电子商务平台经营者知识产权侵权审查标准的确立

潘 盈

〔华东政法大学 经济法学院，上海 长宁 200042〕

一、问题的提出

随着电子商务行业的发展和知识产权保护意识的加强，知识产权合法权益的保护力度和规则合理性逐渐成为了评价电子营商环境的重要指标。在电子商务平台的知识产权保护体系中，电子商务平台经营者的功能和法律角色，尤其值得重视。

在我国，电商平台履行知识产权保护义务主要是通过《电子商务法》第42条和第43条的“通知”和“反通知”规则进行的，其设计借鉴了美国法上的避风港原则，同时又引入了电商平台的公法上义务。电子商务平台经营者没有尽到知识产权保护义务既应承担民事责任，又应当依照《电子商务法》第84条承担行政责任。这是电子商务蓬勃发展的必然结果，也体现我国立法者希冀达成“网络共治”的政策导向。

“通知”和“反通知”的制度逻辑大致是这样的：权利人作为投诉人向电商平台发出侵权通知并提交初步证据，电商平台认为该投诉成立的，应当将其侵权通知转送平台内经营者，并采取必要措施防止潜在损害的扩大。平台内经营者在接到通知后可以向电商平台提交不侵权声明及初步证据。电商平台收到平台经营者的不侵权声明后，应当向投诉人发出反通知并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。经过法定期间投诉人没有采取公法上救济手段的，电商平台应当及时终止所采取的措施。

该制度涉及三方关系人，其制度构想是通过电商平台的中间人地位和对平台的资源控制优势，将可能发生的侵权损害结果控制在最小的范围内。但事实上，如果电商平台采取了不同的行为标准，就使得该制度产生截然不同的制度效能。问题包括但不限于：电商平台是否有权或应当审查投诉人提交的侵权通知及其初步证据？电商平台的该项审查应当遵循何种标准？电商平台在制度的运行过程中是否可以享有自由裁量权？

需要指出的是，根据我国法律规定，电子商务经营者的审查对象只限于投诉人的侵权通知和申诉人的不侵权声明，不包括电子商务平台经营者对知识产权的事前审查义务。事前审查并非电子商务平台经营者的法定义务，这意味着法律没有促使其积极地发现违法行为，但并不意味着电子商务平台经营者能够与发生在其控制范围内的知识产权侵权行为摆脱干系。依据《电子商务法》第45条的规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，如果没有及时采取必要措施，与侵权人承担连带责任。因此，后文所有关于审查标准的论述均围绕着“通知”“反通知”规则展开。

二、审查标准的不同观点及评析

1.对审查标准的不同认识

第一种观点认为应当根据被侵犯权利的类型调整审查标准，投诉人的通知中包含的权利声明要素，应当达到引起一个理性的人合理相信存在很高程度的侵权可能性。同时持有该种观点的人还认为，审查标准的具体认定无法由立法解决，只可能留待司法程序中法官的个案裁判。[1]

第二种观点认为电子商务平台经营者收到侵权通知后，只需要通过系统进行形式审查，而无需对通知内容进行法律上的判断，无须对通知指控内容进行调查。[2]这种观点是为了防止电子商务平台经营者出于对不利后果的担忧而拒绝采取必要措施。

第三种观点认为，电子商务平台经营者提出的通知和反通知要求不能对当事人依法维权设置不合理的条件或障碍，例如规定与通知和反通知内容无关的额外条件，或者对初步证据提出过高的要求。同时电子商务平台经营者应当审查通知与反通知是否具备形式要件，并且排除明显不能证明侵权行为事实存在与否的通知或反通知。电子商务平台经营者可以选择提高对通知和反通知的审查标准，但是应当承担审查判断错误而导致的法律责任。(1)浙江省高级人民法院民三庭印发的《涉电商平台知识产权侵权案件审理指南》，浙高法民三〔2019〕33号。

