中小型企业治理结构的现状与重塑——以《公司法》为中心

赖德斌

〔湖南工商大学 法学与公共管理学院，湖南 长沙 410006〕

公司治理是公司法理论研究中老生常谈的问题，亦是公司实践中不可回避的现实。换言之，公司治理制度变革是现实与理论的需求，其中又以公司治理结构为基础。当前，理论研究多将目光投注于上市公司当中，如何完善上市公司治理成为研究与探讨的主要对象。但制度变革不能厚此薄彼，无论是上市公司的治理问题还是非上市公司的治理问题，都应被理论与实践关注和研究，以促其良性进步。在非上市公司中，又以中小型企业为主要类型。据统计，我国企业类型中，中小型企业数量最多，其公司治理理论研究重要性不亚于上市公司。而对其公司治理理论研究与公司治理制度完善需从治理结构出发，通过分析治理结构的法律安排到商事实践中所遇到的问题，探索与完善中小型企业公司治理结构制度路径，帮助中小型企业健康发展。

一、我国中小型企业治理结构概述

公司事务由公司的组织机构经营管理。在我国公司治理体系中，上市公司与非上市公司治理结构不尽相同，共同点在于都采取法定的“三会制度”，即股东会、董事会、监事会。非上市公司大多数为中小型企业，因此中小型企业的公司治理结构亦为“三会制度”。

股东会是中小型企业的最高机构，是公司的法定必设机关。[1]168依据我国《公司法》第三十六条、第三十七条规定，中小型企业的股东会是公司权力机构，享有公司最高决策权以及公司人事任免权和选举权。股东会由全体股东组成，会议表决形式采取资本多数决，股东资本数量决定股东在股东会的地位。中小型企业的股东多为自然人股东，依其股本的数量分为大股东与小股东。

中小型企业的法定经营机构是董事会。《公司法》第四十四条、第五十条规定了公司董事制度的设置，中小型企业可以根据《公司法》设置董事会或执行董事。无论董事会还是执行董事都是公司的执行机关和业务决策机关，对股东会负责。实践中，中小型企业中的董事会成员多为股东会成员，股东也多愿担任公司董事。

《公司法》第五十一条规定了监事制度，中小型企业的监督职能由监事会或监事行使，中小型企业可以根据实际情况设置监事会或监事。监事(会)的具体职责是监督董事会，维护公司股东利益和保护职工的合法权益。出于利益衡量考虑，中小型企业会将股东安排至监事职务之上，即由股东出任监事，其中又是以小股东出任监事居多。

二、实践困境：中小型企业治理结构的制度运用与不足

我国公司治理结构适用于上市公司、国有企业以及非上市公司三种不同的企业类型。盖因《公司法》法律性，各企业为满足法律形式要件而设置统一治理结构，中小型企业亦是如此。在主体理性视角下，趋利避害的本性却掣肘了《公司法》的应然效果，引发了现行法律规定与商事实际需求的部分脱节。

1.股东：直接参与管理现象普遍化

克服封闭公司股东直接参与公司经营决策是我国公司法理念变革的追求。[2]与公司法理念变革所倡议的不同，中小型企业的公司治理逆现代化现象突出——股东直接参与经营管理情况不减反增，逐渐形成普遍化现象。实践中，中小型企业的股东往往自动地兼任公司董事和经理职务，在作出商业决策时，模糊以经理身份还是以董事身份抑或是以股东身份。[1]169即中小型企业的公司治理中实际控制人、董事长和总经理可能存在身份重合。根据统计，2013年到2018年，在新三板挂牌公司中，86%以上的挂牌公司董事长由实际控制人担任，64%的总经理职务由实际控制人担任，52%的挂牌公司中实际控制人、董事长、总经理为同一人。[3]以上数据反映出股东存在直接参与公司经营的意愿，但股东直接参与公司经营所产生的风险不容忽视。针对股东直接参与公司治理的经营风险，分大股东担任经营者角色和小股东担任经营者角色两类情况进行探讨：

