大数据时代的知识产权呼吁刑事保护

王文君

（华东政法大学 经济法学院，上海 200042）

在大数据时代，知识产权出现了科技化的特征，也可以说出现了数位化的特征，由此带来了一系列高科技违法犯罪手段并呈现多元变化的趋势。我国现行法律体系对知识产权的保护仍然停留在传统的初级保护阶段，主要侧重于民事程序方面，刑事实体法和程序法对知识产权的定位还没能跳出传统的社会主义市场经济秩序的桎梏，最显而易见的问题是，在罪名上还仅仅着眼于知识产权初期的发展情况。

2019年，人民法院共新收一审、二审、申请再审等各类知识产权案件481793件，比2018年上升44.16%。按照案件性质划分，共有民事案件451239件，占全部新收案件的93.66%；共有行政案件 24504 件，占全部新收案件的 5.09%；共有刑事案件 6050件，占全部新收案件的 1.26%［1］。导致出现这一现象的原因很多，但刑事上缺乏对知识产权的保护力度是其中最主要的原因之一。

一、大数据时代知识产权刑事保护现状

（一）难以量化犯罪后果导致刑事保护缺失。刑事审判实践中，对于知识产权犯罪的入罪标准一般从侵犯知识产权造成的经济损失核算金额或者犯罪行为的严重程度两个层面来制定。传统的知识产权犯罪停留在纸质作品的侵权，侵权作品可视化、具体化，追踪侵权作品具有极高可能性，犯罪后果可以实现客观量化。但在大数据时代，侵权方式和手段变化多端，传播速度加快，有时连犯罪嫌疑人自己都无法准确计算侵权作品的数量，遑论核算经济损失。

例如，数字社会给侵犯商业秘密罪中如何核算权利人的损失金额带来很多问题。这一罪名是结果犯，重大损失或者严重后果是定罪量刑的客观依据，商业秘密如果以科学技术的形式存在，经济损失不仅包括因侵权行为造成的商业秘密减值、竞争力下降、市场份额减少，还包括研发该项技术的成本或者购买费用，以上各项均难以客观量化准确核算。最典型的是市场份额，市场份额本身就很难准确计算，减少的份额更加难以量化。

司法机关介入后，研发成本和市场份额的减少是否应当继续计入损失也成为司法实践的难点之一。有论者主张，司法机关开始调查以后，犯罪嫌疑人已经被控制，侵权行为和侵害后果遭到阻却，后续的损失不应继续计算；同时，也有论者主张，无论是否有调查介入，侵权行为已经实施，侵害后果滞后或者存在延续性，均应计入经济损失数额，这也给司法实践造成同案不同判的问题。

（二）知识产权载体多元化与刑事法律规制的不适应性。大数据对知识产权带来的影响已经不局限于传播媒介的变化，包括知识产权的类型、表现形式、侵权手段都发生了深刻的变化，而这样的变化趋势只会越来越明显。其中，最主要的变化表现在两个方面：一是知识产权表现形式的数据化；二是知识产权类型的多元化和“升级化”。

知识产权表现形式的数据化主要是传统的知识产权通过全新的大数据平台和计算科技而演变进化出前所未有的外在形式，这种变化不涉及知识产权权利人的权利内容，仅仅是传播的手段改变，不会导致知识产权脱离刑法层面的保护。比如著作权的权利内容未改变，但复制、发行他人的作品在大数据时代已经不再局限于拓印、模仿、抄写等手段，通过数据技术即可在几秒钟内简单复制并在网络上广泛传播，不仅侵权方式简单，侵权传播效果可以数十倍于传统侵权方式。