《民法典》颁布后，立法者在相关的释义文本中表达了与前述第一种观点的看法较为相近的看法：即投诉人的合格通知只是网络服务提供者采取必要措施的必要非充分条件，网络服务提供者应当对权利人提供的初步证据予以审查。[3]释义所表述的具体审查标准存在模糊空间，其称“以一个正常理性人的标准，从一般专业知识来看，是否可以支持其权利要求……”显然“正常理性人标准”和“一般专业知识”是两种不同的审查标准。

2.对不同观点的评析

前述几种观点的分歧大致可以根据电子商务平台经营者的不同法律地位进行分类：一是将电子商务平台经营者作为侵权通知和不侵权的反通知的传达者，电子商务平台经营者仅具有形式审查义务，其只要在满足形式审查的情况下发出通知并采取必要措施，就可以豁免民事责任(或被认为不存在过错)。二是电子商务平台经营者的审查应当突破形式审查的范围，至于具体的审查标准则存在分歧：即以一个正常理性人的标准，还是以一个具有专业知识人的标准来判断是否存在侵权行为。三是电子商务平台经营者具备相当程度的自由裁量权，电子商务平台经营者至少要采取高于形式审查的标准，如果电子商务平台经营者采取较高程度的审查标准，就当然要承担审查错误时的法律责任。

采取形式审查的标准存在逻辑上的悖论，那就是只要符合形式要件的侵权通知发出后，电商平台就应该采取必要措施，否则要负担法律责任。但如果该投诉最终被认定为不构成侵权，电商平台又何来法律责任可言？[4]实践中为了缓和这一刚性规范，司法者在“必要措施”这一概念的解释上用足了功夫，从而缓解电商平台的严格责任，比如将“转通知”也作为一项必要措施。但这种做法只应是《侵权责任法》语境下的权宜之计，在《民法典》时代不应继续坚持形式审查的标准。[5]更严重的问题是，采取形式审查标准还可能会导致法秩序的失调。电商平台可以采取的诸如断开连接、删除、屏蔽等措施，其虽然只是私法上手段，但是可以起到与公法救济几乎相同的效果。[6]即当事人向法院申请知识产权禁令的效果也不过如此。知识产权诉前禁令的审查标准至少包括：胜诉可能性、是否受到难以弥补的损害以及双方当事人利益权衡这三项标准，甚至有观点认为应采纳“四标准说”，将“是否造成公共利益影响考量”在内。[7]可见，知识产权诉前禁令的审查范围更广，审查要求更高。从程序的角度来看，仅从提供担保这一项来看，就要求申请人承担更高的成本。因此如果电商平台的审查标准过低的话，就使得知识产权诉前禁令的规范被空置，从而引发法秩序内部的混乱。此外还存在的一个问题是，如果采取形式审查的标准，对于投诉者来说其几乎不承担任何举证负担，从而使得“通知-反通知”规则成为滋生恶意投诉的温床。[8]

从另一个极端来看，认为电子商务平台应当刚性地以严格的审查标准对侵权通知和不侵权声明进行审查的观点其实也是不合理的。从实践可能性上来看，电子商务平台经营者的审查能力本身就参差不齐，如果刚性地要求其采取极高标准的侵权审查，使得知识产权审查成为电商平台的沉重负担。更何况从预设的效果来看，高标准的审查耗费时间更长，这使得投诉或申诉后的不稳定状态被人为地延续，对于权利保护和权利救济来说也未必是件好事。

三、司法实践中的观点总结

如果对前述几种观点的出处作一番分析的话，可以发现前两种观点本身具有一定的价值倾向，盖其来源于立法建议和立法者提供的法律条文释义。而具有最高包容度的第三种观点则是在审判实践中形成的。也就是说，从实证的角度出发，第三种观点具有更高的可行性和受接纳度。不同层级的受理法院虽然均倾向于采纳第三种观点，但基于不同案情的细节，各级法院对审查标准的具体表述存在差异。此外审查标准本身也存在一个发展的过程。