当大股东担任董事长或总经理时，中小型企业的实际决策权与经营权集中于大股东之手，此时大股东是真正意义上的公司控制人——该股东可以以其意志决定公司发展方向和实际运营。“个人权力过于集中则容易侵蚀他人利益”。实际掌握公司控制权的大股东可能通过延发小股东红利、限制小股东参加决策经营、隐瞒公司经营状况或攫取公司经营机会等方式侵害小股东利益，从而实现自利性动机。当然，大股东还可能通过关联交易损害第三人利益。

当小股东担任董事长或者总经理时，小股东意见在采纳与实施过程中存在一定瓶颈。主要体现在两个方面：一方面，尽管小股东负责公司日常经营，但无论小股东还是大股东皆需要通过股东会决议形成公司决策，在股权中心主义下大股东具有大于小股东意见的发言权与表决权，因此公司经营方向仍以大股东意见为指引，小股东所掌握的经营权趋于片面化。另一方面，大小股东意见相左时，如何执行与落实经营方针亦成此中难题。股东会任免董事模式意味着大股东对公司执行力上的绝对话语权，因此可能发生这一情形——虽大股东对小股东持不同意见，但股东会决议结果与小股东意见一致，此时与大股东较为亲近的董事等经营人员能否不折不扣地执行股东会决议尚存疑虑。

2.董事：会议机构难以保持独立性

在公司二权分置理论下，公司内部权力被划分为所有权与经营权。由此产生了两种截然不同的公司治理理论，即股东优位主义与董事中心主义。前者强调股东利益优先，主张公司治理以股东会为导向，后者提倡以董事会为公司治理的核心，公司经营与公司发展需以董事会的商业判断为基础，由董事会意志来决定公司的经营发展。公司是法律拟制主体，其涉及股东投资、公司发展、外部债权人以及社会经济等多种利益，因此我国公司治理结构规范注重平衡公司内部的股东的权力与责任，[4]但不同类型的公司因其不同的特质需要不同的治理模式，机械地套用同一种治理结构模式，反而脱离了现实情境下股东人数稀少、封闭性极强的中小企业的公司类型表征，由此产生公司治理失衡。

从公司经营而言，公司经营权一分为三，在“股东会—董事会—经理”三者之间进行权力配置与责任划分。股东会为上层公司决策机构，董事会为中层计划制定机构，经理为下层公司方案执行主体。可以看出，董事会为公司经营治理的中心枢纽，起着关键的联系作用。但是在中小型企业中，身处中层的董事会常常无法保持“中间者”的地位，呈现机构形式化的现象。

董事会“承上启下”作用发挥的关键在于经营权层面中保持自身独立性，但实践中却难以保持独立性。首先，董事会经营权与股东会决策权容易产生混同。董事会人选经由股东会产生，董事会代表了股东会意志，在一定情况下，董事会与股东会、董事与股东的利益相互捆绑，此时董事会并不具备绝对的独立性，而会偏向股东会或股东行使经营权力。其次，经营权与决策权混同亦发生在股东身份与董事身份的重合。这一情形在中小企业中屡见不鲜，即由股东兼任公司的董事，此时股东的意见可以通过股东会或董事会两条路径进行传输，由此可能产生两权混同的情形。再次，经理经营权的纵向扩张也可能侵犯董事会的独立性。一方面，选取公司董事的考量因素复杂，但挑选忠诚的董事伙伴更贴近个人理性与情感选择，由此选取出来的董事人选的经营能力并不一定出众，反之经理必须具备经营能力与专业素养。此时，董事会则容易对经理层产生依赖。另一方面，经理处于经营权的下方位，系公司经营的执行者。从公司方案决策到计划制定，再到详细的经营执行，每一层次的经营权向下传输都存在一定的过渡性与模糊性，因而存在一定的自由裁量空间。固然，这一自由裁量空间为经营决策的落实提供了张力，但过于宽泛的空间则可能产生权力的异质化，造成执行效果与目标背道而驰，落空经营决策目的。此时，董事会不仅未能在经营方面发挥应有的作用，反而造成了成本上的负担。

3.监事：职能虚置化

信息披露是实现公司治理的前提，公司治理是信息披露的重要保证。信息披露的实现路径包括外部监督与内部监督两种方式。通常而言，股东因其享有身份利益与物质利润被认为是内部监督的最佳选择。但股东作为监督者的风险也不可忽视——股东系公司财产红利的第一顺位者，当股东作为监督者时，如何保证股东不会牺牲公司或外部人权益而攫取自身利益。对此，《公司法》通过设置董事会分离经营权，又设计监事(会)实现对董事会的制约。但实践中，监事(会)制度设计收效甚微，不能有效发挥全部法律职能。