知识产权类型的多元化和“升级化”是指基于大数据平台和计算科技而直接产生的智力成果，是完全可以单列出来的一种新的非物质客体。例如，域名和源代码、电子数据库、遗传基因数据库，均是完全不同于传统知识产权的新类型。技术措施也是一种新类型，它的本意是用来保护知识产权的技术手段，如电子密码、电子签名等，现在已经演变成具有独立权益的新型知识产权［2］。《刑法》第217条用列举式立法技术明确规定侵犯著作权罪的犯罪对象包括文字作品，音乐、电影、电视、录像作品，计算机软件及其他作品，图书、录音、美术作品，大数据时代产生的新型知识产权不在列举范围内，这就导致了越来越多的知识产权侵权犯罪行为游离于刑法之外。

二、大数据时代知识产权刑事程序保护存在的问题

（一）电子数据的取证难问题。知识产权犯罪是高智商的犯罪，近年来，很多电商平台通过网络交易售卖侵犯专利权和商标权的产品或提供服务，网络阅读平台则通过转载或在线搜集文章提高点击率甚至外挂广告赚取非法收益。这些类型的犯罪证据主要表现为网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘、手机短信、电子邮件、用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等数字化形式存储、处理、传输的形式，即电子数据。然而，电子数据的收集往往依赖于技术侦查手段，技术侦查措施极易涉及公民的通信自由、通信秘密、个人隐私等宪法性权利，一旦滥用，难免侵犯公民的基本权利。且电子数据易复制、删除，极易灭失，也带来取证难问题。

（二）简易程序适用范围过窄。新《刑事诉讼法》扩大了简易程序的适用范围，且2014年全国人民代表大会常务委员会通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》，更是拓宽了简易程序的适用范围，但遗憾的是，知识产权刑事案件尚未被包括在内。

司法实践中，标的额不大，且权利人因专利权、商标权受到侵害而遭受生产、经营等经济损失，又无法通过协商谈判或行政手段解决，而急需通过诉讼程序解决纠纷的案例不少，如果通过民事诉讼普通程序或刑事诉讼普通程序维权，审理期限都为六个月，不少商家、厂家皆因为耗不起长时间的停产停销成本而不得不放弃这一保护力度较高的维权路径。如果将简易程序的适用范围扩大到知识产权案件，不但有利于经济社会的发展，也有助于尊重知识、尊重人才的社会风气的形成。

（三）专家辅助人出庭制度不健全。新《刑事诉讼法》第197条增加了“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。然而，专家辅助人包含了具有鉴定人资格的人。司法实践中，专家辅助人概念运用混乱、其提供的意见作为证据的属性不清、使用程序不明、证据要求等问题层出不穷。另外，由于我国采用的是当事人专家辅助人制度，难免对当事人有所偏倚，该制度因为这一点也饱受诟病。

（四）“两法衔接”、管辖争议仍未得到解决。行政证据的要求低于刑事证据的要求，因此，因证据形成的程序等原因，公安机关经常以不合乎刑事要求为由退回行政机关收集的证据。另外，由于工作沟通和衔接等问题，大量的侵犯知识产权案件虽然被行政执法机关查处，最终却未被移送侦查机关。2017年，全国专利行政执法办案量6.7万件，商标行政执法办案量3.01万件，版权部门查处侵权盗版案件3100余件，海关查获进出口侵权货物1.92万批次，公安机关共破获侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品犯罪案件1.7万起，检察机关共批准逮捕涉及侵犯知识产权犯罪案件2510件，起诉3880件，审判机关审结20.30万件。可见，行政机关查处的侵犯假冒违法案件中，每一万件中仅有7.02件被移送到公安机关进行刑事侦查，行政程序和刑事程序的衔接问题依然严峻。

管辖争议是老问题。根据《刑事诉讼法》，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。知识产权案件仅“侵权行为地”作为“犯罪地”时就有十多个犯罪地，有管辖权的法院也不止一个，比如侵权实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地法院。“侵权行为地”包含的范围非常广泛，例如，假冒他人专利的行为实施地；被指控侵犯知识产权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地；专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地等都属于侵权行为地。加上跨地区、网络犯罪较多，且新《刑事诉讼法》未规定管辖异议制度，解决管辖争议的问题始终未得到解决。