在最高人民法院的发布的第83号指导案例中，裁判者虽然认为电子商务平台经营者因其没有将侵权通知转达给被投诉人而最终需要承担侵权责任，但裁判者也同时指出：考虑到互联网领域投诉数量巨大、投诉情况复杂的因素，电子商务平台经营者对投诉方侵权举证的更高要求具有合理性，也有利于其对被投诉行为的性质作出初步判断并采取相应措施。不过电子商务平台经营者不得以其自行设定的投诉规则影响权利人依法维护其自身合法权益。(2)威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案，最高人民法院指导案例83号(2017年)。

在上海艺想文化用品有限公司与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司网络服务合同纠纷一案中，法院认为，“就审核义务来看，应达到与平台经营者能力相适应的程度，即就权利人提出的侵权通知，应有侵权的初步证据……”(3)北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初83806号民事判决书。将审核义务与电子商务平台经营者的能力挂钩，意味着法院已经认可了电子商务平台经营者对于审查标准的自由选择权。毕竟对于电子商务平台审查能力的评价并无统一的司法标准，所谓的“与平台经营者能力相适应”只是电子商务平台经营者自身的一种主观认知。

《涉电商平台知识产权侵权案件审理指南》第13条第3款规定：电子商务平台经营者经营者选择提高对通知和反通知的审查标准的……该项审理指南的语义更加清晰——虽然法律并不强行要求电子商务平台经营者采用较高的审查标准，但司法者至少鼓励电子商务平台经营者那样去做。(4)浙江省高级人民法院民三庭印发的《涉电商平台知识产权侵权案件审理指南》，浙高法民三〔2019〕33号。也就是说电子商务平台经营者可以选择进行更高标准的审查，当然也可以选择较低标准的审查——只要审查标准基于电子商务平台经营者的经营理念和相关规则，并处于合理范围中。当然，所谓的“在合理范围内由电子商务平台经营者自主选择审查标准”是针对不同类型的侵权投诉而言的，具体到独立的案件中，电子商务平台经营者对投诉人通知与对申诉人反通知的审查标准应当是同一的。否则区别性的审查无疑有违平台经营者中立的身份要求，电子商务平台经营者也会因为审查行为的区别标准，被认为对其中一方的维护权利设置了不合理的条件，从而被认为存在过错，需要承担由此产生的民事责任。

在“全国首例电商平台涉反通知义务案”上海美询实业有限公司与苏州美伊娜多化妆品有限公司、浙江淘宝网络有限公司上诉案中，法院旗帜鲜明地采用了“一般可能性”作为对侵权初步证据的证明标准。法院认为，采用“一般可能性”的标准是兼顾各方利益、综合考量的结果。(5)上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终字4923号民事判决书。这一审查标准的确立既需要扣合立法上“初步证据”的表述，也应当符合审查系启动转送的前置程序的制度定位，因此这一审查标准不宜过高。其将“一般可能性”的标准进一步表述为“排除明显不能证明行为合法性的证据，可令一般理性人相信存在不侵权的可能性”。

从实践的角度来看，司法者的观点已经逐步完善、愈加趋同。这说明从实践可能性的角度来看，前文所称的第三种观点是最合理的。电子商务平台经营者的审查标准并非是一个刚性的、恒定的审查标准，而是需要根据电子商务平台经营者的审查能力由其自主决定。但是审查标准的范围，至少应该高于形式审查标准，也即达到前文所称的“一般可能性”标准，同时也鼓励电子商务平台经营者采取更高标准的审查。但事实上这一观点依旧需要结合法律应然性进行进一步完善，从而发挥电子商务平台经营者在知识产权保护中的积极作用。

四、审查标准的应然构造

1.“初步证据”概念的含义

司法者认为，最理想的审查方式是采取形式审查与较高审查标准中间的一个尺度，这并非是空穴来风。《电子商务法》第42条和第43条对于侵权通知和不侵权声明中要求包括的内容采用了“初步证据”这一表述。