首先，监事任免程序不利于监事职能的发挥。监事(会)成员来源于公司聘任或职工选举。一方面，聘任制下的监事可能成为某一股东的“利益合作人”或者为明哲保身(包括保全自身职务或薪酬等因素)而不采取实质性的监督行为。另一方面，职工选举制难以落于实处。虽然《公司法》规定监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会或其他民主选举形式产生，但是实际上这一类民主规定并不能得到有效落实，实践中监事都是由指定产生，更甚者连选举形式都没有。[5]因此，现有监事任免程序并不能为公司筛选出合适的监督者。

其次，监督权力在实践层面的发挥鲜有成效。从主体视角出发，在以下两种情况可见一斑。其一，股东任监事、第三人任董事或经理。此种情况下，因监督权力范围有限，与作为担任董事或经理的第三人所作出的商业判断无涉，因此，当第三人出于个体利益与经济理性的考量，而采取保守型的公司经营方针，则可能造成中小企业短期或长期的利益损失。其二，小股东担任监事、大股东担任董事或经理，此时决策权、经营权以及监督权相互交错，可能最终演化为大股东与小股东的权力对立与利益冲突。盖因个体利益，大股东倾向凭借股权优势而占据经营角色，小股东为实现权力制衡则担任监事职务。当大股东为顾全自身利益而损害小股东利益时，小股东需借监事职能保障自身利益。但《公司法》对监事职能规定的空泛化影响了这一方式的发生，打击了小股东参与公司治理的积极性，进而产生了小股东漠视现象，放任了大股东的专权恣肆，进一步可能损害公司或第三人利益。另外，当大小股东恶意串通时，公司或第三人利益便成为两者潜在的侵害对象。

三、制度症结：中小型企业治理结构制度问题的法理分析

1.法律：对治理结构的规定缺乏灵活性

法律的形式规定要尊重法律的实质内涵，公司治理结构的制度安排亦应遵循公司内部的权力配置原理。对此，公司治理结构设计与内部权力配置内核并非仅是一一对应的关系，而是存在“多对一”的可能性。但现实情境下，中小型企业的公司治理结构仅适用“三会制度”，而别无选择。

首先，《公司法》中的治理结构条款属于强制性规定，中小型企业在治理结构的安排上不享有选择权。相较于法国公司法已经允许当事人自由选择采用德国治理模式或者法国治理模式，[6]我国《公司法》略显僵硬。中小型企业在《公司法》的法定模式下仅能选择“三会制度”作为公司治理结构安排。虽然《公司法》为有限责任公司提供了一定弹性——允许有限责任公司可以不设置董事会而设置执行董事，但仅是对数量要求的放松，在实质上仍未超脱“董事”这一治理结构的囹圄，并不能将之视为公司治理结构法律意义上的灵活性。

其次，治理结构单一化肇始于对法律实质内涵的误读。《公司法》在吸收与参考三权分立思想的基础上，将公司权力配置划分为“决策—经营—监督”三种权力，进一步衍生出“股东会—董事会—监事会”三个机构。但这一立法逻辑忽视了权力之间可能产生的交错关系以及各个权力在实际运用中可能遭遇的制约因素。同时，“决策—经营—监督”的权力配置并不能得出现有“三会制度”的结论，正确逻辑进路应为“决策机构—经营机构—监督机构”，“三会制度”仅是这一逻辑进路的其中一种表现形式。因此，遵循权力配置原理不表示要将结构设计固定化、单一化，而是在依据“决策—经营—监督”权力配置原理的前提下，合理设置、灵活安排“决策机构—经营机构—监督机构”。

2.理论：对法律规定的支撑力度薄弱

“理论指导实践”。《公司法》之所以采取“三会制度”与代理成本理论、权力分立与制衡理论以及公司契约理论息息相关，但缺失本土化思考，仅对这三种理论进行片面化吸收，难免效力有所不足——无法全面地为《公司法》的治理结构规定提供理论基础。