（五）先刑后民的审判程序不合理。刑事优先的审判程序是立法者基于公共利益优先于私人利益的基本理念所作的基本安排，同时还兼有刑事审判对于案件事实的认定能够比民事审判更为清晰准确的考虑［3］。这种观念坚信刑事审判程序能够比民事审判程序中对实体要素的查明更能找到契合点和平衡点，可以确定统一明确的损失计算标准［4］。但这些都是知识产权刑事案件审判过程中难以做到的，先刑后民的审判程序存在诸多不合理之处。首先，先刑后民的程序常常导致不能及时阻却侵犯知识产权的行为，即不能及时止损。民事诉讼程序可以通过诉前、诉中保全的强制措施第一时间控制侵权损害行为，防止其转移财产，而刑事诉讼程序侦查、提起公诉的时间较长，刑事审判程序中对犯罪事实的认定也往往需要花费很长时间，这不但会导致侵权损害后果继续扩大，还会给犯罪嫌疑人转移财产提供了间隙时间［5］。其次，民事法官和刑事法官在审判中对于案件事实的认定通常不会出现太大分歧，但涉案金额的核算和危害后果的认定常常出现同案不同判的现象。涉案金额多少和是否造成严重后果是区分民事和刑事的界限，但这一标准不统一，且认定过程受到法官自由裁量权的影响较大，甚至出现过同一侵犯商业秘密的犯罪事实在刑事审判程序中认定具有可罚性，在民事审判时法官却认为没有达到侵犯商业秘密的现象。通常而言，知识产权侵权案件要求对侵权行为的性质和侵害结果的社会危害性作出准确认定，在这个层面上民事法官对于知识产权案件事实的认定往往会更为准确。在大数据风险社会，知识产权领域已经转向数据库、计算技术等更专业的领域，这种认定案件的要求会更加突出，新型领域的侵权判定具有很强的专业性，刑事程序优先很难满足新型知识产权案件要求的经验理性。

三、知识产权刑事诉讼程序的优化路径

（一）完善电子数据证据规则、明确技术侦查措施适用规则。大数据信息时代已经到来，电子数据成为刑事犯罪常见的数据形式，尤其是网络犯罪，网络知识产权犯罪更甚。2012年《刑事诉讼法》将电子数据确认为法定证据形式，是其亮点之一，但遗憾的是，该法并未对电子数据的证据规则作出规定。电子数据证据具有存储内容的海量性、内容难以直接感知性、形态的易变性等特点，针对这些特点，电子数据的查封、扣押、保管、展示都应制定一套详细的规则，对此，笔者有以下建议：

1.令状规则。限制公民的人身、财产权利遵循令状规则，是刑事侦查程序的常规。首先，查封、扣押公私财产亦要遵守这一规则，电子数据往往以字节的形式存储在计算机、手机、掌上电脑、移动硬盘、U盘中，因此，查封、扣押电子数据的第一步就是控制这些电子数据的存储载体，应当事前向上级申请签发令状。其次，查封、扣押存储载体后，第二步是从存储载体中控制电子数据，同样需要遵守令状规则。最后，令状要特定、具体，以上两个步骤必须严格按照令状规定的对象、内容、时间进行查封、扣押，避免对公民宪法性权利的侵犯。

2.展示制度。允许辩护方接触控方的电子数据证据，即要求控方掌握电子数据以后允许辩护方查阅、复制、摘抄。其一，这一制度是有效辩护原则的要求，也是控辩双方力量平衡原则的要求。其二，辩护方查阅案卷有利于提高控方电子数据证据的客观性、真实性。控辩双方的立场不同，辩护方更易发现电子数据中关于被告人无罪、罪轻的证据，保证诉讼证据全面进入法官的视野，引起法官的注意。