2000年最高人民法院发布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条采用了“身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明”的表述。2006年的《信息网络传播权保护条例》第14条将其表述为“通知书”，并对通知书应当包括的内容作了明确要求，其中首次采用了“构成侵权的初步证明材料”这一说法。2009年颁布的《侵权责任法》第36条则没有规定通知内容的要求。颁布于《电子商务法》之后的《民法典》第1195条采用了和《电子商务法》完全相同的表述。

可见在立法语言上，对于投诉人和申诉人的提交材料的表述经历了两项变化：一是从完整的“侵(不)权情况证明”到柔性的“初步证明材料”，体现了对于投诉人和申诉人证明标准的降低；二是不再于法律条文中明文规定侵权通知应当具备的内容，而是突出初步证明材料的重要性，并将其他内容交由电子商务平台经营者(或网络服务提供者)自行规定。

“初步证据”是“最终证据”的对称，也称为“表面证据”，指的是可解除其提供者举证责任、在没有相反证据情况下具有最终说服力的证据。[9]初步证据的概念很好地平衡了投诉人和申诉人之间的利益。因为在涉嫌侵权行为发生的阶段，无论是投诉方还是申诉方都很难完成对证据的完整收集。同时，以电子商务平台经营者的法律地位来说，其并无审查完整证据的资格，也不具备审查完整证据的能力。从经济效益方面分析，如果电子商务平台经营者已经以较高的审查标准审查了完整的证据，并出了最终的处理，而当事人依然可以就此纠纷向行政部门投诉或向法院起诉，那么电子商务平台经营者在审查过程中的高成本付出无疑是被浪费了。既然该种审查不具备终局性的判断效力，那么就不应当刚性地适用最高的审查标准。

2.“一般可能性”的双重功能

“初步证据”的概念为电子商务平台经营者的审查标准划定了一个大致的幅度。具体的审查标准依旧需要进一步明确，尤其是在司法程序中，如何判断电子商务平台经营者采取了何种审查标准存在一定的难度。

正如前文所述，鉴于知识产权侵权的种类多样性和判断专业性，对发生在电子商务平台经营者上的所有侵权通知和反通知采取一套审查标准是不合理的，至少在立法上无从实现。电子商务平台经营者完全可以根据自身审查能力，在个案中采取不同的审查标准。比如在某个电商平台上，由于该平台内涉及专利权的纠纷较多，但是涉及著作权的纠纷较少，那么可以通过聘请具有出色的专利权审查能力的团队，以更高标准开展专利侵权审查，而对于纠纷较少的著作权则可以采取较低的审查标准。因为在涉嫌侵权的案件中，审查标准的提高要求电子商务经营者具备审查能力，采取较高的审查标准有助于电子商务平台经营者在民法上豁免责任，同时也有助于将那些不构成侵权或明显构成侵权的案件通过私力救济加以解决，而无需动用成本更高的公力救济程序。在合理的幅度内，电子商务平台经营者可以根据其自身情况，结合其经营理念，对不同的知识产权侵权案件采取不同的审查标准。

更进一步来看，司法者提出“一般可能性”的概念，事实上是为了通过裁判指引电子商务平台经营者从业者采取合理的审查标准。因为在电子商务平台经营者的审查标准含糊不清时，司法者至少应该指明这一审查标准的合理范围，从而判断电子商务平台经营者在履行该审查义务时是否具有过错。也就是说，如果电子商务平台经营者仅仅通过形式审查，就对被投诉侵权用户采取了下架、断开链接等措施，嗣后证明并不存在侵权行为时，应该认为电子商务平台经营者在处理这一投诉过程中存在过错，可能需要对被投诉者所受损失承担赔偿责任。也就是说，“一般可能性”的尺度是审查标准的底线要求。

