外国主权进行管辖的空间，将一并在国家和民间两个层面与外国国家特别是广泛采纳相对豁免的国家形成法律意义上的主动抗衡。其二，选择相对豁免有利于保护我国的对外投资者。不同于早期市场经济的欠发达，随着改革开放和入世的步伐，我国全方位高水平的对外开放局面逐渐铺开，越来越多的本国投资者走出国门与包括外国国家在内的涉外主体在多个领域展开了经济往来。当外国主权国家以平等主体身份与本国公民或法人发生纠纷之时，设置相对豁免立场从而使我国投资者可以就地在本国对他国国家提起诉讼以此充分保障私人主体的合法利益实乃我国政府的应有之义。同时，明确相对豁免立场也可最大程度地震慑他国可能存在的针对本国投资者的潜在违法行为。其三，选择相对豁免有利于吸引外资来华。近年来从金砖国家到一带一路，这些重大举措的实施无不深刻反映着我国对外开放的不可逆潮流。正因如此，法治中国的宏图要求我国也要同步营造与该潮流相匹配的国际化营商环境。[8]绝对豁免虽能最大程度地保护国家利益，但也很容易使海外投资者留下该国过度保护本国的印象。由此在自身合法权益或许无法获得保障的担忧下，其可能更倾向于转投其他救济友好型国家。故而，在立法中直接明示相对豁免立场，以此充分展示我国保护外资的坚实决心，方可广泛吸引更多海外投资。其四，选择相对豁免有利于彰显我国的大国形象。正如前文所言，目前关于国家豁免达成的唯一国际化条约即为《联合国国家及其财产管辖豁免公约》。该公约基于绝对豁免带来的各国独立虽可一定程度上防止霸权主义的出现，但至此只能确保各国可以共存而无法促进各国之间合作，[9]由此开创性地设立了相对豁免条款。虽公约本身暂未生效，但其在国家与私人交易方面进行的全球性协调值得各国赞赏。我国作为公约的签署国之一，若能与公约代表的世界趋势保持一致，以国内立法的形式积极配合国家豁免这一问题上的全球统一，势必对进一步树立我国负责任的大国形象有所裨益。

（三）设置对等原则补充相对豁免立场

诚如上文所言，目前国家豁免问题之上全球不仅存在着绝对豁免和相对豁免的分别，即使同是采纳相对豁免的国家在豁免例外上设置的范围也不尽相同。比如美国《外国主权豁免法》针对他国国家规定的管辖范围就属现行最大。基于前文建议我国未来《国家豁免法》中结合国情暂时只设置商业例外一项管辖例外，为防止其他规定多重例外的国家尤其是美国依旧会根据其本国法针对我国不承认的例外情形进行管辖，我国需要在中国《国家豁免法》中规定对等原则对相对豁免立场作进一步补充，借此充分维护国家主权及利益。

事实上，联合国国际法委员会早在20世纪80年代制定豁免公约的草案时就曾提及加入豁免的“限制和扩大条款”本质也即对等条款有助于各国弹性适用统一化的公约。英国、加拿大、新加坡等国也在豁免实践中允许本国国家元首或政府参照对方国家态度决定这种豁免的限制和扩大。[10]我国虽无国家豁免的专门立法，但却在豁免专门问题立法即《外国央行财产豁免法》第3条和国务院专门条例即《外交特权与豁免条例》第26条与《领事特权与豁免条例》第26条中存在对等原则的先例。比如《外国央行财产豁免法》规定外国国家若不给予我国央行财产豁免或给予的待遇低于我国的规定，我国即可根据对等原则进行处理。而领事与外交特权相关条例则规定外方给予我国领事待遇不同或低于我国给予其外交人员待遇的，我国政府可以按照对等原则办理。细究之下，两类条款稍有不同，首先，前者在适用条件上采用的是强制适用原则，后者则因“可以”这样的法条措辞而使得对等原则的适用具有了自由裁量性。其次，前者未明确具体的办理机关，后者则限制为只有政府可以办理类似事务。比较看来，建议我国《国家豁免法》延续类似前者的条文，即既设置对等原则是强制适用的，同时关于适用主体亦只作一个笼统规定。这主要是由于不同于外交和领事关系采纳可选择的适用方式能更好地匹配灵活多变的外交政策，国家豁免的专门立法与《外国央行财产豁免法》一样深切关系着本国的核心利益，只有明文确定为强制适用型的对等原则才能对外国国家产生潜在的震慑力，同时也能给外方私人投资者以清晰的法律预期。同样，概括性地规定适用主体使得未来不论是法院这类司法机关还是政府这类行政机关办理对等原则都能符合法条的条文含义，这种宁粗勿细的规范方式不仅与我国国家豁免专门立法初步启程的背景相互匹配，也为日后基于具体实践以司法解释等形式完善适用主体的规定留下了空间。此外，还需注意的一点是，我国在《民事诉讼法》中规定的互惠原则本质其实就是对等原则在承认与执行外国判决领域的表现。互惠理论上存在事实互惠与法律互惠的区别。为了在实施相对主义豁免的同时最大限度地尊重国家豁免这一国际习惯法原则，建议我国《国家豁免法》与现行本国互惠实践中确立的事实互惠标准保持一致，即只在他国确有在其他管辖例外上否认我国豁免权的司法先例时，方才针对该外国国家实施对等原则。

结语

综上，虽通过分析《外国国家豁免法》中的豁免例外，关于短期应对此次国外针对疫情的滥诉案件我国无需过度担忧，但长远看来中国必须尽快出台匹配本国国情的《国家豁免法》。除了上述建议选择相对豁免立场和设置对等原则帮助过渡之外，我国还需在未来立法中特别注意商业例外条款下商业行为这一重要概念的定义，必须清楚规定构成商业行为的详细标准，以此保证该法在我国的真正有效施行，最终通过国内立法的形式实现本国发声的同时促进全球范围内该项制度的长足发展。