3.保管链制度。英美法系国家有证据保管链制度，指的是一段时间内证据的运动和位置，这段时间特指获取证据的第一时间持续直至证据提交法庭，这段时间内保管人的延续应当具有完整而连贯的记录。如果记录断裂，侦查人员又不能对中断情况给出合理解释说明，则应排除这一证据。这一制度有利于保证证据的客观性、真实性，尤其对于电子数据这类易转移和灭失的证据，我国《刑事诉讼法》在今后修法时，应确立电子数据证据保管链制度。

对于技术侦查措施方面，笔者建议“两高”出台相关的司法解释，对知识产权的技侦措施适用范围适当放宽，并明确立案前的初查措施的实施细则，对初查措施的适用范围、人员、程序、手段、时间等作出详细规定，明确第三方的法定协助义务，建立技术协助专门制度。凡是知道相关计算机技术、复制技术、仿冒技术的人员皆有协助行政机关、司法机关办案的法定义务。对于侵犯专利权、商标权案件，可以在事先报告批准后实施控制下交付。

（二）扩大简易程序适用范围。我国1996年《刑事诉讼法》增设了简易程序，简易程序是相对普通程序而言的，是程序和步骤的相对简化，目的在于提高诉讼效率，节约司法成本，把有限的司法资源用在重大、疑难、复杂案件中。但司法实践中，简易程序的适用却不足案件总数的一半，远达不到修法时的初衷。因此，2012年《刑事诉讼法》扩大了简易程序的适用范围，但知识产权犯罪案件大多达不到案件事实清楚、证据确实充分的程度，被告人通常并不认罪，标的不大的这类案件按法律规定也要适用普通程序。

鉴于长时间的诉讼程序不利于保护权利人知识产权，特别是对于商家和厂家，笔者建议将简易程序的适用范围扩大到被告人不认罪，但标的额较小的知识产权案件，并尝试构建一套适用于侦查、起诉、审判阶段全过程的特别简易程序，而非仅仅把简易程序的适用局限于审判阶段。

（三）规范专家辅助人制度。2012年《刑事诉讼法》申请“有专门知识的人”出庭作出规定，指的是具有专业技能的人，在理论上，我们通常称为“专家辅助人”。然而，新《刑事诉讼法》对该制度的规定过于简单，专家辅助人的范围、专家辅助人意见的性质、参与诉讼的程序均未作详细的规定，使得专家辅助人参与庭审的概率和发挥的效力均与修法的预期具有一定距离。

为避免混乱，应明确有鉴定人资格的人不应被包含在内，如果需要该类人员出庭，则可以申请做司法鉴定。应当明确赋予专家辅助人诉讼参与人的主体地位，同时，由于专家辅助人出庭发表质证意见建立在其专一的专业技能基础之上，不应该对其适用回避制度。可以将专家辅助人的质证意见定性为被告人供述或被害人陈述，认可其证据效力。应当充分保障专家辅助人出庭的机会，只要申请人提出申请并能说明正当理由，法庭即应允许其出庭，不应进行过多的限制，且不局限于庭审阶段，庭前审查、庭前会议中也可以申请专家辅助人参与。可以探索专责机关和当事人同时申请专家辅助人制度，即一旦公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人一方申请专家辅助人出庭，法庭也应聘请专家辅助人出庭，以实现对抗各方的力量平衡。