学界大多认为，董事会的设定依据来源于代理成本理论，但代理成本无法完全解释股东为何无法直接参与公司治理。即随着知识多元化、社会风险化的发展，股东虽是公司的第一利益人，囿于自身能力局限与利益风险，股东已然无法成为公司商业决策的最佳者。因此，公司须借以董事会的商业判断与集体决策，回避股东在经营决策上的不足，从而实现公司的正向发展。此时，不同个体视角下，董事与股东之间形成的身份差距、信息逆差、利益关联等多种因素会产生不同程度的人际成本，被称之为代理成本。董事经营能力高于股东是代理成本理论的假设条件之一，因此股东才需要借助其能力提高公司的经营水平。但该假定条件并不绝对成立，股东的经营能力并非总是弱于董事。同时，股东在“被代理”时亦会产生授权成本、信任成本、冲突成本，[7]当这些被代理成本高于代理成本时，选择董事或董事会代理公司经营便显得不那么明智。因此，仅从董事视角出发，认为股东或公司需要“代理”的思考是片面化且不足的，对此还应从股东“被代理”的视觉层面进行补充思考。

同样，权力分立与制衡理论与公司治理结构制度设计未必能完全贴合。公司治理结构安排受三权分立影响颇大，立法者试图构建公司治理的三角结构，但未能注意到政体与经济体的不同之处。政体的主要作用在于履行政治职能，经济体的创设则是以经济利益为主要考量，目的性差异决定两者在建构路径上的朝向不同。

立法者通过技术规范设计，将公司权力分为决策权、经营权和监督权，决策权归于股东，经营权和监督权则分属于不同的主体，立法目的是为了保护股东利益，同时又防范股东权力过大而侵犯其他权利。但从权力的平衡而言，三个权力之间连基本平衡都未能企及——决策权地位远超经营权和监督权，监督权又无法对经营权发挥出应有的监督效果。

吸收权力分立与制衡原理对治理结构进行法律涉及的基本模型是以大型股份公司为参照，与中小型企业的多数情况并不一致。[8]中小型企业较之大型股份公司，前者股权集中、人数较多、具备开放性，后者股权分散、人数稀少、封闭性极强。因此，分权与制衡的内在动力和需求在中小型企业中不完全存在，通过该原理设计的治理结构必然与中小型企业存在不适应的情况。

《公司法》中公司治理结构的法律安排与公司契约理论相悖，容易衍生商事法律与商事现实自相矛盾。在公司契约理论下，公司是不同利益主体间的契约联结。[9]公司章程被期待设计出适合本企业的最优治理机制，但《公司法》缺省规则为章程中治理结构框定了现成性规则，该类规则的默认效力无法被替代与进行主动抉择，由此在企业维度差异下形成了章程个性化与法律机械化的矛盾。

单一化的治理结构容易束缚公司治理和商事现实发展，公司契约理论多强调公司治理的自治性，主张立足自身实际情况而展开多元化、灵活化的公司治理。但现实法律框架下不同公司的存在着不同治理需求，却只能选择一种公司治理结构，实属《公司法》对契约理论的不充分考量。

总而言之，代理成本理论、权力分立与制衡理论以及公司契约理论在单体论述上皆无法完全为《公司法》提供治理理论基础。在整体视角上，三种理论又处于相互独立的状态，缺乏整体性、体系性的联系和考虑。但显然，一成不变地的治理结构标准已无法贴切地适应商事现实活动，“法律理论—法律规定—商事实践”三者相互割裂的现状多源于法律理论与实践的虚实失度，此为公司治理制度的内在性矛盾。

3.实践：商事需求在现有制度下无法得到满足

对于中小型企业的公司治理结构，其法律安排除考量法律基础理论外，亦需从商事实践中作出衡量。从研究与变革路径而言，理论源于实践，商事实践是法律理论与法律规定的起点，三者关系为“商事实践—理论研究—法律规定—商事实践”的循环，商事实践促进商事法律研究，继而优化商事法律规定，商事法律规定又促进商事实践发展，三者形成闭环。但现实情况是公司治理结构法律规定无法实现商事发展的指导性作用，商事实践对公司治理结构的法律规定又存在更高标准的要求。