在前述上海美询实业有限公司与苏州美伊娜多化妆品有限公司、浙江淘宝网络有限公司上诉案中，法院并没有直接将“一般可能性”这一标准直接套用在案涉电子商务平台经营者上，而是通过事实认定发现“电子商务平台经营者对不侵权声明证据的审核标准明显高于侵权通知证据的审查标准”，从而认定了电子商务平台经营者在进行审查时具有过错。笔者认为，这种裁判思路是可取的。因为无论是立法还是司法都缺少对审查标准的具体认定，电子商务平台经营者在合理幅度内自由采取了某一审查标准，事实上都是合理的。因此，在存在“通知”和“反通知”两项审查的投诉处理中，所谓的“一般可能性”是对电子商务平台经营者采取的审查标准的衡量尺度，通过这一标准的引入判断电子商务平台经营者在处理过程中是否具有过错。

但问题的复杂性在于：如果案件中并不存在“通知”和“反通知”两个程序，仅仅只有电子商务平台经营者对侵权通知的一个审查行为，对于电子商务经营者在处理投诉中的过错又该如何认定？此时，似乎更加凸显了“一般可能性”这个最低标准的重要性。既然认可电子商务平台经营者可以根据其经营能力和经营理念自主选择审查标准，那么只要该审查标准达到最低的要求，就不应该认为其对侵权投诉的处理存在过错。也就是说，电子商务平台经营者对权利人的侵权投诉采取了“一般可能性”的审查标准，至少在审查标准的确立上不存在过错，至于是否进行了转送通知、是否采取了必要措施则是后续的判断问题。

综上，笔者认为，在电子商务平台经营者对知识产权侵权投诉和申诉的审查中，其审查不应当采取形式审查标准，至少应当采取“一般可能性”的判断标准，并且可以根据电子商务经营者的审查能力和个案情况上升到“高度盖然性”。在兼具“通知”和“反通知”两次审查的个案中，“一般可能性”标准可以作为一个衡量尺度，考察电子商务平台经营者是否对投诉和申诉采取了相同的审查标准，从而判断其是否存在过错。

五、结语：减轻公权负担与架空公权之间的平衡

正如前文提及，否认电子商务平台经营者的知识产权审查标准可以采取形式审查标准的原因之一在于：电子商务平台经营者可以采取的必要措施与司法程序中的诉前禁令具有同质性，法秩序失调的后果完全可能导致公权被架空。同理，如果要求电子商务平台经营者应当对所有涉嫌侵权或不侵权的初步证据都采取“高度盖然性”标准，那就要求投诉者和申诉者都必须以司法程序的举证标准来应对电子商务平台经营者的审查。个别案例中如此为之，可以理解为鼓励和照顾电子商务平台经营者为更好地履行第三方义务,如果将这一标准作为常态，则与架空公权无异。[10]因此前文所说的高于形式审查的标准，至少采取“一般可能性”的标准，但是不得采取刚性的、等同于司法审查的标准，都是出于不得架空公权的考量。

同时应该注意的是，形式审查是不可触及的底线要求，高度盖然性是可以触及的上限标准。对审查标准的两端采取不同态度，是出于减轻公权负担的考量。采取形式审查的标准将在电商大环境中滋生恶意投诉的风气。虽然《电子商务法》已经在打击恶意投诉方面有所规定，但是这种事后救济有局限性。如果电子商务平台经营者不采取任何审查措施，就无法过滤掉那些事实上并不成立的侵权行为，司法程序也将因此面临更大的负担。从社会整体利益上来看也无益于保护营商环境和网络空间秩序。司法鼓励电子商务平台经营者在少数个案中采取“高度盖然性”的标准，这有助于高效地通过私力救济过滤可以被识别的涉嫌侵权行为，从而达到减轻公权负担的目的。

对于大部分的电子商务平台经营者而言，其具备介入审查的能力，也拥有这样去做的动力。决定一个电子商务平台行稳致远的关键在于其健康的经营环境，在经营环境的评价尺度中，合法权益的保护和高效的争议解决机制又是极为重要的评价因子。因此立法和司法应当发动电子商务平台经营者发现违法行为的积极性——只要这种审查行为处在合理的限度范围内，从而实现减轻公权负担和架空公权之间的平衡，形成网络平台的社会共治。