（四）促进行政证据向刑事证据的有效转化。有学者认为，“有必要对行政执法人员予以必要的培训，强化知识产权行政执法部门的刑事证据意识，了解必要的刑事证据搜集程序。”也有学者反对这种做法，认为这与行政执法人员的职业角色和职能不符，应该规定侦查机关提前介入制度。“对案值较小，影响不大的案件，由行政执法部门先行调查，待证据达到移送标准后，移交公安机关。对案值较大，涉嫌知识产权犯罪的，因犯罪嫌疑人可能逃跑，或证据可能被销毁，需要公安机关协助的，公安机关应提前介入案件的侦查，避免出现行政执法机关虽然将涉案物品扣押，但相关嫌疑人逃逸的情况发生。”但笔者认为，这一做法也缺乏可操作性，移送权在行政机关，实际操作的可能性可想而知。笔者认为，应出台相关的司法解释以明确达到案值较大的标准，行政机关应主动向侦查机关报备涉嫌知识产权犯罪的案件，对于此类案件侦查机关应当全部主动跟踪介入，适时决定是否继续跟踪、收集证据。此外，管辖异议制度的呼吁从上世纪90年代中期就已存在，至今仍未设立，应尽快增设管辖异议制度。

（五）合理安排知识产权案件审理模式。2016年，最高人民法院发布《关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见》，提出组建专门的知识产权审判庭以确保该类案件审判人员的专业性和裁判效果的统一性。但这一处理模式只是审判流程和审理人员形式结合，并没有达到知识产权案件审判的实质融合要求。真正的实质融合不是强调民事审判优于刑事审判的“民多刑少”，也不是强调刑事审判的事实认定、价值判断，量刑技术认定应该植入民事审判流程中的“刑多民少”。合理的审理模式应当是融合审判可以让民事充分发挥自己的优势，其目的是解决刑事审判中对知识产权侵权行为的社会危害后果难以计算和行为定性模棱两可的问题。这不是司法便宜主义倾向，就其合理性而言，民事法律对知识产权的规制更为周密，有利于刑事审判过程中对新形势下数字社会的知识产权侵权行为作出更合理的认定，当然，定罪量刑应当由刑事法官来安排。

（六）危害后果应当综合考量分析。我国现行《刑法》对侵犯知识产权的七种罪名中，其构成要件均要求侵权行为达到一定的严重程度或者危害后果达到一定数额，审判实践中，往往把犯罪行为给权利人造成的经济损失金额作为定罪量刑的主要依据。然而，在数据社会准确客观量化经济损失具有极高的难度，以这一标准来确保案件审判的公正合理几乎不存在可能性，在未来的知识产权案件审判实践中，应转换审判思维，不再把经济损失金额作为主要的标准，可以综合考量侵权行为的危害后果。例如，在审理侵犯商业秘密案件过程中，如果认定因侵权行为导致权利人退出原来实际经营市场，甚至造成权利人的企业破产的，即便无法精确计算权利人的经济损失金额，也应当认定犯罪嫌疑人构成侵犯商业秘密罪。

四、余论：建立知识产权刑事诉讼特别程序

2018年《刑事诉讼法》修改的主要进步之一是增设了刑事速裁程序，这也为具有特殊性质的案件提供了借鉴，从专业化和技术化的角度考虑，随着经济和社会的迅速发展，知识产权案件增加速度加快，可以探索独立设置知识产权特别程序。特别程序设置的主要目的是保证知识产权案件审理的快速、专业，防止犯罪嫌疑人转移财产，这对于数字社会侵害后果快速扩大尤为必要。另外，可以借鉴当事人和解的公诉案件的和解程序，探索设置标的额较小、案情相对简单的知识产权犯罪案件的被告人、被害人和解的特别程序。具体规定，可以根据各省的经济发展水平对“标的额较小”的标准灵活变通，被告人认罪或不认罪但愿意适当补偿被害人经济损失的案件可以认定为“案情相对简单”。适用该种特别程序，可以相对简化诉讼程序，适当缩短审理期限，以节约司法资源，更及时更有效地保护权利人的财产权利，以最快捷最优的程序挽回权利人的经济损失。为知识产权案件建立特别的刑事诉讼程序可以作为大数据时代知识产权保护的探索方向，鉴于本文篇幅有限，笔者将在将来的研究中对这一方面作更深入的研究。毫无疑问，未来知识产权的司法保护不仅需要如今常用的民事、行政手段，更需要行之有效的刑事手段来打击新型的高智商犯罪。