首先，中小型企业的股东直接参与公司经营管理的意愿强烈。在现代商事环境中，如何对公司治理结构进行法律安排都无法摆脱公司经营风险的最终承担人为其公司股东的结果。同时，相对于聘请第三人进行公司经营，股东直接参与公司经营能够保持公司发展方向稳定，能够避免个体视角差异而导致公司发展方向歧出。因此，股东出于自身利益需求和公司发展考虑，存在直接参与公司经营管理的强烈意愿。

其次，公司治理成本制约公司治理结构的实际运用。商事活动与商事成本息息相关，脱离成本的商事活动不复存焉。出于资本限制，中小型企业在治理结构具体安排中不得不考虑节约成本和回避支出。同时，公司治理内外有别，以外部第三人为公司董事时，所产生的信任成本、监督成本以及缔约成本会更多，而中小型企业更倾向于将资金或成本花费在公司项目建设中。另外，中小型企业的公司股东多为自然人，公司内部人合性、封闭性特点十分凸显，故此类公司多由股东出任董事或监事，而不愿意聘请外部第三人掌握公司经营权。

4.小结

中小型企业公司治理结构制度的实际运用状况不佳是多方因素共同作用的结果。其中，法律条文的僵硬式规定是导致这一情况的直接原因，实质上是法律理论对《公司法》规范的供给性不足，以及法律条文未充分考量中小型企业股东的主观意愿、公司资本、公司人合性等实践因素，由此产生了“法律—理论—实践”三者的失枝脱节。

四、策略建议：中小型企业的公司治理结构制度完善思路

现阶段公司治理结构与中小型企业实情不相适应，时逢《公司法》重大修改契机，公司治理结构制度完善可以法律理论为基础，在尊重商事实践现实需求的基础上，统筹优化公司治理模式，实现对“三会制度”法律情境上的再安排。

1.模式选择：坚持中小型企业股东会中心治理

董事与股东关系、董事会与股东会关系是公司治理的关键，选择何者为治理中心是公司治理结构优化的重要导向。[10]中小型企业的公司实际发展情况决定其治理结构与股东会治理模式更相适应。

中小型企业的股东在公司治理中处于实质主导地位。实际上，中小型企业的股东以董事身份介入公司治理已是常态，股东代替董事获得更多经营权存在现实上的迫切需求。回顾《公司法》的立法沿革，《公司法》的设立与修订皆与经济态势、实际需求、商业习惯息息相关。因此，从立法习惯与商事实际而言，为中小型企业选择和设定股东会治理模式存在合理性基础。

其次，中小型企业的股东是公司发展的得益者与风险承受者，《公司法》应当为其提供自行治理的合适路径。第一，股东的权力配置是由其承受的风险决定的。公司的经营状况决定股东利益的数目、数量，股东是公司经营风险的最后承担者，由其掌握公司经营权是对投资风险与财产利益的平衡。而将经营权交由第三人，相当于将财产权交由他人管理而股东自行承担失败风险，与投资公平相悖。第二，董事与股东意见不一时，严格按照董事意思而忽视投资者意见进行公司商业决策或经营发展有违常理，也与实际情况不相符合。董事本身由股东会选出，选任出的董事大多会尊重股东意志。同样，公司利益与股东利益的天然联系也无法让董事仅凭自身而作出相应决定。因此，《公司法》应当积极地鼓励股东参与公司决策经营。

最后，外部性弱的特点可以适合内部人治理模式，支持中小型企业采取股东会中心治理模式的原因还包括内外部交互影响不强。外部因素是指公司内部决定对公司外部的影响以及公司外部对公司的影响。与大型企业不同，中小型企业多为封闭公司，具有极强的人合性，企业内部决策对外部环境虽能产生影响，但影响相对微弱，不及于公众公司或公开公司。与之相对，中小型企业外部也影响中小型企业的内部环境。尤其是，大多数中小型企业没有参与上市的计划或资质，市场收购等外部行为不会对其产生冲击。而新三板类中小型企业虽有股份市场，但这一类公司多是以某项科技或专利为核心，在保持技术先进性的情况下亦难以被外部环境所影响。

2.经营机构：确立识变从宜、适应性灵活的法律构造

董事会制度形式是立法者预设的夹层结构。[11]董事会是法律设计的结果，旨在防范股东私利主义，但中小型企业里，董事与股东身份混同，落空立法者防范股东自利的法律目的。当董事会流于形式化、董事安排恣意化以及身份混同现象频出，股东可以利用董事身份攫取高额薪资，以及侵害公司剩余利益。在这一情况下，中小型企业的公司治理结构对董事会的设计是不利反害的——公司治理效率不仅未能得到提高，反而衍生出了形式化《公司法》规定、逃避税务交纳以及谋取私利等多种弊端。

因此，董事机构安排要注重公司治理实质而不能偏颇于形式。在《公司法》架构下，中小型企业的公司治理可以选择董事会或者执行董事，意味其能够选择集体决策或者个人决策。则无论是股东代替董事进行公司经营，还是股东以董事身份进行公司经营，其实质都是个人决策，故是否拥有董事身份皆为外观形式表现，公司经营权本身并未发生实质性的转移。反之，稍有不慎，董事身份成为股东谋取非正常高管薪资的桥梁，影响者更甚。因此，完善中小型企业的公司治理结构需要灵活安排董事机构，从实质上对其考量，而非将其定位机械化，设置固定化。

3.监督机制：考虑多层次、多元化的中小型企业监督模式

如何优化监督机制是完善公司治理结构中最为困难的一环。我国监督制度并没有如立法者设想一般发挥其应有的作用。在路径上，监督机制可以从外部监督与内部监督进行优化。

其一，落实内部监督是完善公司治理结构的必要部分。内部监督方式包括设立监事会、非执行董事、股东会监督等。中小型企业在法定要求下仅能通过设立监事会完成内部决策监督，但从监事会的法律实施效果来看，明显堪忧。所以，有必要探索内部监督的其他方式是否能更好发挥出内部监督的职能效果。值得一提的是，落实内部监督机制的优先考虑是完善监事会相关法律规定，但通过观察《公司法》的数次修改与实际适用，监事制度不断修正与革新，但仍未能在内部监督环节中发挥作用，造就现实与法律之间的落差不断拉大。而股东是公司管理者、经营者的任何机会主义的最后承担者和承受者，其比任何人都更有动力和积极性去监督经理层，更避免监督者的懈怠或不作为。[12]故股东会应成为内部监督有效组织的首要之选。另外，美国公司治理将董事划分为执行董事与非执行董事，前者负责公司的经营，后者监督前者经营秩序。通过借鉴美国公司治理经验是否又能为内部监督另辟蹊径，显然值的另一番思索。因此，内部监督机制优化既可以考虑完善监事制度，或者采取股东会监督、非执行董事等模式，亦或者兼而采之供公司选择，令其抉择适合其的方案，以此或许更能发挥出内部监督应有之义。

其二，外部监督是内部监督的必要补充，两者合力形成中小型企业监督的闭环机制。外部监督方式包括设立独立董事、独立监事、外部审计等方式。我国公司治理结构仅对上市公司要求设置独立董事与实行财报制度，非上市公司仅需搭建监督会结构即可。事实上，鉴于外部聘任成本，中小型企业偏讳外部监督。而相较于内部监督的功能失色，立法者亦能否考虑次方案代替优先选择，即以外部监督代替内部监督发挥监督机制的功能，以缓解和渡过监督权能的灰暗时期。

听之任之的权力必然无所顾忌，监督下的权力才留存秩序。监督机制是公司治理结构中不可缺失的重要组成。优化公司治理结构中的监督机制，优先考虑内部监督，其次考虑外部监督代替内部监督。前者包括修正监事制度、采纳股东会监督模式以及借鉴非执行董事等路径，后者则是前者的补充形式。

五、结论

中小型企业的公司治理是《公司法》修订中不可忽视的问题，其涉及利益重大。现实情境下，中小型企业的公司治理采取的“三会制度”的实际运用并不理想。其原因既存在着法律理论上薄弱，又包括脱离商事实践现实基础，由此使公司治理结构缺乏灵活性。因此，考虑中小型企业大多属于封闭公司，应当确立中小型企业中公司治理采取股东优位主义，即股东会中心治理模式，其次对董事机构和监事机构灵活安排，以实现公司治理结构路径优化与公司治理法律完善。